生态环境损害责任的规范构造——以《民法典》侵权责任编为切入点

□高一飞

《中华人民共和国民法典》“侵权责任编”(以下简称“民法典侵权责任编”)明确规定了生态环境损害所需承担的责任，标志着“生态环境损害”成为一种正式的法律概念表述。 在此之前，党的十九届四中全会明确提出了“落实生态补偿和生态环境损害赔偿制度”，其中“生态环境损害赔偿制度”确立于中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(2017 年8 月通过、2017 年12月印发，以下简称《改革方案》)。 最高人民法院也于2019 年6 月出台《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)，尝试完善生态环境损害赔偿的诉讼构成要件。 上述一系列政策、法律意在创制一种不同于既往的生态环境损害赔偿制度，由此也带来“生态环境损害责任”这一全新的责任形式①实际上，采用“生态环境损害责任”这一概念，往往会造成误解，其所表达的确切含义也未必是一种损害赔偿，所以在笔者看来，称谓本身就有可商榷之处，但秉持规范主义研究路径，本文暂不讨论这一名称的合理性。 而相对于新兴的“生态环境损害”，本文将传统的因环境侵权(损害)产生的赔偿，称之为“环境侵权损害”。。 在《民法典》颁布实施之后，生态环境损害赔偿价值目标、法律性质等基础原理日渐明晰，而在诸多技术性制度和操作性事项付之阙如的背景下，研析生态环境损害责任亦具有承上启下的作用，即有助于填补相应的理论空白，建构起相互协调的侵权责任制度。 基于此，本文以民法典侵权责任编第七章为切入点，聚焦生态环境损害责任这一易被忽视的基础性问题，通过阐论这一责任的特殊属性、成立要件、落实方式等关键问题，丰富、优化生态环境损害赔偿制度，进而找寻完善民法典侵权责任编相关条款内容的应因之策。

一、损害责任的性质剖判:民法典侵权责任编中的生态环境损害

秉持《民法总则》的“绿色原则”，侵权责任编第七章专门以“环境污染和生态破坏责任”为标题予以具体化扩展，并在第1234 条、1235 条规定了生态环境损害的责任承担方式，从而实现了生态环境损害责任的法定化。 但是，《民法典》第1234、1235 条的规定却可能造成对生态环境损害责任性质的误解:一方面，按照民法典侵权责任编第1164 条的定性，侵权责任编调整的是“因侵害民事权益产生的民事关系”，而生态环境损害责任未必一定指向民事权益、涉及民事关系；另一方面，“环境污染和生态破坏责任”这一标题本身就具有杂糅性，既包含了传统意义的环境侵权责任(第1229 条至1232 条)，也涉及全新的生态环境损害责任(第1234 条、1235 条)，两者在形态、原理等方面迥然相异，将之纳入同一章节，结构逻辑上存在着不完满之处。 实际上，“生态环境损害”一词进入民法典侵权责任编的曲折过程①在涉及生态环境损害问题时，《民法典》草案一次审议稿将相应的第七章直接命名为“生态环境损害责任”，草案二次审议稿则改为“损害生态环境责任”，第三稿又改为“环境污染和生态破坏责任”。，也反映出其间隐含的争议和疑虑，以至于有学者认为这一方式“超越了民法的调整范围，会造成我国法律体系的混乱”[1]。 在此，笔者不介入这一论争，而是倾向于在法教义学的基础上反思、澄清和补强:《民法典》第1234、1235 条关于生态环境损害责任的规定，并不意味着这一责任只能通过私法方式落实，亦不足以勾勒出生态环境损害赔偿这一全新构想的完整面貌。 上述《民法典》的规定只是将生态环境损害视为一类特殊的侵权类型加以应对，不宜据此孤立地认定生态环境损害责任的法律性质，亦不能将民法典侵权责任编置于《改革方案》和《若干规定》的对立面，而是应当将三者结合起来，整合地认知生态环境损害责任，以消解民法典侵权责任编第七章所展现的模糊性和不确定性。

(一)环境污染和生态破坏责任的二元性

在民法典侵权责任编第七章中，实际规定了环境侵权和生态环境损害两种不同的侵权责任，因而第1234、1235 条与1229—1233 条存在着明显的“断裂”。 与此同时，《民法典》第1234、1235 条列明了生态环境损害责任的承担方式，但并未涉及生态环境损害的概念界定，因此探讨生态环境损害责任性质的特殊之处还必须结合《改革方案》②根据2018 年1 月1 日生效的《生态环境损害赔偿制度改革方案》，生态环境损害是指:因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。:作为一项希冀“标示生态文明的实质之维”[2]的新设想，生态环境损害责任实际上是出于对传统环境侵权的反思与完善，并据此将环境损害行为界分为两种不同的表现形式，其中的环境污染和生态破坏责任随之呈现出二元化特征:一方面，环境侵权行为对特定个体造成了人身以及财产损失，应当承担私法上的责任；另一方面，与传统意义上的人身权利或财产权利不同，自然环境作为一个整体，始终处于不断的流动和循环状态，环境权利因之带有浓厚的社会连带色彩。 所以环境污染或生态破坏不单侵害了私益，也对公共利益造成了损害。 以环境损害的“二元性”理论为前提③关于环境侵权行为的二元性论述，可参见吕忠梅.论环境侵权的二元性[N].人民法院报，2014-10-29(08).，生态环境损害实际上是“因环境权利和环境法益受损而产生的一种不利益状态”[3]，其侵害对象指向的是生态环境本身，意味着损害了环境资源承载的公共环境利益，相对应的责任形式也就无法等同于现有的法定责任体系。 也正是基于这种二元性原理，民法典侵权责任编第七章才能够以现有体例呈现。

(二)生态环境损害责任的复合性

目前，生态环境损害责任已被纳入法律概念体系当中，但《民法典》第1234、1235 条只是展现出生态环境损害责任的一个方面，这一责任更多地带有复合性质，杂糅了不同的民事责任承担方式，更加类似于一种体系或集合。

首先，责任方式的复合性。 按照《民法典》第1235 条的规定，生态环境损害的责任范围包括生态环境功能损失、鉴定费用、修复费用、预防费用等内容，其间包含了性质相异的担责形式:按照损害赔偿的类型划分，损害责任的承担方式皆可归结为“恢复原状”和“赔偿损失”[4]。 具体到生态环境损害赔偿，承担调查、鉴定评估等费用是一种直接性的补偿，服务功能损失、永久性损害等事项带有浓厚的损失赔偿意味；清除污染、生态环境修复虽然最终以金钱赔偿的面貌呈现，然其本质上是与恢复原状密切相关的，可视为环境恢复原状的生态化表达与货币化衡量，其最终确定有赖于环境修复的实施方案，所照应的是一种所谓的新型环境责任——环境修复责任④也有学者对恢复责任和修复责任进行了区分，认为将恢复责任而非修复责任作为一项新型的民事责任更为恰切。 详见张梓太，李晨光.生态环境损害赔偿中的恢复责任分析——从技术到法律[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2018(4):47-54.。 于是，生态环境损害责任呈现出双重性的表征，一种是“赔偿损失”的变型，侧重于损失补偿和损害赔偿；另一种则近似于“恢复性责任方式”，即“赔偿型恢复原状”⑤这种二元划分，实际突破了传统的侵权方式责任体系，不再严格地将金钱赔偿对应于赔偿损失，将恢复原状对应于非金钱赔偿方式。。 总之，环境损害责任对应于具体化的环境利益归属，责任承担方式远不止传统的赔偿损失，也包括修复生态环境，并强调对恢复期间利益损失的关注。

其次，责任目的的复合性。 基于责任方式的二元性，生态环境损害责任的设置目的也具有双重面向:“赔偿损失”申明对受损害的环境权利或法益予以价值补偿，保障受害方的价值利益[5]。 “恢复原状”则以重建被损害的环境利益为根本目标，意在维持环境权利或法益的完整性，二者的目的与地位存在显著差别。 实际上，在传统民法当中，上述两种基本的损害责任承担方式也处于相互排斥的状态，二者在生态环境损害责任中被整合为一，一方面体现出这一全新责任体系的复合性，另一方面也印证了生态环境损害责任已经突破现有的环境侵权损害责任体系，将之纳入民法典侵权责任编更多只是一个起点，学理上尚需更为严整的论证和精细的剖释。

(三)生态环境损害责任的独立性

基于目前的法律法规和政策，笔者认为生态环境损害赔偿制度应当存有自在的独立疆界，其与传统的环境侵权损害在赔偿范围、赔偿目的、赔偿权利人等方面迥然相异，本质上能够避免赔偿范围的交叉，并行不悖地同时展开。 相应地，生态环境损害责任的性质也就不同于一般的侵权损害责任，其所指涉的乃是一种独立的责任承担方式。

第一，从责任承担的内容来看，生态环境损害责任并不完全对应于传统侵权法的赔偿损失或恢复原状。 赔偿损失和恢复原状从私法层面迁移到公私交汇的环境法领域，无疑将发生法律性质上的变化——尤其是在涉及与环境修复相关的责任时，这种转变尤为明显。 例如，在司法实践中，有不少判决采用了类似于“赔偿环境修复费用”的表述，将环境修复责任转化为“金钱赔偿”。 但在我国民法强调损害赔偿与恢复原状相区分的背景下，前者侧重弥补法益价值的“差额”，后者则旨在回溯至权利受侵害前的状态。 从这一角度出发，环境修复责任显然更近似于赔偿型的“恢复原状”，即“将恢复原状作为损害赔偿的基本方法或方式”[6]，和梅迪斯库教授所谓的“维持利益”以及王泽鉴教授的“权利继续功能”具备相似性①前者参见[德]迪特尔·梅迪斯库.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京:法律出版社，2003:432；后者参见王泽鉴.回复原状与金钱赔偿——赔偿损害方法的基本架构[J].月旦法学杂志，2015(12):196-207.。 然而，即便将生态环境修复责任视作恢复原状责任的变形，归入现行侵权法体系也不够全面:不同于民法中的修复、修理或补救，生态环境的修复意在恢复原有功能，是基于整体的、动态的、多元的修复，由此无法直接适用传统民法上“恢复原状”的经济性、可行性、效率性等原则，将之界定为民法中的恢复原状缺乏直接性的理论基础和实践依据。 同样，生态功能暂时性损失或永久性损害的费用赔偿虽然可以视为赔偿损失的变形，但生态损害不再是财产损害的“附庸”，超出财产填补范围的生态损害部分本身应当存有独立的救济价值。

第二，从与责任相对应的权利请求主体来看，生态环境损害责任的请求主体具有特殊性。 《民法典》第1235 条并未明确请求权主体，只是笼统地规定“国家规定的机关或者法律规定的组织”；与之相应，《改革方案》则规定“国务院授权省级、市地级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人”，所以至少从目前来看，生态环境损害赔偿的权利主体可以限缩为各级人民政府。 这种设定的正当性基础主要有二:一是基于国家对自然资源的所有权，赋予政府请求权基础以维护“国家利益”；二是基于政府的社会管理和服务职能，致力于保护“以生态环境和资源免受污染和破坏为核心的社会公共利益”[7]。正是公权力主体的介入，使得其中的利益衡量机制和损害赔偿机制有别于纯粹私法领域，承担的法律责任也就不同于私法意义上的民事责任，而是超脱了传统侵权责任法所调整的法律关系范围，形成一种不同于民事争端处理(双方平等)和行政争议解决(被告强势)的特殊形态，于民法的外观之下承担了“政治义务和社会责任”[8]。 与之相应，承担生态环境损害责任的目的不在于弥补财产损失，而是为恢复生态环境提供必要的资金支持，落实“环境有价，损害担责”的环境保护原则，其所对应的责任认定方式和责任承担形式就不能套用侵权责任法的一般原理，即纳入侵权责任体系并不意味着要不加区分地等同于私法问题。

总之，生态环境损害赔偿制度所指向的责任形式展现出错综复杂的样态，透露出独特的环境法色彩，其进入《民法典》侵权责任编，一方面增添了问题的复杂程度，另一方面也意味着从法律层面实际确定了环境侵权责任和生态环境损害责任的并行关系，这两种责任或许存在交集，但并非竞合关系，而是应当找寻恰切的衔接机制。 沿此进路，在性质剖析的基础上，讨论生态环境损害责任还包括前后相继的两个方面的问题:一是严谨地证明损害行为与损害结果之间的因果关系，在理论层面建立合理的责任认定规则；二是延循法律政策规范，将各类损害量化，构造合理承担责任的方式方法。

二、损害责任的成立要件:生态环境损害责任的构造

民法典侵权责任编明确了生态环境损害责任的承担方式，但对于责任成立问题语焉不详。 一方面，生态环境损害赔偿制度的特殊性意味着不能照搬侵权法关于环境损害责任的认定规则；另一方面，生态环境损害行为与传统的环境侵权行为不完全重合，二者更多是一种交叉重叠的关系，生态环境损害属于“特定区域内数量众多的特定群体的生态利益损害”[9]。 基于此，生态损害责任的证明就成为一个必须重新检视的新问题，关乎着整个制度的运行效果。

(一)客观要件：因果关系的再证明

首先，因果关系中的事实认定。 环境损害往往展现出瞬时性、延后性和综合性等特征，提升了事实认定的难度，随之增加了因果关系判定的障碍。 (1)生态环境损害行为的瞬时性放大了事实认定的困境。 现实中，环境数据监测还远未达到全覆盖的程度，考虑发展阶段以及成本—收益的问题，也不应该对环境监测苛责过多。 然而大量监测盲区加大了生态环境损害证据收集的困难，因为环境系统本身是动态的，环境破坏所针对的大气、土壤、水体等一直处于流动扩散的状态，证据事实总是稍纵即逝。 所以，在事实认定过程中，往往难以准确采集损害时的污染状况，也就难以精确判定损害行为和损害结果之间的因果关系。 (2)生态环境损害行为的延后性增加了事实认定的难度。 一方面，持续性的环境损害隐蔽性较强，往往是长时间积累的结果，这就提高了对证据和证明力的要求；另一方面，即便是突发的生态环境损害行为也可能带来慢性的侵害后果，这种慢性侵害往往因缺乏证据证明，无法确切地加以事实还原。 (3)生态环境损害行为的综合性削减了事实认定过程中的证据功能。 证据认定和证明的一般功能在于查明案件情况，为责任承担提供事实依据，但在实践中，事实认定所依凭的证据往往具有局限性，常常无法全面反映生态环境损害行为带来的损害，尤其是在诉讼中，损害赔偿必须以请求权为基础，这就导致了证据现实和救济目的的分离，使得责任承担的方式难以同实际生态环境损害所带来的损失相匹配，即现有的相关证据制度反而在一定程度上阻碍了生态环境损害赔偿制度的功能实现。

其次，因果关系的证明。 因果关系证明带有前提性的作用，往往被视为“侵权之诉中必须明断的一个关键环节”[10]，其主要功能在于厘清基本事实，增强生态环境损害责任认定的合理性与说服力。 更为重要的是，重新审视因果关系的证明责任和证明标准，不仅是生态环境损害责任成立的关键，也在定量层面决定了这一责任的最终落实。 据此，针对事实和损害认定的困境，性质相异的生态环境损害不宜不加区分地沿袭传统环境侵权损害中的因果关系判断方法，而是应当于程序(因果关系证明责任)和实体(因果关系证明标准)两方面重新审视生态环境损害责任的因果关系判断。

1.因果关系的证明责任

由于环境损害行为的特殊性，我国在传统的环境侵权赔偿案件中实行举证责任倒置，即《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，由环境损害者证明损害行为与损害结果之间没有因果关系。 这一规则强调受害人只需要证明自身因污染损害遭受损失，且损失是由加害人的行为造成的，本质上是“立法者对因果关系这一责任构成要件的举证责任分配规范”[11]。 学理上，施行举证责任倒置的理由主要有二:一是环境侵权损害行为对人身和财产的致害效果具有间接性，无法通过科学方法证明相互间的关联，若固守一般的证明责任分配规则，侵害行为在大部分情形下将难以得到救济；二是鉴于受害人与加害人的能力对比，举证责任倒置有助于“减轻环境污染侵权案件中处于相对弱势地位的污染受害者的举证责任，平衡两造双方的举证能力，强化对污染受害者的救济与保护”[12]。

按照诉权对等原则，这一证明责任分配无可厚非，但具体到生态环境问题，民法典侵权责任编中的生态环境损害责任尽管与私法领域的环境侵权损害责任同处一章，具有家族相似性，却更像是披着私法“外衣”的公法制度。 根据这一认知，在生态环境损害赔偿的制度预设下，举证责任倒置似乎将失去赖以存在的基础:(1)价值层面，政府不是基于受害者身份而成为赔偿权利人，也不同于公益诉讼中的原告——即便是在我国的环境公益诉讼中，也未明确举证责任分配的问题，继续倒置举证责任尚缺乏学理层面的价值支撑。 (2)理论层面，生态环境损害所指向的是“环境要素和生态要素的不利改变以及上述要素构成的生态系统功能退化”，所以生态环境损害不同于“因污染对于自然环境之影响而间接造成他人之损害”[13]，而是属于环境污染、生态破坏行为的直接后果，考虑因素相对简单，“随机效应”不断减弱，将最难以证明的人身和财产损害排除在外，通过科学手段证明对应因果关系的理论可能性大大提升①在环境侵害的行为链条中，往往是其行为首先对大气、土壤、水体等环境要素产生不利影响，继而作用于人身或财产，导致人体健康损害或财产损害，其基本路径为“环境污染、生态破坏—环境要素—(食物链)—人身、财产损害”。 而在生态环境损害过程中，这一链条被简化为“环境污染、生态破坏—环境要素”。。 (3)制度层面，在生态环境损害赔偿制度中，加害人与受害人之间的强弱对比发生了根本性变化，政府转而成为强势一方②当然，这种“强势”是一种实质的强势，在形式地位上依然符合民法中“地位平等”的外观。，掌握着大量一手的调查和监管数据，举证能力随之急剧增强，继续采用举证责任倒置这一匡正措施，极有可能“重新出现当事人诉讼地位实质上的不平等，对诉讼结构的稳定与平衡产生冲击”[14]。 (4)实践层面，我国目前关于举证责任倒置的规定相对粗疏，未考察具体案件的差异性，被告反向证明“因果关系不存在”也极为困难，不加区分地适用本来就显失公平，加之政府的资源优势，责任倒置无异于封闭了企业的抗辩空间。

基于此，由双方公平分担举证责任似乎更为恰切。 当然，回归到一般举证规则也预示着将生态环境损害赔偿同传统的环境侵权损害赔偿截然分开，有可能将本就不尽完善的损害赔偿制度推向更加混乱的境地。 例如，某一行为既损害了人身、财产利益，又造成了生态环境损害，责任分配的差别极有可能导致案件依据同一事实出现相反的结果。 对此笔者认为，环境侵权损害和生态环境损害体现出民法典侵权责任编的杂糅性，与其说是造成法律体系的凌乱，毋宁说是制度定位和使命不同的必然结果。 更何况，二者所欲证明的因果关系有所不同——污染、破坏行为造成环境本身损害不代表将导致人身和财产的损害。 同理，法院即便认定行为与人身、财产损害存在因果关系，也不代表一定要承担关于环境不利改变的赔偿义务。

2.因果关系的证明标准

与人身、财产损害相比，生态环境受损的因果关系链条被大大缩短，偶然性因素也相应减少。 尽管如此，证明因果关系的必然性依然是难以企及的目标，因为生态环境受损仍受制于多种复杂因素，于时间和空间层面存在着一系列的不确定，甚至契合一般民事诉讼的高度盖然性标准也困难重重。 一方面，生态环境的不利改变有时是一个持续性的渐变过程，欲达到接近客观真实的高度盖然性，就必须排除其他因素的影响作用，搜集损害时间段内的全部事实，并在繁杂的数据中找寻同损害后果的科学联系。 在现有条件下，纵然耗费大量资源，也未必能达到理想状态。 另一方面，生态环境受损必须考虑环境要素的流动，这就使得高度盖然性的证明过程更加复杂，难以准确识别环境污染或生态破坏行为的危害。 由此一来，政府和企业的力量对比虽然看似更加均衡，但不啻于从一个极端走向另一个极端，生态环境损害赔偿制度的功能预期极有可能无法实现。

正所谓“法律因果关系的目的在于限制过失案件的责任范围”[15]，所以我们还应当“对不同的主体以及证明对象适用不同的证明标准”[16]，适当降低证明难度，转而采用以“常态关系”为逻辑基础的因果关系推定③常态关系作为逻辑推理中的一种关系样态，主要是指基础事实与待证事实之间存在一定的充分条件关系，即在大多数场合下，只要存在基础事实，就认为相应地存在待证事实。 例如，在推理实践中，只要能够证明基础事实为真，就可以凭二者之间的常态关系来推定待证事实也为真。 关于常态关系进一步的论述，也可参见赵钢，刘海峰.试论证据法上的推定[J].法律科学，1998(1):90-96.。 质言之，政府作为权利请求人需要罗列有关企业行为和损害产生的证据，并证明二者间存在因果关系。 判断因果关系是否成立时，在直接证据不足的前提下则运用间接事实来推定请求人主张的成立。 此进程中，常态关系是推定的前提要件，即不能仅仅从加害行为和损害后果直接推导出因果关系，而是应当站在经验法则的立场，强调基础事实与推定事实之间的关联性，阐明证据事实与证明对象之间的逻辑关系，证明损害方对损害结果有“实质性贡献”(material contribution)[17]。 对于企业而言，政府完成上述证明行为后，反证的重点在于阻却对因果关系的推定，即指出除去自身行为外，还有其他导致生态环境损害的因素。 此时，面对双方就同一问题提出的截然对立的观点，推定还应当采纳“优势证据说”，着重考量环境损害行为是否是造成损害后果最可能的解释。 沿此进路，在生态环境损害赔偿司法争议中，因果关系的证明责任和证明路径可以简化为:原告证明基础事实与待证事实之间的常态关系—原告证明基础事实为真—原告推定待证事实为真—被告反证。

(二)主观要件：归责原则的再建构

《民法典》第1230 条规定:“行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，也就是说，私法意义上的环境侵权行为一般适用无过错责任原则。 但生态环境损害与环境侵权损害实际上不具有同质性，二者间的关系定位为“貌合神离”似乎更为恰切。 笔者认为，作为一个新型的环境责任问题，生态环境损害赔偿无法直接适用无过错责任原则。(1)从无过错责任的适用背景来看，其根植于人类社会生活所发生的深刻变革，源自加害主体与受害主体之间的不平等性，即损害方与受害方能力差异悬殊，由此也就难以通过恢复平等状态来实现公平正义，而需要诉诸实质性的分配正义，通过损害的分配机制来实现公平正义①关于无过错责任的适用背景，参见郭明瑞.危险责任对侵权责任法发展的影响[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2016(1):24-29.。 所以在实践中，无过错责任往往适用于“加害人为企业、受害人为普通公民”这一情形，目的在于通过对传统归责原则的改造，扭转双方的力量对比，继而顺应强化弱势群体保护的时代趋势。 具体到环境侵权案件中，普通民众作为受害人往往不具备必要的专业知识，无法全面掌握相关证据，即便企业存在主观上的过错，也经常因为信息和知识的不对称而难以得到司法层面的支持。 相较而言，生态环境损害赔偿的权利请求主体为各级政府，拥有对企业全方位的行政监管权限，在人力、物力、信息、地位等方面均占据优势，这就与无过错责任的适用背景发生了偏离，昭示着“企业—公民”的不均衡已转化为“政府—企业”的不均衡，一味地沿用无过错责任反而违背了应有的实质性原则。 (2)从无过错责任的适用理念来看，与举证责任分配类似，环境侵权损害赔偿之所以采取无过错责任原则，主要是考虑传统环境侵权的行为特征加剧了个体与企业组织之间的不平衡，为了达到遏制环境损害、保障合法权益的目的，就必须突出“对不幸损害之合理分配”[18]。 然而在生态环境损害赔偿中，政府作为请求权人意味着“以保护弱者(原告)为基本理念的无过错责任已失去存在基础”[19]，此时证明责任制度就没有必要通过强化对社会弱者的保护来回应公众的权利需求。 (3)从无过错责任的适用情形来看，采取无过错原则意在秉持分配正义理念，以此体现企业的社会责任。 但社会责任不是没有限度和成本的，环境侵权损害赔偿所指涉的“环境私益”尚在企业可承受强度内，生态环境损害赔偿关涉的“环境公益”就超出了企业的风险预期和担责范围，如若仍适用无过错责任原则，必将会在一定程度上压抑工商业的发展。

与之相应，过错责任原则更加契合生态环境损害责任的本质属性。 一方面，过错责任作为承担侵权责任的一般原则，建基于现代社会所内含的契约自由与主体平等思想。 类似于近代民法的基本原则和基本制度，过错责任原则亦立足于“民事主体具有平等性和互换性”[20]这一基本判断之上。 在生态环境损害赔偿制度带有浓厚公法色彩的背景下，政府和企业依然不属于具有平等性和互换性的主体，但相较于向政府倾斜的无过错责任原则，具有形式平等意蕴的过错责任原则至少能部分“冲抵”强势的公权力，防止企业落入过于被动的境地。 另一方面，《民法典》第1234 条、1235 条适用的前提均在于“违反国家规定造成生态环境损害”，尽管“违反国家规定”的表述相对模糊，但无疑包含着更多的“行为过错”色彩，倾向于将行为违法性预设为责任承担的前提。 有鉴于我国一般不细致区分过错问题与行为违法性问题，于是在大部分情况下，无行为违法性即代表无过错，无过错就不需要承担责任，进而指向过错归责原则。 如此一来，侵权责任编中“环境污染和生态破坏责任”的归责方式必将呈现出二元化趋向:在传统的环境侵权损害赔偿中，坚持既有的无过错责任原则，增强弱势个体对抗企业组织的力量；在新近的生态环境损害赔偿中，责任承担转换为私法形式的公法问题，所沿用的各类准则及规范也应当更加贴近公法。

三、损害责任的司法落实:生态环境损害责任的合理承担

根据民法典侵权责任编以及《改革方案》，生态环境损害责任实际是将多种责任进行了货币化处理。 总体上看，确定责任所对应的赔偿费用实际是一个主客观相结合的过程，它包含两类问题:一类是带有鲜明自然科学属性的技术性问题，目前大量关于法律问题的争论都有意无意地被转化为“环境损害鉴定评估问题”[21]；另一类是司法决策中的自由裁量问题，即在鉴定结论之外，通过对各类证据事实的综合判断达到“内心确信”，并确定最终的赔偿金额。 两类不同性质的问题共同决定了责任承担的最终形态，其间不只是科学鉴定与数量关系简单结合的结果，还包含了自由裁量、民主协商因素。

(一)生态环境损害责任承担的技术路线

在涉及“赔偿型恢复原状”时，恢复原状实际是损害赔偿的基本标准，于是生态环境修复就构成了责任承担的核心议题。 无论是对于损害的评估，还是修复方案的确定，都离不开专业机构的鉴定意见，甚至鉴定报告构成了生态环境损害责任的前提要件——原中华人民共和国环境保护部发布的《生态环境损害鉴定评估技术指南》《环境损害鉴定评估推荐方法(第Ⅱ版)》等指导性文件统一规范了生态环境修复和损害赔偿费用的鉴定标准、程序和方法，但具体操作主要取决于环境损害评估鉴定机构。 以科学鉴定作为费用计算的准据，符合环境损害的一般规律，有利于避免主观色彩浓厚、判定标准不一、取值差异巨大、技术规范不同等问题，避免不当加重或减轻责任。 与此同时，鉴定报告重在解决纯粹的技术性问题，为最终承担的责任提供科学的理据。 具体地，生态环境损害责任实际包括了修复责任和损害责任，对应于下述两方面的内容。

第一，修复方案的生成及费用计算。 修复责任的承担主要取决于修复方案，因而此处的重点在于依循一定的修复标准，生成合理的修复方案。 从成本—收益的角度来讲，将生态环境恢复到受损前的原始状态往往成本极其高昂，因而恢复原状实际指的是“恢复到国家和社会所能接受的状态，即符合一定的环境标准”[22]。 但是，究竟以何种依据制定修复标准尚缺乏定论。 从司法实践来看，修复标准大抵包括“功能论”和“标准论”两种:前者以恢复生态环境要素的原有服务功能或状态为标准，强调“改善适宜生物栖息的生态环境”[23]；后者则以恢复并持续达到国家的环境质量标准为目标。 具体而言，修复方案的标准还应当视生态环境损害的情形决定:(1)当损害行为主要造成水、大气、土壤等环境要素污染时，宜以恢复到国家规定的质量标准为目标。 一方面，我国已陆续完成土壤环境质量标准、水质标准和大气标准的修订，能够保证修复标准的可操作性；另一方面，比照国家质量标准，更容易对修复进程和修复结果进行实时检测和监测，防止出现“修复不足”的境况。 当然，环境质量标准不等同于修复标准，其间还应充分考虑相关背景信息，如利用类型和环境条件等因素。 (2)当损害行为导致生物多样性以及生态环境的损害时，应当致力于恢复环境要素的原有功能。 其中的难点在于，究竟达到怎样的程度才能称之为“功能恢复到损害发生前的状态”。 笔者认为，大体思路主要有二:一是以恢复至基线状态为目标，即达到生态环境最低的服务功能要求；二是恢复至可接受的风险水平，即不苛求实现完整的永久性修复，而是基于风险管理的方法，以去除环境风险为目的，同时将受损地规划为农业用地、工业用地、教育用地或住宅用地，继而根据规划用途设定修复标准。

第二，服务功能损失和永久性损害的量化。 与修复费用同时发生的，乃是“生态环境修复期间服务功能的损失”和“生态环境功能永久性损害造成的损失”，将两类损失所对应的责任货币化，需要更为精确地审视环境资源在生态系统中所蕴藏的“使用”价值[24]。 由于生态环境本身的价值难以估量，司法实践中往往根据具体情况采取不同的责任量化方法。 一方面，对功能损失的货币化评估通常优先采用替代等值分析法，具体又可细分为三种方法:一是资源等值分析法，即将生态环境的损益以资源量为单位来表征，通过建立环境污染或生态破坏所致资源损失的折现量和恢复行动所恢复资源的折现量之间的等量关系来确定生态恢复的规模，主要适用于环境资源受污染的情况；二是服务等值分析法，强调通过建立生态系统服务损失的折现量与恢复行动所恢复生态系统服务的折现量之间的等量关系来确定生态恢复的规模，一般用于生态服务功能受损的情形；三是价值等值分析法，即现有事实或数据不足以支持评估时，通过评估恢复产生的效益来确定受损生态环境的货币价值。 另一方面，当生态环境恢复过程无法衡量、生态环境不能完全恢复或生态环境恢复成本远远大于收益时，替代等值分析方法的可行性随之降低，转而需要采用环境价值评估法来量化永久性损失。 而以评估方法的确定性为准据正序排列，则包括直接市场价值法、揭示偏好法、陈述偏好法和效益转移法。 综上所述，服务功能损失和永久性损害的货币化评估可以简化为图1 所示。

图1 生态环境损害赔偿责任量化方法选择图

(二)生态环境损害责任承担中的司法决断

鉴于环境损害赔偿固有的技术性特征，将鉴定结论(科学证据)作为主要依据甚至“证据之王”有其合理性，毕竟生态环境损害责任所涉及的诸多专业性问题往往超出法官能力范围，以专业性和中立性的鉴定结论作为裁判准据，有助于“减少当事人对其自身公正性的质疑”[25]。 不过必须警惕的是，“当前我国环境损害司法鉴定中存在着标准不一、管理分散、成本较高和公信力不足等问题”[26]，不加甄别地对鉴定结论全盘接收势必会减损司法裁判的合理性程度。 此外，科学技术也是一种有限理性，其并不能解决价值问题——“环境损害存在着科学上的不确定性，也就不可能完全依赖科学性的逻辑证明来进行法律拟制，而必须将法的价值追求作为评价原则予以贯彻”[27]。 与此同时，某些生态环境损害的原因及后果未必能够被及时认知，一味地“迷信”鉴定结论实际上是对司法权力的放弃，亦会对司法公信力带来负面效果，导致“鉴定人成为‘白衣法官’与‘法官的法官’，法官沦落为鉴定人的‘影子’与‘喉舌’”[28]。 显然，鉴定结论作为一种证据类型，对其采信必须经过法庭上的质证，且在科学结论之上我们依旧需要“在全额赔偿的权利和技术可行性及环境修复成本之间作出平衡”[29]。 所以除了健全、完善环境损害司法鉴定体系之外，把握法律判断与技术判断的关系，确定技术鉴定的“为”与“不为”，乃是从司法裁量层面推进生态环境损害责任制度合理化的尝试。

司法程序中法官的自由裁量始终占据着决定性的地位。 一方面，生态环境损害修复方案往往不止一种，究竟选择哪种方案属于法官的自由裁量权，既关乎未来的修复效果，也牵涉最终所需承担的赔偿费用；另一方面，在量化生态环境损失时，存在着诸多变量，其中的计算方式不是一成不变的，而是充斥着各类主观选择与判断，所以法官必须关注鉴定机构的“算法”，避免生态环境损害的货币化评定成为一个“黑箱”。 具体而言，司法决断包括两个层面的裁量:(1)客观层面，在确定修复方案时，法官应当充分考虑污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素①关于修复方案的考量因素，可参看王旭光.环境损害司法鉴定中的问题与司法对策[J].中国司法鉴定，2016(1):5.，在整体上把握裁量的尺度和方向。(2)主观层面，确定最终生态环境损害责任时还应当考量可接受性与可操作性的因素。 可接受性强调一种主观层面的认可或认同，因此为增强责任承担的合理性，在酌定损害数额时，法官应当做好释明工作并听取诉讼双方当事人的辩论意见。 而在更宏观的层面，法官还应当关注赔偿金额与诉讼当事人诉求、社会共识之间的贴合程度。 可操作性则着眼于赔偿义务人的实际负担能力，以保障生态环境恢复与发展为落脚点，意味着可以采取更为灵活的损害赔偿方式，推进损害赔偿义务的切实履行。 一方面，在履行方式上，除了直接支付费用外，也可与劳务、替代性修复等手段相结合，保证整体上价值量基本相当即可；另一方面，在履行时间上，为避免对赔偿义务人造成太大压力，可以依照紧急程度采取“分期支付”方式，首先支付减轻、消除生态环境损害所产生的费用，之后再依实际条件安排调查、鉴定、修复、功能损失等费用的支付进度。

四、结 语

通过民法典侵权责任编实现生态环境损害责任的法定化，既在意料之外，又在情理之中。 《民法典》第1234、1235 条的设置展现出环境侵权理论的重要转折，但其间的宣示意义或许远远大于可操作功能——两条规定开创性地明确了生态环境损害的责任形态，却尚未进一步细化与之相应的制度目的、赔偿性质、权利主体和救济范围。 所以生态环境损害责任虽因《民法典》第1234、1235 条而被纳入侵权法范畴，但却不宜直接适用私法意义上的环境损害赔偿规范，而是应当庖丁解牛，以《民法典》第1234、1235 条为基础，再细化发展出一套具有独立性的生态环境损害责任承担理论，并在传统的环境侵权损害与新兴的生态环境损害之间形成恰切的衔接、转介机制。 从这一角度来看，如何处理好共性与差异的问题，进一步形成整体协调、结构严整、内容有效的环境损害责任承担机制，不仅关系到《民法典》第1234、1235 条的完善和优化，也涉及我国生态文明建设的法治化进程，更有助于回应“私法制度公法化”这一时代趋势，加强“私法公法化”研究的理论深度。