行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定的标准

经亚龙

（华东政法大学 上海 200042）

行政公益诉讼制度本土化的探索在争论中取得了一定的共识，这其中既包括理论上的共识，也有实践中对于行政公益诉讼制度运行的共识。但共识取得的背后，仅是行政公益诉讼制度运行基本范式的认同。在行政公益诉讼制度新的发展区间，行政公益诉讼表现出案件数量克制，制度精细化建设的特征①。在此背景下，重新检视行政公益诉讼制度的构成要件，尤其是结合已有裁判案例进行分析，具有很强的现实意义。而“国家或社会公共利益”的认定作为行政公益诉讼制度构成的基础之一，长期以来存在的问题是，行政公益诉讼中对其认定标准的模糊。这在一定程度上影响了行政公益诉讼的价值导向、诉讼成立的判断以及受案范围的确定。

一、行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准存在的问题

首先要明确的是，本文“国家或社会公共利益”的认定与行政公益诉讼之间的关系。对于整个行政公益诉讼制度而言，“国家或社会公共利益”的认定实际上是制度“公益”属性的明确，即行政公益诉讼的缘起和发展方向，以及最终达到的社会效果。同时，从制度规则建构的角度来看，“国家或社会公共利益”的认定也是诉讼构成要件的抽象表达，反映在《行政诉讼法》第25条中，它既是行政公益诉讼受案范围确定的基础，也是“国家利益或者社会公共利益”侵害结果判断的前提。

囿于国家或社会公共利益自身复杂的属性，以及行政公益诉讼实践过程诸多不确定因素的影响，理论研究和实务工作者虽然在行政公益诉讼中国家或社会公共利益的探讨，取得了一定的成果，但对其认定的标准依旧是模糊的，具体表现在以下三个层面。

（一）理论中认定标准确立的困难

理论研究对于行政公益诉讼制度中“国家或社会公共利益”认定标准的确立是困难的。一方面，“国家或社会公共利益”命题本身就充满不确定性，即使有学者能够对此展开精妙的论证，也无法形成完全统一的认识，多位学者都曾引用台湾学者蔡志方的一句话来形容国家或社会公共利益，“只可被描述而无法对其定义”［1］51［2］18。另一方面，行政公益诉讼中的“国家或社会公共利益”如镜花水月，对于更为务实的学者而言，探讨“利益”的边界范围，远不如确立行政公益诉讼真正的受案范围价值更为显著。但行政公益诉讼中“国家或社会公共利益”的研究是整个制度存在的基础，正如有学者评价，对于制度内核的“公益”不加以厘清，如同沙滩作画［2］18。由此，总结当前理论界存在五种不同的认定模式。

第一，概念型认定标准。有学者结合行政法的基本原理，将行政公益诉讼中的“公益”界定为，关系不特定或多数人之人身、财产等合法权益的公共事务，并将其联系为依法行政的基本范畴［3］。以文字定义的行为认定行政公益诉讼中的“国家或社会公共利益”，优势在于简单清晰，但其理论认可度和实践可操作性尚不可而知。

第二，框架型认定标准。所谓框架型，实际上是避开对“公益”的直接定义，转而描述行政公益诉讼中“公益”存在的表现特征，如客观物质性、非特定性、长期固定存在和可受侵害性等［4］。框架认定避免了概念定义的偏差和绝对化，但也可能形成理论的不周延。

第三，规范型认定标准。规范型认定标准则借助已有规范认定行政公益诉讼中的“国家或社会公共利益”，这主要包括宪法和诉讼法两个层面的限制，要求符合宪法的意义和价值，并且在法律上，尤其是公法上具有可争议性、可裁判性和可执行性［5］。

第四，实质型认定标准。该类观点倾向于以具体可控的受案范围，代替抽象的公共利益判断，如认为公共利益应当包含国有资产流失、环境污染、自然资源滥用、违法利用土地、破坏文物、公共工程的发包和重大项目的资金使用等等［6］。

第五，裁量型认定标准。裁量型认定标准将行政公益诉讼中“公益”的认定权限完全交由检察院或者法院，由公益诉讼人或司法裁判机构独立的进行评估，“以宪法的公益理念和实在的法律为基础来审查”，但该学者在提出该种认定的同时，也附带提出社会公共利益的定义和框架范围，作为补充说明［7］。

上述五种类型的认定标准都在不同程度上，为行政公益诉讼中“国家或社会公共利益”的认定作出了贡献，但正是因为理论多而杂，学术讨论激烈，尤其缺少大量的行政公益诉讼司法实践案例加以论证，理论中认定标准确立的困难也就不可避免。

（二）规范中认定标准的不确定

期待行政公益诉讼相关规范中明确“国家或社会公共利益”的内涵及其外延是不现实的，规范中普遍采用的是以实质性列举的方案，将抽象的“国家或社会公共利益”具体化，同时列为公益诉讼的受案范围。将行政公益诉讼中的“国家或社会公共利益”明确为特定领域内事项，就是为了避免在试点期间，或者制度化运行的初期，各诉讼参与主体因为“公共利益”确定的模糊，而产生分歧，影响行政公益诉讼制度的构建。尽管如此，规范中认定标准还是出现了诸多不确定，比较典型的有两类不确定。

其一，“食品安全领域”的存废问题。早在2015 年，全国人大常委会批准试点的同时，就将“食品安全”列为行政公益诉讼的受案范围之一，但在最高检最终的实施方案中，却没有表明“食品安全”的准入。然而随着《行政诉讼法》的修改，食品安全领域又成为法定的、涉及“国家或社会公共利益”的可诉范围。对此存在两种不同的解释，有学者认为，试点过程中未列入食品安全主要出于该领域往往有具体的受侵害对象，不需要进行公益诉讼，而后续在修法过程又加入，实则是考虑到诸如虚假宣传等不具有特定受侵害对象，且社会影响广泛［8］57。还有的学者的意见则不完全相同，认为立法机关经过试点后总结经验，即使存在具体受侵害对象，也可提起行政公益诉讼［9］142。多元解读的源头实际上是立法者，包括司法者在内对行政公益诉讼中“国家或社会公共利益”的不确定。尽管试点工作的性质就是探索，但如果能够肯定食品安全属于“国家或社会公共利益”的组成部分，那么试点与立法时的出入显然是可以避免的，这也从侧面反映行政公益诉讼中“国家或社会公共利益”确定的难度。

其二，行政公益诉讼规范中“等”的理解。《行政诉讼法》第25条将受案范围列举为“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”，这其中的“等”字该作何理解。理论中对规范的含义存在“等外等”和“等内等”两种不同的解读，并且前者得到了更多的认同［8］57［10］，但至少目前在规范层面，没有明确表示“等”字的含义。原最高检检察长曹建明针对行政公益诉讼试点改革决定的草案进行说明时，也并未特别强调行政公益诉讼受案范围的“等”字含义［11］。

（三）实践中认定标准的存疑

截止到2019年12月31日，综合裁判文书网、北大法宝、威科先行和无讼等裁判文书检索网站，搜索到涉及行政公益诉讼的裁判文书共1343 份，其中包括两份不适宜在互联网公布。笔者根据1343份裁判文书所涉及的“国家或社会公共利益”认定的具体内容，分类统计如表1。与《行政诉讼法》第25条确定的行政公益诉讼受案领域不同，该项统计主要针对行政公益诉讼中，公益诉讼人诉情保护的“公共利益”的具体内容。需要说明的是，115 份“无具体内容”指裁判文书中没有具体体现公益诉讼的标的，或者通过裁判文书，无法判断“国家利益”或“社会公共利益”的具体内容，此外需要关注的是123份“其他”公益内容。

123 份“其他”公益内容包括可以划入《行政诉讼法》第25 条受案领域范围的案件，如“非法填海”和“非法捕捞”侵害生态环境和资源保护保护领域的公共利益②，也包括不可划入的公益内容，如“罚款”的收缴、赌资收缴和英烈设施保护③，后者在2018年由《英雄烈士保护法》第25条确定，纳入行政公益诉讼范围。

表1 “国家利益”或“社会公共利益”认定的具体内容

第一，部分案件诉请内容的“公益”属性不明。从整体的统计结果上来看，大部分行政公益诉讼案件的诉请内容能够进行“国家或社会公共利益”的类型划分，且带有显著的“公益”属性偏向。而小部分案件则很难进行单独的公共利益划分，这其中既有同一案件类型数量相对较少的原因，也存在公共利益界限不清晰，认定标准无法统一的特殊情形。例如，收缴“罚款”和收缴赌资类案件表面看属于国有财产保护，公益诉讼人在诉讼过程中也认为其属于国有财产保护，但实际上罚款和赌资只是进入国库，本质上还是行政处罚的手段，认定催缴罚款和赌资属于保护国家利益是否有“创收”的嫌疑？另一方面，1343 份案例中公益诉讼人也并非“全胜”，在寿县林业局不履行法定职责系列案中④，法院就认为涉案滥伐林木行为即使损害公共利益，也应当通过民事诉讼索赔，但矛盾的是，法院的结论是在涉案林木不具有生态保护功能，且属于私有财产的基础上得出的，这里的“公益”属性就很难确定。

第二，部分案件诉请内容是否真正损害公共利益仍有待探讨。其一是涉及政府管理政策或批示类案件⑤。该类案件虽存在违背公共利益的情形，但要么属于政府招商引资重点项目，要么涉及政府允诺的优惠政策等等，当然部分案件最后并未证实存在过相关批示文件。问题在于，如果政府政策本身就是从社会公共利益保护的角度出发，作出相应的减免或优惠承诺，那么公益受到损害是否就是伪命题。其二是极其微小的公共利益侵害类案件⑥。例如某水电站涉及国有资产2000万，但在规划之初并未考虑到国防线缆的问题，侵占了灌木林地0.84 亩、滩涂0.16 亩⑦。固然该类中存在利益冲突的问题，但是过于细小的“公益”损害是否有认定为“国家或社会公共利益”损害的价值，有待探讨。其三，国有主体侵害公益类案件⑧。县财政拨款修建的档案馆需缴纳人防易地建设费，是否正如被告所言，资金只是“左口袋到右口袋”，国家利益并未受到实质性损害。

第三，证明“国家或社会公共利益受到侵害”并不现实。最高检在公益诉讼的试点实施办法中指出行政公益诉讼要提供“国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”⑨。2018年的两院关于检察公益诉讼案件的司法解释也指出，检察院要提供的材料包括“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”⑩。但在实际操作过程中，证明该项事实并不容易或者说基本无法证明完全，大部分检察院的做法是将自己诉请“利益”受到侵害的现状加以证明，即完成整个“国家或社会公共利益受到侵害”的证明过程，或者将其与违法事实的证明相混淆，甚至在部分疑难复杂的公益诉讼中，事实本身的证明远重于“国家或社会公共利益受到侵害”。严格意义上来讲，“国家利益”受到损害的证明可能相对容易，但“社会公共利益”涉众广泛且充满不确定性，证明其是否受损甚至是否真实存在，难以周延。这也就导致实践中这一项公共利益的认定流程形式化，也不存在具体的认定标准。

综上，行政公益诉讼中国家或社会公共利益的认定标准并不明晰，理论、规范和实践三个层面虽有探索成果，但尚不成熟，阻碍了行政公益诉讼的进一步发展。应当认识到的是，更加完备的公益认定标准不仅需要三个层面认知的完善，还需有机统一，进一步综合考量。

二、行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准的理论定位

行政公益诉讼中国家或社会公共利益理论以更加广义的国家或社会公共利益作为基础概念，但完全沿用基础概念的研究成果，又会脱离行政公益诉讼下“行政”和“诉讼”的特殊语境。因此，理论的综合考察，才能确定行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准的要素选择。

（一）国家或社会公共利益作为基础概念的理论索引

国家利益和社会公共利益并不是两个完全稳定的概念，国家利益、社会公共利益、社会利益和公共利益之间的关系在理论上始终无法厘清［12］75［13］［14］［15］［16］［17］［18］。不同观点的生成源于学者不同学术视角的差异，又因为语意概念上的不确定、理论基础的庞杂和意识形态上的特殊考虑，国家利益、社会利益、公共利益和社会公共利益可能在多个学者的研究中存在诸多面向，同样的问题也存在于概念内涵的确定上。概念的内涵与关系的开放性并不影响基本共识的存在，笔者认为，首先，社会公共利益至少应包含社会和公共利益的元素。深究其与社会利益、公共利益之间的关系，没有过多价值。其次，国家利益和社会公共利益关系的探讨，在尊重政治观点的同时，也要清楚的认识到，二者方向上的一致并不意味着内容上的完全一致。理论探讨中，二者在多数情况下，可以区分，特殊情况下存在交织［12］77。最后，国家利益和社会公共利益概念特征的描述，比概念的具体定义更契合实际，特征描述在确保方向正确的同时，也使得概念可控且兼顾弹性空间。

国家利益本身具有国际政治和国内政治的双重含义。本文主要探讨的是国内政治意义上的国家利益。中国语境下的国家利益，形式来看，作为一个共产党领导下的单一制国家，党、政府和人民代表大会等国家机构本质上就是国家利益的最佳代表者，尤其是党中央、国务院和全国人民代表大会。无论是长期的奋斗目标、中期的法律规范，还是短期内的政策决断，从静态和动态两个层面共同构成国家利益的表现形式。当然从实质内容上来看，无论是奋斗目标，还是法律法规、政策决断的作出，都必须有利于国家的前进发展，有利于最广大人民的利益追求。对于中国而言，形式和实质上的双重判断在某种程度上可以归于统一，这得益于中国的政治体制。值得注意的是，地方并不能成为国家利益的代表者，尽管地方可能在实质上能够代表国家利益，但却缺乏形式要件，其只能成为国家利益的保护者。

相比较于国家利益，社会公共利益则比较复杂，但正如笔者前文所述，它至少包含了社会和公共两种元素，这就意味社会公共利益的特征：第一，具有社会属性，即特定地域范围内的人群的活动。社会属性必须存在地域范围限制，且要求存在人群活动。不特定的地域范围无法形成社会生活的必要界限，而“人”本身就是社会的基本元素，但个别人并不会形成社会生活，一定规模化的群体活动是必要的。第二，不特定群体的受益。作为公共元素的延伸，不特定群体是社会公共利益区别于私益的重要特征。所谓“不特定”受益，则要求受益存在明显的扩张或证明有潜在的受益对象。此时特定的相对人的偶然受益仅能作为反射利益而存在。第三，具有可保护性。利益如不具有可保护性，也就成为现实存在的社会公共利益。这就要求“公益”兼具保护的可能与保护的必要。

综上，从一个更加宽泛平和的理论角度看待国家或社会公共利益，国家利益应在机构形式和实质内容上形成统一，而社会公共利益则应抓住其社会属性、不特定受益和可保护性的三大特征。虽无法尽数描述国家或社会公共利益，但已足以作为行政公益诉讼中的理论索引。

（二）行政公益诉讼中国家利益和社会公共利益的内涵与关系

行政公益诉讼中的国家利益和社会公共利益的内涵与关系，要在“公益”理论的基础上，兼顾“行政性”与诉讼原理。

“行政性”可以内化为行政法的基本原则，即要求做到依法、合理、效益。行政法的基本原则可以有多种表现形式，都可以成为“行政性”的内在要求，但笔者认为专注于“行政性”的核心特征，法律依据与合理范围是必要的，而行政效益的实现则是行政管理不变的追求目标。由此行政公益诉讼中的国家或社会公共利益应存在法律的依据，并且处于合理的区间，有利于社会效益的实现。社会公共利益因为存在人的因素，在客观上存在不可控的可能，社会效益的存在是从一个更高的角度平衡主观公益的选择。

行政公益诉讼中的国家利益和社会公共利益还要符合“可诉性”的要求。行政公益诉讼虽然不以诉讼作为唯一目的，但只有“公益”存在诉讼的可能，才能打通整个行政公益诉讼制度。具体而言，要求“公益”是具体的内容事项，而不是抽象性内容。国家或社会公共利益可以是抽象性的表述，但在行政公益诉讼中，如果还坚持“公益”的抽象性，等于放宽了检察院作为公益诉讼人的诉讼范围，甚至将部分法律规范的审查直接纳入行政公益诉讼当中。对于抽象性“公益”是否属于行政公益诉讼中的“公益”，目前尚没有定论，但对于现有制度而言，具体的“公益”内容更易落实保护，更符合人民的现实需要。要求“公益”具有损害可能。对于公益诉讼而言，无损害也就无具体的诉请，提前保护的“公益”固然属于公益，却不是行政公益诉讼中所亟需的“公益”内容。要求“公益”保护具有可执行性，毋庸置疑的是，“公益”保护的直接价值体现在于“公益”的可恢复性，如果完全不具有可恢复或可弥补的可能，也不属于“公益”的题中之义。

行政公益诉讼中的国家利益和社会公共利益是“公益”的集合，二者在一般情形下具有可分性。尽管国家利益、社会公共利益、社会利益和公共利益存在诸多理论上的关系交叉，但在行政公益诉讼制度下，实质上都是概念的文字表述形式。行政公益诉讼以“公益”保护为主要目标，而“国家利益和社会公共利益”本质就是行政公益诉讼所要保护的“公益”的具体划分。当二者成为“公益”的具体内容时，就已经决定了其互为“公益”范围补充的可分关系，其与私人利益一起，共同构成市场体制下的多元利益格局［12］78。二者互为补充却不意味着完全独立，尤其是在中国的社会环境下，国家利益与社会公共利益在方向上是一致的，在具体内容特殊情况下也会出现耦合，但这并不妨碍国家利益和社会公共利益的共处。

以行政公益诉讼作为必要的限制条件，要求国家或社会公共利益的认定标准不能因其概念的不确定性，而表现出脱离中国司法实践的天马行空。行政公益诉讼要求其制度下的“公益”具有行政性和可诉性，并以国家或社会公共利益的形式作为“公益”属性的集合。

（三）行政公益诉讼中国家或社会公共利益理论上的认定标准

结合国家利益和社会公共利益的理论基础和行政公益诉讼制度的理论特点，行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准，应遵循下列判断要素：

第一，明确价值和受众的导向。行政公益诉讼中国家或社会公共利益的认定标准，首要确定其作为“公益”的基本特征。一方面，价值导向上来看，行政公益诉讼中的国家利益或社会公共利益必须符合国家或地方主流价值导向，如国家和地方的发展目标，中华民族的伟大复兴；另一方面受众导向，要求考虑到不特定群体的受益性，或不特定群众的价值选择。目前来说，受众导向主要集中在社会公共利益的判断，弥补价值导向的不足，也防止价值导向被政府政策所替代或者成为个人政绩的选择。对于国家利益而言，受众导向的判断可以相对弱化，甚至不予考虑。这其中既因为国家利益的受众过广，考虑价值不大，又因为在中国的政治环境下，国家利益的价值导向能够代表最广大人民的根本利益。

第二，属于行政管理范畴的具体事项，具有可诉性。行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准要注意行政公益诉讼特殊的“行政性”和“可诉性”特征。认定国家利益或社会公共利益一定要属于行政管理范畴，存在规范上依据的同时，也要处于合理的范围内，并且有利于行政效能的实现。非行政管理范畴的“公益”不能纳入行政公益诉讼的范围内进行讨论。可诉性的要求避免了在行政公益诉讼内，对纯粹抽象性“公益”的保护，将“公益”的侧重点放在行政管理范畴的具体事项上。对于整个行政诉讼制度而言，仅针对抽象行政行为提出诉讼目前不被允许，行政公益诉讼自然也无选择的余地；而附带性审查未来是否可以纳入行政公益诉讼中，目前也要保持谨慎的态度。

第三，考虑地域和层级间对“公益”判断的差异。行政公益诉讼中国家或社会公共利益在一般情况下，具有可分性。具体到国家利益的判断，应当是形式上由当国家机构作出，实质上符合利益导向，地方机构只能维护确定的国家利益，而不能替代判断国家利益的具体内容。社会公共利益则要充分考虑到其社会属性，尊重地域之间判断的差异。这就要求在判断行政公益诉讼中国家或社会公共利益的时候，应当注意到地域之间的特殊情况给予特殊考虑，例如贵州省榕江县人民检察院诉栽麻镇人民政府不依法履职一案中⑪，少数民族村寨的村民修建住房，破坏村寨风貌。在一般情形下，建筑改造，甚至违章建筑搭建，并不属于社会公共利益的范畴，但在传统村落的特殊地域环境下应当认为其属于社会公共利益。

从理论上来看，行政公益诉讼中国家或社会公共利益的认定标准大体可以由以上三种要素确定，但认定标准并不是一个纯理论分析问题，还需导入规范中，在法规范的指引下与现有的法律制度相衔接。

三、行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准的法规范指引

行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准的法规范指引，主要从宪法、行政法和诉讼法三个角度出发，将理论确定的三种判断要素进行合规范的判断与调整，进而导入法律制度中。

（一）行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准的宪法指引

《宪法》中涉及“公益”内容的大致有五处，分别是土地和公民财产的征收征用、国家合理安排积累和消费、公民权利行使的限制以及基层自治组织办理本地区的公益事业。《宪法》文本中并没有直接确定行政公益诉讼的国家或社会公共利益，但却为理论中“公益”认定的要素，提供了宪法上的支撑。首先是确定了利益的整体导向，以《宪法》作为基准。《宪法》作为国家存在的基石，某种意义上就是国家利益和社会公共利益所追求的方向。包含序言在内的宪法文本从大的方向上，确定国家和社会的利益整体导向。典型如《宪法》第9条规定的国家自然资源的合理使用与珍稀动植物保护，显然可以判定为属于国家利益的范畴。又如食品药品领域，或者重大疫情，侵害不特定群体的生命健康也应认为是一种公共利益受损。其次，明确了法律制度中国家利益和社会公共利益的可分性。从《宪法》的表述来看，国家利益、集体利益和个人利益在宪法文本上是可分的。尽管集体利益作为一个政治概念，是否等同于社会公共利益仍然存疑，但国家利益具有规范意义下的独立判断地位，至少是可以肯定的。这也就间接明确了国家利益和社会公共利益的可分性。最后，层级与区域之间自主判断国家或社会公共利益，存在《宪法》基础。《宪法》中对于国家资源的表述，与设定地方政府管理本行政区域内行政工作的权限，提示出区域与层级，尤其是中央和地方之间思维格局和管理权限上的差异。这也从宪法的角度肯定了为公益判断权限的划分。

此外，行政公益诉讼中国家或社会公共利益的认定，检察院基于宪法及相关法律的规定，应当扮演什么样的角色？《宪法》第134 条，将检察院确定为“国家的法律监督机关”，《人民检察院组织法》又赋予其“维护国家利益和社会利益”的法定职责。一个重要的理解是，检察机关并不是在法律监督职责之外维护公益，而是基于法律规定的公益内容受损，行使法律监督的权利，达到公益保护的目的。还需要认识到的是，彭真同志在制定“检察院组织法”时就强调，检察机关应该改变过去全面监督的思想［19］，包括避免进行行政监督。检察机关作为公益诉讼人，不是行政行为的监督人，由行政行为被动发现公益受损；而是法律规定的公益的保护者，同时对法律规定的公益拥有自主判断的权力。

（二）行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准的行政法指引

理论研究项下，行政公益诉讼的国家或社会公共利益认定标准需具有行政性的特征，属于行政管理范畴。但在规范导入的过程中，应当注意“行政性”特征对“公益”认定产生的影响，需处于一个合理的区间。

“行政性”特征的核心在于行政管理范畴的确定。传统意义上来看，管理范畴的确定离不开“依法行政”的基本原则，这里的“法”指向于“法律”或“法律、法规和规章”。由于国家利益的判断主体在于中央层面，包括党中央、国务院及相关部委、全国人大及其常委会等在内，国家利益认定中行政管理范畴的参照应当由法律、国务院行政法规和部门规章所确定，即属于上述文件所列之管理事项，存在明确的价值导向和受众导向，应当认定为属于国家利益。这里的问题在于，中央层面出台的文件是否也属于国家利益的范畴。笔者认为还需加以区别对待。不同于社会公共利益，国家利益表现出更加稳定的特征，短期内过渡政策可能符合利益需要，但却不能认为属于国家利益。而地方性法规和地方政府规章等规范性文件虽在不同程度上对国家利益作具体规定，但却不能创设国家利益，《立法法》第72条就将地方性法规的权限限定于“本行政区域内”。

社会公共利益认定中行政管理范畴的确定就相对困难，不仅包括地方性法规、规章，还有各地方政府的文件。假设“新冠肺炎”疫情缓解期，某市政府为了促进消费，出台文件，向市民发放消费券，但大量消费券事后却无法兑现。对于该地区不特定的群众而言，其合理的信赖受损，此时可否判断为行政公益诉讼中的社会公共利益受损呢？更为棘手的是，行政管理范畴的内涵处于动态变化的过程，尤其当前处于社会治理体系与治理能力现代化的背景下，机构改革与精细化管理，甚至有学者提出“科学行政、民主行政”［20］。显然，相较于国家利益的稳定性，社会公共利益认定中“行政性”的走向愈发复杂。

“行政性”特征对“公益”认定产生的影响，需处于一个合理的区间。由于国家利益的长期稳定，主要以法律、行政法规就可以作为判断依据。但对于社会公共利益而言，笔者认为，合理区间可以转换思路，采用合理表达的方式，而不局限于规范的判断。社会公共利益的不稳定、复杂性与主观影响决定了对于它的判断，不能僵化的采用客观标准。社会公共利益的认定应当形成一种主客观判断相结合的模式，客观规范的不确定影响着“行政性”的判断，但如果允许主观判断的加入，一定程度上调节着社会公共利益认定过程的行政管理范畴。检察机关在认定“国家或社会公共利益”之时，可以主观能动地结合已有的规范，相对合理地判断该等事项，是否属于行政管理范畴，避免因规范效力层级、管理秩序改革等行政性因素，限制了检察机关对于国家或社会公共利益的认定。

（三）行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定标准的诉讼法指引

行政公益诉讼制度目的存在两种：一是《行政诉讼法》逻辑思维下，以监督行政机关依法行政为目的，实现公益；二是以保护公益为目的，督促行政机关履行职权和作为［21］。两种目的下的国家或社会公共利益的认定可能会出现不同的理解。前者可能倾向于先发现行政机关的“违法行使职权或不作为”；后者则可能倾向于先发现“公益”受损。这就引发出“公益”认定与行政管理职权关系的疑问。本文并不讨论行政公益诉讼制度的目的，笔者认为，诉讼目的与诉讼逻辑之间并没有直接的牵连。尽管《行政诉讼法》第25 条的前部表述为，“人民检察院在履行职责中发现……负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”，语言逻辑上先发现“行政机关违法行使职权或者不作为”。但从诉讼实践来看，“公益”受损的认定具有优先性，检察机关往往在履职中，先发现受损事实，再判断其是否属于“国家或社会公共利益”，最后追寻对此负有监管职责的行政机关。正如前文有关检察机关的宪法地位的描述，作为一个法律监督机关，行政监督并不在其宪法确定的职权范围，行政机关也不会主动向检察院披露行政行为做出的流程及其结果。因此，从现实的诉讼逻辑上来看，在行政公益诉讼的国家或社会公共利益的认定过程中，“行政性”的特征并不具有优先性，其与理论中其他的认定标准处于同一位阶。既要避免因为存在职责违法履行或者不作为，就断定“公益”受损，公益诉讼作为客观诉讼是着眼于国家和公共利益，对事不对人的诉讼种类［22］；也要避免因为有损害事实，就一概推给行政机关，认为国家或社会公共利益受到了损害。

行政公益诉讼仍然是一种诉讼模式，两造平衡，法院居中裁判的模式尤为重要。检察机关认定社会公共利益时，可以结合主客观进行灵活的认定，行政机关同样可以进行相应的抗辩，也可以明示或默示检察机关认定的国家或社会公共利益的存在。核心在于法院需要正确行使审判权，对双方争议的“国家或社会公共利益”居中进行裁判，从而使得整个行政公益诉讼制度成为真正的博弈来回，更加有效的实现公益的维护。

四、行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定的标准

本文认为，行政公益诉讼中国家或社会公共利益认定的标准，应区分国家利益和社会公共利益，国家利益指向国家意志导向和发展需要，处于动态变化的过程，由法律、行政法规、部门规章或重大政策性文件明确规定，属于行政公益诉讼范畴或属于行政管理范畴；而社会公共利益则应处于开放状态，除了部分列举外，考虑到地方公益的差异，宜将判断的权限下放至行政公益诉讼各参与主体，最终由法院在各方意见基础上加以判断裁决。

（一）区分国家利益和社会公共利益

国家利益的判断从形式上就专属于中央机关，并非区域性行政机关。《宪法》第1条将党作为中国特色社会主义最本质的特征，就表明党中央是国家利益最核心的判断主体，还包括国务院、全国人大及其常委会等国家机构。国家利益总体上具有长期稳定性，部分具体内容可能随着时代的变迁而有所改变，但也不会频繁的改变。而社会公共利益牵涉特定的地域和人群，稳定性相对欠缺，故与国家利益在一般情形下处于可分状态。一定条件下，国家利益和社会公共利益确实存在重合的可能，但这种重合只是内容上的耦合，并不是认定权限与标准的转移，也不妨碍“公益”的认定。

从司法实践中观察行政公益诉讼中国家或社会公共利益的认定，不难发现，尽管没有具体统一的办案规则，但部分检察院（公益诉讼人）事实上在无意识地划分国家利益和社会公共利益。笔者统计有关裁判文书时发现，公益诉讼人采用“国家利益”表述的共计188份，其中150份利益的具体内容，是“国有财产保护”与“国有土地使用权出让”，占比80%。而采用“社会公共利益”表述的共计168 份，其中属于“生态环境与资源保护”的156 份，占比93%。其中针对156 份生态资源与环境保护的裁判文书进行分析，文书中“社会公共利益”的具体内容一般倾向于城市垃圾处理，林木资源或植被毁坏，还包括“废气”“废水”和“废物”污染。抛开《行政公益诉讼》中设定的受案领域，实践中检察院对于国有资产的维护，更倾向于是国家利益的保护，而对“社会公共利益”的认定，往往更加贴合城市环境治理等社会区域内利益保护事项。

（二）国家利益的判断标准

首先要判断利益导向。国家利益的导向是明确的，也是可判断的。包括中华民族的伟大复兴、深化改革、现代化建设、社会治理体系与治理能力的现代化以及优化营商环境等都是国家的利益导向。具体而言，可以参照宪法序言及其正文的规定，也可参照有关国家发展的重大决议和报告。其次对于受众导向，国家利益的认定中实际上可予以忽略。中国的政治环境下，党、全国人大及其常委会、中央政府均是人民利益的代表，这点毋庸置疑。再次，需要考虑到具体的行政管理事项。基于认定主体的限制，国家利益认定过程中考虑某项利益是否可归属于具体的行政管理事项，应该参照法律、行政法规和部门规章所设定的内容，否则该项利益不具有“行政性”的特征，不能认为是行政公益诉讼中的国家利益。政策性文件中出现的利益导向或者具体的行政管理事项，某种意义上也是中央对于国家利益判断的一种形式，但政策性文件并不具有稳定性。例如，中央出台文件暂缓部分涉企费用的征收，或对企业进行相应的补贴，以帮助民营企业渡过难关。作为阶段性的政策，地方政府及其部门不作为或者违法行使职权，是否属于损害国家利益？笔者认为，国家利益不等同于阶段性政策，但可以由政策加以表现。因此，重大政策性文件中存在利益导向，或者存在具体的行政管理事项，也应作为国家利益认定过程中的参照要素之一。最后，利益可诉性的判断。如果不具有可诉性，同样不能视为行政公益诉讼中的国家利益。具体应当考虑因素包括，存在明确的被告行政机关，存在具体的诉讼请求与请求事项，利益具有保护的可行性和可期待性。例如，在此次“新冠肺炎”疫情期间，某市政府因为部分环节的差错，导致疫情向全国其他城市扩散。虽然疫情的扩散损害了国家利益，但对于利益的保护已经超出了一个地方政府的能力范围，改由中央统一领导指挥，判决其保护利益已不具有现实的可行性。防控疫情仍然属于保护国家利益，但已经不属于行政公益诉讼制度下的国家利益。值得注意的是，国家利益是一个不断更新、调整修正的动态过程［23］，例如优化营商环境，扶持中小型企业，检察机关也要有敏锐的政治嗅觉，及时维护国家利益。

（三）社会公共利益的判断标准

按照一般的判断逻辑来看，社会公共利益的判断应首先判断利益导向，利益导向既要考虑到法律、法规和规章的价值取向，也要考虑地方的特殊利益保护需要，如独特的地貌、自然环境等等。但仅有利益导向的判断，社会公共利益可能被地方临时性政策或政绩需要所覆盖。因此，检察机关还需要切实地考虑不特定受众的导向，例如拆除占据河道的游乐场，搬迁城市唯一的生猪屠宰场是否符合更多群众的切实利益，这都需要检察机关的主观判断结果。利益导向和受众导向并不能割裂判断，需综合判断。在贵州省榕江县人民检察院诉栽麻镇人民政府不依法履职一案中，如果单独判断受众导向，居民改建村寨房屋，追求更加舒适的生活实际上更符合社会公共利益的要求。难点在于，具体行政管理事项判断的不易、管理权限划分的复杂，极大地影响了检察机关对社会公共利益的判断，进而也影响检察建议的提出和行政公益诉讼的开展。实践当中，行政机关可能认可客观事实的存在，但却认为其不属于行政管理事项，而否定其属于行政公益诉讼范畴内的社会公共利益，认为应当由民事公益诉讼或者刑事附带民事公益诉讼进行处理。

笔者认为，具体行政管理事项随着时代性要求在变化，地域之间公益需求也呈现出差异。检察机关僵化地采用客观标准进行判断，既影响自身对于公益真实存在的判断，也限制区域范围内特殊公益保护的需求。依据客观行政管理事项存在的可能，结合主观能动的思维加以判断，放宽对于社会公共利益复杂的判断标准，反而容易破解行政公益诉讼中社会公共利益认定的难题。应当允许检察机关对社会公共利益存在自主的判断，即检察机关认为存在行政公益诉讼中社会公共利益受损的情形，可以向相应的行政机关发出检察建议，向人民法院提出行政公益诉讼。相应的，行政机关可以在检察建议的回复或行政公益诉讼的答辩中，明示或默示该项公益的存在，也可以提出反对理由及意见。检察机关如认可，则撤回检察建议或诉讼请求；如不认可，最终交由法院进行裁决，间接增加行政公益诉讼的现实价值。

（四）国家或社会公共利益认定标准的运用流程

现有《行政诉讼法》第25 条的条文不再大调整的前提下，可以通过司法解释的形式，部分罗列国家利益和社会公共利益的具体内容，用于指导行政公益诉讼的提出。站在实践的角度，认定标准的开启始于履职过程中客观事实的发现，并非出于对行政机关的监督。如果因监督行政机关而发现客观事实，一方面履职和监督的关系将会出现混淆，另一方面，也存在突破《宪法》规定的“法律监督”职责的风险。通过确定的客观事实，检察机关应初步区分其可能属于国家利益，还是社会公共利益。如认为其可能属于国家利益，则进一步判断其是否符合国家利益导向，是否可归属于法律、行政法规、部门规章或重大政策性文件规定的行政管理范畴。如果可归属于该等范畴，最后确定其是否具有可诉性。检察机关如果判断该项事实的可能属于社会公共利益，则依次确定其利益导向、受众导向、行政性特征、可诉性特征和地域性差异。如果无法确定其行政性特征，即不确定是否属于行政管理事项范畴，或者是否与管理范畴存在部分差异，则可以选择进入行政公益诉讼的诉前和诉讼程序，行政机关如果明示或者默示其属于行政公益范畴，则法院无需单独据此做出裁判。如行政机关明确表示反对，法院应根据自身中立的地位，判断其是否属于社会公共利益的范畴。

进入2019 年以来，行政公益诉讼案件的数量有所下降。热潮过后，行政公益诉讼面临着新的发展瓶颈，制度上的进一步细化与完善成为突破瓶颈的关键。已有的实践案例表明，国家利益或社会公共利益的认定在实践中一直处于较为弱化的状态，并且围绕着传统公益的范畴难有突破，在新形势下有新的作为仍有障碍。明确行政公益诉讼中国家或社会公共利益的认定标准，夯实了行政公益诉讼存在的公益基础，扩大了行政公益诉讼实践中的应用范围的同时，也厘清公益受损的对象，间接优化了行政公益诉讼的流程。但有关于公益，尚存在的问题也不容忽视，例如公益冲突的现象该如何妥善解决，还有待进一步研究。

［注释］：

①根据笔者统计，截止到2019年12月31日，全国行政公益诉讼裁判文书共计1343份，并且集中在2016年、2017年和2018年，进入2019 年后，各地有关行政公益诉讼的裁判文书显著减少（案例检索路径：中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn，最后访问时间2020年3月18日）。另一方面，理论研究方面，也从过去开放式的整体制度建构探讨，转为某一项具体制度的讨论，如涉及“起诉期限”的探讨，参见施立栋：《论行政公益诉讼的起诉期限》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第77页。涉及“不依法履行职责”的认定，参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020 年第1 期，第67 页；魏琼、梁春程：《行政公益诉讼中“行政机关不依法履行职责”的认定》，载《人民检察》2019 年第18 期，第61 页；李明超：《论行政公益诉讼中“不履行法定职责”的认定规则》，载《社会科学战线》2020 年第3 期，第275 页。又如有关举证责任和调查取证的问题，参见章剑生：《论行政公益诉讼的证明责任及其分配》，载《浙江社会科学》2020 年第1 期，第52 页；关保英：《检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权》，载《法学》2020年第1期，第108页。

②参见：山东省招远市人民法院（2018）鲁0685 行初27 号判决书；山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10 行终73 号判决书；海口海事法院（2019）琼72行初20号判决书。

③参见安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124行初3号判决书；安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302行初7号判决书；福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702行初25号判决书；河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406行初97号判决书；河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406 行初98 号判决书，福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502 行初178 号判决书，等。

④参见：安徽省寿县人民法院（2018）皖0422行初2号判决书；安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04行终69号判决书。

⑤如：内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921 行初30 号判决书；陕西省西乡县人民法院（2017）陕0724 行初1 号判决书；湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303行初51号判决书。

⑥如：陕西省留坝县人民法院（2016）陕0729行初2号判决书；安徽省和县人民法院（2018）皖0523行初43号判决书。

⑦参见：陕西省留坝县人民法院（2016）陕0729行初2号判决书。

⑧参见：云南省镇康县人民法院（2017）云0924行初2号判决书。

⑨《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第44条：“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉书；（二）国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料。”

⑩《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条，“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本；（二）被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料；（三）检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。”

⑪参见：贵州省黎平县（2019）黔2631行初7号判决书。