论歧视性互联网屏蔽行为

侯利阳 贺斯迈

侯利阳上海交通大学凯原法学院教授

继中央提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的要求后，国家市场监管总局与上海市市场监管局先后在“阿里案”和“食派士案”中对互联网平台实施“二选一”滥用市场支配地位的行为进行了反垄断处罚。除了“二选一”的垄断行为外，近期引发社会关注的另一类滥用市场支配地位的行为是互联网屏蔽。今年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“指南”）的当天，北京知识产权法院正式受理了抖音起诉腾讯互联网屏蔽行为的诉讼请求。除了腾讯封禁抖音外，还有许多类似的互联网屏蔽行为，如腾讯封禁淘宝、菜鸟与顺丰相互封禁、微信封禁飞书，等等。笔者认为，上述抖音诉腾讯案的判决必然会影响今后互联网屏蔽行为的反垄断执法走向。鉴此，本文对之进行分析，并提出解决方案。

抖音是字节跳动2016年开发上线的短视频社交软件，用户可以通过抖音应用向其他用户分享影音类短视频。而微信与QQ两大即时通信软件是腾讯旗下的社交产品。用户可以通过这两款应用进行文字、语音和视频交流。根据抖音发布的《关于抖音起诉腾讯垄断的声明》，此次起诉涉及的垄断行为是腾讯自2018年4月起连续三年对抖音进行的“持续的分享限制”。每个互联网公司都有自己的核心业务，原则上不同业务的公司不会产生竞争关系，但平台为了最大化获得用户和维持保有量，往往在核心业务外发展其他互联网产品并逐渐拓展为新的生态圈。当平台经济模式突破了传统业务形成的竞争壁垒，对特定资源的竞争就转换为对一般注意力的争夺，于是所有的互联网公司都会成为彼此的潜在竞争对手，封禁行为就成为互联网平台间的普遍现象。

抖音与腾讯的纷争亦源于此。抖音与微信以及QQ的核心业务没有直接竞争关系，但在头部互联网平台打造互联网生态圈的过程中，原先不具有直接竞争关系的互联网平台开始呈现既合作又竞争的复杂关系。腾讯旗下的旗舰产品微信和QQ除了提供即时通信功能之外，还发挥着非常重要的宣传功能，此即外部链接分享。外部链接分享功能允许用户通过发送网络链接的形式转发第三方平台的信息。但腾讯对于抖音的全部外链分享进行了限制：微信用户无法通过外部链接直接在微信或者QQ内打开抖音、火山以及西瓜视频的链接，用户需要通过复制链接打开对应的App来获取内容。互联网屏蔽行为从学理上来说属于拒绝交易的行为，该行为由《反垄断法》第17条进行规定。抖音提起的是腾讯滥用市场支配地位的反垄断之诉。碍于篇幅，本文假设腾讯在相关市场中具有支配地位，只分析其行为是否违反《反垄断法》的相关规定。《反垄断法》中的拒绝交易按照拒绝范围的不同，可以分为对所有交易相对方的拒绝交易（非歧视性拒绝交易）与只针对特定交易相对方的拒绝交易（歧视性拒绝交易）。下面，我们将从这两个角度入手进行分析。

当联想到拒绝交易行为的时候，我们的第一感觉往往是适用必需设施原则。不过必须明确的是，必需设施主要适用于非歧视性的拒绝交易行为。我国法院尚没有审理过严格意义上的必需设施案件，但反垄断执法机构处理过多起相关案件，如“先声药业案”“氯苯那敏案”“重庆西南制药二厂案”。通过这些案件可以勾勒出行为必需设施构成要件。这些案件中的涉案企业均为药品原材料的唯一生产商，且原材料没有替代品，当涉案企业拒绝供应后，下游药品生产商会因缺乏原料被排挤出成品药市场，涉案企业就可以进一步垄断成品药市场。

抖音诉腾讯案中的被诉行为是腾讯限制抖音外部链接分享，该行为的发生市场是互联网即时通信服务，而外链分享涉及两个主体——平台用户和其他互联网企业，前者使用该功能与其他用户进行分享，后者使用该功能传播自己的产品。因此，涉案行为的下游市场应当界定为外部链接承载的为其他互联网企业提供的服务，即抖音提供的短视频内容服务。在这个市场中，腾讯与抖音存在竞争产品，如腾讯自研的微视、持股的快手等。那么二者之间是否存在如同前述案例中药品原材料与成品药之间的关系呢？

抖音请求腾讯给予外链分享的主要目的是宣传其所提供的短视频服务，利用的是社交传播渠道。互联网服务具有强烈的规模效应，运营和推广几乎是除产品本身外最重要的工作。从这个角度来说，在腾讯的产品中进行外链分享也是抖音主营产品的生产要素之一。因此，二者在一定程度上类似于原材料和成品药之间的关系，可以被认定为上下游关联市场。

但是，腾讯的拒绝直连行为并未让抖音呈现出《指南》所规定的“难以开展交易”的结果。首先，虽然腾讯禁止了抖音的直连分享，但抖音仍可以在腾讯产品中实现间接分享达到宣传目的。其次，拒绝交易的排除、限制竞争效果在于垄断者在实施该行为之后可以顺利占领下游市场，但腾讯实施涉案行为后，抖音在短视频服务市场中一直处于领先地位。因此，腾讯的拒绝直连的行为并未造成抖音“难以开展经营”的结果。综上，笔者认为：从目前的市场状况来看，难以通过认定微信或者QQ为必需设施的方式来认定腾讯违反《反垄断法》。

拒绝交易除了拒绝与所有人进行交易之外，还包括只拒绝与部分交易相对方进行交易的情形。此时的拒绝交易与另外一种滥用市场支配地位的行为发生交叉，此即差别待遇。因此，歧视性的拒绝交易行为还是可以按照《反垄断法》中差别待遇行为进行处理。《反垄断法》第17条仅仅对差别待遇作了价格方面的列举，但是平台经济模式下对“差别”的认定，已经远不止“价格”的差别，还包括服务质量方面的差异。认定差别待遇的违法性关键在于对“条件相同”以及“差别”交易条件的证明，《指南》第17条对“差别”的认定要件进行了列举，其中就包括差异性的交易条件。专门针对特定交易相对方实施的拒绝交易行为符合差异性交易条件的特征。

本案涉嫌构成差别待遇的“差别”条件是腾讯在禁止抖音直连之外，对其他同类产品开放直连。市场上除了抖音提供短视频服务之外，还存在大量同类提供短视频服务的互联网平台。目前，按短视频内容的活跃用户数所占市场份额选取前十的应用进行排序，依次为：抖音、快手、抖音火山版、西瓜视频、秒拍、美拍、梨视频、腾讯微视、土豆以及好看视频，而腾讯全面封禁直连的短视频平台仅为抖音及其关联产品。鉴此，腾讯封禁抖音外部链接的行为符合差别待遇行为的外部特征，那么剩下的问题就是该行为是否排除限制了抖音的竞争。根据我国反垄断案件的相关执法经验，我国对差别待遇的排除限制竞争效果分析建立在两个要件的证成上，第一是涉案主体实施垄断行为后获益，第二是垄断行为提高了竞争对手成本。那么，我们只需要对相关市场进行调查，分析实施互联网屏蔽行为之后，抖音及其关联产品在短视频市场是否呈现市场份额下降的现象;随后再分析封禁抖音直链行为是否提高了抖音的运营成本。若这两个问题的回答都是肯定的，那么就可以据此断定涉案行为产生了排除限制竞争的效果，并违反了《反垄断法》。

互联网屏蔽行为已经成为继“二选一”之后的又一社会热点问题，且频繁发生在互联网平台之间。虽然该行为破坏了互联网互通共享的设计初衷，但我们认为并非所有的互联网屏蔽都会违反《反垄断法》。在对互联网屏蔽行为的分析中，我们发现必需设施并非处理该类行为的有力武器。但是，屏蔽一定意味着利润损失，因此互联网平台往往不会对所有的交易相对方实施无差别的屏蔽，而只会针对特定的竞争者实施歧视性的屏蔽。此时的互联网屏蔽行为便可通过《反垄断法》中的差别待遇行为进行处理。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com