大数据产业相关产品市场界定法律问题的实证研究

陈科宇 郑州大学法学院

一、传统相关产品市场界定的概述

（一）相关产品市场界定的概念及重要性

我国《相关市场界定指南》第二条规定相关产品市场，是指根据商品的特性、用途及价格等因素，可以相互替代的一组或一类商品所构成的市场，主要指被需求者视为具有紧密替代关系的所有商品。这些产品由于功能、特性等相似，彼此构成竞争关系，可以成为互相的替代品，构成相关产品市场。①

“任何类型的竞争分析的起点都是相关市场的界定。”②也就是说在司法实践过程中，判断一个企业的行为是否构成垄断行为。第一步就是界定该涉嫌企业的相关产品市场，即判断在相关地域市场上哪些产品与涉案产品互为替代产品，构成竞争关系可以纳入相关产品市场的范围。如果将相关产品市场的范围界定的过于宽泛，导致该产品在相关领域的有效支配力缩小，使原本应当受到规制的企业逃脱了反垄断的规制；反之，如果将相关产品市场的范围界定过于狭小，那么该产品在相关领域的有效支配力就会被夸大，导致原本不构成垄断行为的企业受到反垄断法的规制，不利于企业的经济发展。

（二）相关产品市场界定的传统方法

相关产品市场界定的方法主要有三种：需求替代分析法、供给替代分析法以及假定垄断者测试法。需求替代分析是从需求者的角度出发，根据需求者对产品功能、质量以及价格的接受程度，来确定不同产品之间的替代程度，一般来说，从需求者的角度来看，产品之间的可替代性越高，越可能构成同一相关产品市场。供给替代分析则恰恰相反是从经营者的角度出发，在不需要花费大量时间和金钱成本的情况下，企业可以短时间转而提供其他产品的，则这两种产品之间可能构成同一相关产品市场。一般来说企业转而生产其他产品所花费的时间越短，这两种产品之间的替代性越强。“假定垄断者测试法”又被称为 SSNIP 测试法。SSNIP 是“数额不大但很重要且非临时性涨价”（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）的英文缩写，它是“假定垄断者测试法”的核心内容。③SSNIP 分析法首先设定该公司的某产品在初试划定的相关产品市场涉嫌垄断，然后对该产品在一定期限内作出数额不大但重要的非临时性涨价，再定量计算这段时间的盈亏状况，若涨价行为导致经营者无法继续盈利，则初始划定的相关产品市场过于狭隘，应当对初始相关产品市场进行放大，并再次进行定量计算，直至面对一个小幅但显著的非暂时性涨价，大部分消费者仍然选择该产品而不选择其他相关替代品，经营者仍然可以盈利，那么此时相关产品市场就得以确立。④但是传统的相关产品市场界定方法，在面临大数据市场结构与竞争模式受网络外部性、锁定效应和双边市场等因素的影响，其在适用问题上遇到了前所未有的困境。

二、大数据产业相关产品市场界定司法现状的实证考察

（一）实证研究样本考察

笔者在查阅相关文献的时候发现，许多学者都是通过具体某个案例考察大数据产业相关产品市场现状，而较少运用大量案例通过司法实证研究的方式对此进行考察，为了更好的了解大数据产业相关产品市场界定的司法现状，本文将通过检索近几年的司法裁判文书，通过审判案件的基本情况以及相关产品市场界定情况两个方面来探析归纳大数据产业相关产品市场界定的司法困境。本文以“大数据”“反垄断”“相关产品市场界定”等为关键词，从中国裁判文书网、无讼案例、北大法宝等网站对司法裁判文书进行搜索并收集，最终检索出42份有效民事判决书（其中有些案件经过二审、再审程序其判决结果进行了改变，我们对此视为独立的裁判文书）以研究大数据产业相关产品市场界定的司法现状，由于相关市场界定的主体其本身就具有市场支配地位，其数量就少于普通的民事主体，且大数据产业也是近几年新兴发展的产业，因此本文有效判决书数量较少，将采用描述性分析进行研究。

（二）实证考察数据结果展示

本文将实证考察数据结果分为两类，即审判案件的基本情况、相关产品市场界定情况说明。通过这两类数据结果分析发现大数据产业相关产品界定所存在的司法现状。审判基本情况类信息主要包括年份、地区、审判主体层级、审级、结案方式以及胜败诉情况。

1.审判案件的基本情况

从案件的审判地区来看，大数据产业的垄断案件大多集中在经济发达的地区。上海、北京、广东与浙江这四个地区的案件数量占全国的大多数，以上 4 个地区案件审判数总和占据全国案件审判总量的69.04%，可以看出大数据产业发展较好、经济较为发达的地区其司法实践的数量越多；从案件的审判主体层级与审级来看，大多数案件受理都在中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院审理，案件二审率达到 83.33%，因此我们可以得知此类案件在司法审判中双方争议较大，审判层级高，二审率高。此外，大数据垄断行为案件大多以判决的形式结案，只有1 起案件是通过裁定的方式结案。从案件审理结果上来看，大数据产业相关产品市场界定问题原告败诉率高达78.57%，由此可以看出大数据时代，我国在相关产品市场界定方面虽然有制定相关法律法规，但在具体的司法实践过程中却没有很好的维护原告的合法权益。

2.相关市场认定情况

相关市场认定情况主要从案件判决中是否对相关产品市场进行了界定，运用了哪种相关市场界定方法，在界定相关产品市场过程中是否存在困难以及在最后判决的时候所依据的实体法。

通过我们检索的判决书可以发现，有四成的案件在判决书中对于相关产品市场界定的过程未作说明，因而我们推定在司法裁判界定其相关产品市场的时候存在一定的困难。在另外六成对相关产品市场进行界定了的案件中则大多采用了需求替代分析和供给替代分析这两种传统的相关产品市场界定的方法，只有4起案件运用了假定垄断者测试法，其裁判文书中也并没有关注到大数据产业受网络效应、锁定效应等因素的影响。因此，我们可以发现在大数据产业垄断的司法实践中，大多数案件在相关产品界定问题方面存在着司法困境。从最后的裁判结果来看，其具体引用的实体法也主要集中在《中华人民共和国反垄断法》17条为主，18、19条也有少数运用，同时参照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》的也占近一半的比例，总体而言，法院审判大数据产业垄断行为的实体法依据较为单一。

（三）大数据产业相关产品市场界定的基本情况

1.原告举证责任重，败诉率高

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条规定：“原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”原告承担举证责任证明被告具有支配地位也即对双方相关产品市场的界定具有举证责任，相关产品市场界定往往涉及许多内部数据，大多掌握在被告或者公权力第三方，原告很难通过自己对此进行收集取证，原告难以对相关证据进行收集并且原告承担了过高的举证责任，这是原告败诉率极低的重要原因。

2.大数据时代传统相关市场界定方法存在适用困境

需求替代法是从消费者的角度进行衡量，消费者作为一个理性人通常会货比三家，价格和质量是他们首要考虑的因素。互联网企业通常会通过倾斜式定价甚至免费的方式来吸引消费者，因此其他企业很难通过价格来吸引消费者，其次大数据产品与传统产品不同的是用户除了初始交易成本，用户将会投入更多的沉没成本。例如，飞书、钉钉、微信等互联网产品存贮着用户大多朋友的联系方式，如果他们要转而使用其他产品，将会失去这些沉没成本，因而用户不会轻易转移使用另一款产品，从而产生网络锁定效应；供给替代法则是从供给方出发从产品的功能角度进行考察，然而大数据时代出现了互联网巨头公司，其产品功能涉及生活、工作、娱乐的方方面面出现了功能边界模糊的现象，看似不相关的产品却有着相似的功能，因而新兴互联网企业很难通过开发新的功能吸引消费者，供给替代法无法通过转而生产其他功能的产品进行相关产品市场的界定。假定垄断者测试法则是通过数额不大但很重要且非临时性涨价来定量界定企业是否构成垄断，因此运用假定垄断者测试法的前提便是数额不大且非实质性的涨价行为，同时大数据时代用户通常可以通过免费的方式获取相关产品，若是从免费的产品到收费则是实质性的涨价，因此免费的产品或服务并不符合假定垄断者测试法的前提条件，因此传统的相关产品市场界定方法在大数据产业适用过程中都存在各自的适用困境。

三、完善大数据产业相关产品市场界定的路径

（一）合理分配举证责任

在诉讼过程中可以适当降低原告的举证责任，关于相关产品市场的界定，原告可以提出一个初步的市场，不必清晰明确，其后可以由被告来进行证明，同时公权力的第三方在必要的时候也可以介入。首先原告大多弱势方被告通常是优势方，纠纷双方地位处于地位不平等的地位，因此在制度的衔接上应当通过原告举证责任减轻的方式，缓解双方在诉讼地位上的不平等；其次，从时间金钱成本及举证难易程度上来看，优势方举证更容易、时间金钱成本也更低，同时也可以通过给被告一定的举证责任倒逼互联网企业规范自身的行为，营造一个良好的营商环境，鉴于此我们可以适当减轻原告的举证责任。

（二）完善相关产品市场界定方法

首先，我们可以在传统相关产品市场界定方法的基础上，采用企业的主要利润来源作为新的考量因素。一个企业其根本目的就是盈利，或许一个企业有许多的利润来源，我们可以综合考量一个企业的主要利润来源，若两个互联网企业的主要利润来源相同，则这两个企业在该领域可能构成竞争关系，可以界定为相关产品市场。[陈科宇：《大数据产业相关产品市场界定法律问题研究》，《经营与管理》，2020年第5期]其次，我们可以对SSNIP进行改良，在坚持SSNIP对数据进行定量分析计算的基础上，我们将大数据产业的网络效应、锁定效应、双边市场等因素纳入考量因素适当提高涨价的范围。同时我们这里的“涨价”不仅仅是价格还可以是性能、用户体验，来判断相关产品市场。⑥最后，面对大数据产业倾斜式定价甚至免费的模式，我们可以转变以价格为核心的界定模式，转而通过对产品性能的变化取代价格的变化来测试消费者的需求弹性，进行相关产品市场界定。假设产品的核心性能一定比例的降低，消费者放弃该产品转而选择其他替代品，那么这两者之间属于相关产品市场。反之，如果消费者没有放弃此产品而选择其他产品，那么这两者就不属于相关产品市场。⑦

注释

① 国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第二条

② OECD，“Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law”：54.

③ 王先林：《中国反垄断法实施热点问题研究》，《法律出版社》，2011版，第 30 页.

④ 参见雷琼芳：《互联网相关市场界定的研究——基于假定垄断者测试法和盈利模式测试法的比较》，《价格理论与实践》2017年02期

⑤ 陈科宇：《大数据产业相关产品市场界定法律问题研究》，《经营与管理》，2020年第5期

⑥ 盛杰民，袁祝杰：《动态竞争观与我国竞争立法的路向》，《中国法学》2002年第2期。

⑦ 黄星：《互联网产业的相关产品市场界定研究》，湖南大学2014年硕士学位论文，第37页