《民法典》情势变更原则中再交涉的性质及规则

岳丹丹

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

随着《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的颁布，作为合同履行原则之一的情势变更原则，从原来的由司法解释规定转向了法典化的确认。相较于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下称《合同法解释(二)》)第26条①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，《民法典》第533条②《中华人民共和国民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”在情势变更适用的事由要件、事项范围和原因要件方面进行了细微调整。而最引人瞩目的是对再交涉制度的规定。在再交涉程序的开启是情势变更原则适用的第一重法律效果[1]的重要地位中，对再交涉的定性及规则设定势在必行。其中，关于再交涉性质的认定是前提基础，直接决定着该制度中具体规则的构建与运行。

一、再交涉制度的合理性基础

(一)实践基础

美国法学家斯图尔特·麦考利曾开创性地指出，商人不苛求完美的契约，当纠纷时，他们愿意寻求契约条款、法律规定以及诉讼之外的纠纷解决途径[2]。这一现象在我国情势变更原则的司法适用中体现得尤为明显。

一方面，在情势发生变化后，合同当事人多会自行协商以调整合同内容，若双方未能就合同内容达成一致，一方当事人就会诉至法院寻求解决。如在“姜学文诉黄山等农村土地承包合同纠纷案”③黑龙江省黑河市中级人民法院民事判决书，〔2018〕黑11民终132号。中，因当地土地承包价格不断上涨，黄山等24名土地承包经营权人要求提高土地承包费。后双方在黑河市爱辉区二站乡人民政府的主持下达成调解协议，将土地承包费由原来的260元提高至600元。之后，姜学文未按照协议内容支付土地承包费。双方矛盾恶化，遂诉至法院。另一方面，在诉讼过程中，一方当事人也会以双方未进行再交涉而对抗对方当事人的诉讼请求。“黄石市长江换热器有限公司诉黄石市黄石港区经济和信息化局等合同纠纷案”④湖北省黄石市中级人民法院民事判决书，〔2017〕鄂02民终1455号。中，被上诉人即以违约方未进行再交涉为由，主张不适用情势变更原则。可见，再交涉制度符合当事人对合同调整的现实需求，在我国商事交易和司法审判中有着坚实的实践基础。

(二)理论基础

1.再交涉贯彻诚信原则

作为民法基本原则之一的诚实信用原则，当然适用于包括合同法在内的民事法律的各个领域。其强调民事主体在民事活动中应当“秉持诚实，恪守承诺”。⑤《民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”具体到情势变更原则中则体现为，当情势变更导致合同利益失衡时，合同双方应当诚实、善意地为对方当事人考虑，进行真诚交涉以解决纠纷。因为合同订立时的情势已被双方默认地接受。若已被认可的情势发生变化，导致合同基础丧失，继续履行显失公平，则当事人执意要求履行原合同就是违背诚信的行为[3]。从另一个角度来看，诚信原则为当事人通过再交涉突破“契约严守”的约束提供了正当性。

2.再交涉维护意思自治

私法自治是民事法律规范的灵魂，更在合同法领域居于核心地位。在情势变更中，当事人为调整合同内容进行的再交涉为实现其意思自治提供空间。若发生情势变更就直接进入诉讼，虽然当事人在诉辩过程中仍有磋商可能，但在职权主义影响下，法官主导以调整合同还是会在一定程度上限制当事人的意思自治。对比之下，在诉讼前为当事人设置纠纷协商的前置程序是“双方合意达成的助推器”[4]，为切实维护当事人的意思自治起到积极作用。

3.再交涉促进效率价值实现

再交涉制度与效率这一合同法的价值目标相契合。一方面，再交涉能够促进交易以提高商事活动的效率。如前所述，再交涉能够维护意思自治，以促进当事人对合同达成新的合意。因此，再交涉在实现当事人意思自治的同时，也未为当事人提供了调整交易的机会。另一方面，再交涉在降低纠纷解决的成本上具有优越性。相较于诉讼的纠纷解决方式，再交涉开始的成本要低于诉讼开始的成本。因为后者除了有依据合同标的而定的诉讼费外，还有提供对方当事人准确信息，甚至前往对方当事人所在地进行诉讼的潜在成本。除此之外，再交涉达成新的合意后的履行成本，要远低于一方当事人败诉后可能产生的强制执行成本。更何况在无再交涉的诉讼中，很可能因败诉方对判决结果的不满而引发这种强制执行。

二、再交涉性质辨析

关于再交涉性质的争论，主要有义务说和权利说两种观点。其中，前者又分为从给付义务说、附随义务说、不真正义务说，后者则认为再交涉是一种形成权。

(一)义务说之反驳

1.从给付义务说

在《合同法解释(二)》第26条首次规定情势变更之际，负责起草的法官就提出，虽然该解释第26条未明确提出再交涉义务， 但在解释上应当肯定再交涉义务的存在，以及违反该义务而产生的损害赔偿责任，即借鉴《欧洲合同法原则》第6：111条①《欧洲合同法原则》第6：111条第3款规定：“如果当事人未能在合理的期限内达成一致，法院可以：(1)按法院确定的日期和条件终止合同；或(2)对合同条款作出调整，以便通过合理的方式在当事人之间分配由于该情势变更而产生的得与失；及(3)在上述任何一种情况下，法院得判决违反诚实信用与公平交易原则而拒绝参加或中止谈判的一方当事人为此而给对方当事人造成的损失予以赔偿。”的做法[5]。域外司法实践中也有将再交涉认定为从给付义务的做法。如德国的司法案例中，调整权利人在诉讼前要求合同另一方对合同变更进行协作，但调整相对人没有接受该交涉提议。德国联邦法院认为，调整相对人构成债务人迟延履行，根据《德国民法典》第280条第1款②《德国民法典》第280条第1款规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。”对可归责的给付不能的损害赔偿和286条第1款③《德国民法典》第286条第1款规定：“债务人应对债权人因迟延而产生的损害负赔偿责任。”迟延产生的损害赔偿判令其承担损害赔偿责任。④BGH NJW 2012, 373, 376. 转引自孙文：《情势变更下再交涉之解构》，载《法治社会》，2020年第2期，第15页。

对于从给付义务的定位，虽有强制执行予以保障，但实际上，在义务说的观点中，再交涉作为一种非结果义务的行为义务[5]，对该行为的执行难度要远大于对财物的执行。除此之外，一方面，强制当事人进行再交涉有违该制度保护意思自治的设定初衷。因为，意思自治不仅体现在合同主体对法律关系中具体权利义务的自主决定，也体现在纠纷解决方式的选定。另一方面，若要实现对不履行再交涉义务方的强制履行，则仅在情势变更的形成之诉中还不能实现，还需履行义务方单独开启违约的给付之诉，请求对方承担继续履行再交涉义务的违约责任。其结果就是，情势变更的审理期限延后，因情势变更而受有不利一方的损失将进一步扩大。

2.附随义务说

主张再交涉是一种附随义务的学者认为，再交涉义务是基于诚实信用原则等一般条款而存在的义务。有鉴于此，再交涉义务的实质是法政策问题，需要立法者和司法者进行利益衡量来选择取舍[6]。由于再交涉义务的违反直接关涉义务人的损害赔偿责任，所以该说对再交涉设定了详细内容。比如，将其分为开始交涉的义务和交涉中的义务。其中，前者包括请求对方开始再交涉、被请求方响应这种请求的义务；后者则包括请求方提出具体的交涉提案、被请求方诚实检讨交涉提案、针对提案及时回复、无正当理由不拒绝交涉等义务[7]。

附随义务说虽然解决了强制执行对意思自治的破坏，但与附随义务的理论性质不甚相符。一方面，附随义务是为了保障给付义务的履行，而依据诚信原则产生的通知、协助、保密等义务。但是，在情势变更的场合，当事人权利义务的失衡使得原合同即将被其自行协商或由法院判决变更、解除。所以，此时再交涉的附随义务并不是为了原合同顺利给付而协助存在的。另一方面，附随义务强调对固有利益的保护。若原合同因基础条件发生重大变化无法继续履行，则双方寻求调整时，原合同的内容就是重要的参考因素。此时，很难说立足于原合同的再交涉与给付利益无关，而与给付利益相对应的正是给付义务，而非附随义务。除此之外，如果再交涉仅仅是附随义务，则法官在裁判时还需要对其中的诚实信用进行解释，从而在一定程度上导致法律适用的不确定[8]。

3.不真正义务说

不真正义务说认为，遭受不利影响一方负有的继续谈判义务是一种不真正义务。即违反该义务的法律后果是义务人承受一定的不利后果，而不发生损害赔偿责任。具体来说，如果发生情势变更后，当事人不继续进行交涉，导致无法达成变更或解除的协议，则在诉至法院请求变更或解除合同时，法院应当考虑当事人再交涉义务的履行情况，从而做出不利于义务违反方的判决[8]。

一改真正义务对再交涉执行的强制性和损害赔偿责任的设定，不真正义务说对当事人再交涉的敦促有所缓和，但又存在两个问题。第一，对于因情势变更而受有不利的一方来说，其本来就因情势变化陷入履行困难，若因信息不对称或自身原因以外的障碍未能及时与对方交涉，并因此而遭受诉讼上的不利益，则是雪上加霜。也就是说，不真正义务的定性背离了情势变更基于实质正义对合同进行调整的制度目的。第二，再交涉制度的主旨在于，为当事人之间形成新的合意提供条件与机会，从而调和失衡的权利义务关系[9]。可见，再交涉仅仅是当事人自行调整合同的一种路径和手段。而如果仅因未交涉等程序性瑕疵就使得当事人在实体上受到不利的后果，显然有违实质正义。

(二)权利说之优势

首先，权利说符合文义解释，并与国际接轨。《民法典》第533条规定，发生情势变更时，“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”。从文义上看，“可以”是典型的授权性规则①根据内容的不同，法律规则可分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。“可以”“有权利”“有……的自由”通常是授权性规则的立法表述。参见张文显主编：《法理学》(第五版)，高等教育出版社，2018年版，第117—118页。的立法表达，表明法律允许民事主体在一定范围内自由选择是否重新协商，而不具有在合同调整方式上的强制性。因此，是否选择开启再交涉程序是法律赋予受不利影响的当事人的一项权利而非义务。相似的立法表达也出现在《国际商事合同通则》(PICC)第6.2.3条。②《国际商事合同通则》第6.2.3条规定：“(1)出现艰难情形时，受到不利影响的当事人有权要求重新谈判。但该要求应毫不迟延地提出，而且应说明提出该要求的理由。(2)重新谈判的要求本身并不使受到不利影响的当事人有权暂停履行。(3)如在合理时间内不能达成协议，任何一方当事人均可诉诸法院。(4)如果法院认定存在艰难情形，只要合理，法院可以：(a)按其确定的日期和条件终止合同，或者(b)为恢复合同的均衡而调整合同。”其明确规定“受到不利影响的当事人有权要求重新谈判”，赋权性更加显著。有鉴于此，对再交涉权利性质的解释，符合对《民法典》情势变更原则规定的最朴素理解和法教义学上的文义解释，也有利于我国情势变更的适用与国际社会的统一做法相适应。

其次，权利说更符合再交涉维护意思自治、提高效率、节约资源的制度目的。再交涉权利的界定允许受不利影响一方自行决定是否开启再交涉，相比于义务说，至少确定地符合一方当事人的意愿，更容易实现再协商中一致意见的达成。此外，合同双方是预判合同存续利益和再交涉效果的最佳主体。从受不利影响一方是否提出再交涉请求的事实中，就能够预测再交涉的必要性与达成新合意的可能性。如此，既避免了再交涉形成余地的判定困难，又保证了再交涉适用范围的稳定性[4]。在诉讼和再交涉都有成本的情况下，由自身利益的最佳判断者——合同当事人，决定是否进行再交涉，可以避免为开启诉讼程序而不得已进行交涉的成本支出，从而实现纠纷的高效解决。换句话说，再交涉权利的定性通过弱化对意思自治的限制，降低再交涉失败的风险，能够兼顾意思自治、效率提升以及纠纷解决的成本和资源。

最后，形成权的定位恰能调和情势变更中的利益失衡，并能够防止对意思自治过度保护的矫枉过正。在大多数情势变更的场合，受不利影响一方恐于不调整原合同就将陷入违约责任的事实，有较大的动力为调整合同进行再交涉。而受有利益一方基于理性经济人的考量，则更倾向于继续按照原合同履行，对合同调整并无期待。实体权利义务的失衡，加之原合同的拘束，可能会导致谈判地位的悬殊，从而架空再交涉为当事人提供达成合意机会的功能。形成权的解释恰能“对症下药”。受不利影响一方单方的权利行使就能开启再交涉，回避了合意启动可能面临的僵局。而且，单方形成权的设置，缓解了谈判地位的悬殊。毕竟未受到不利影响的一方无被救济的必要，所以其无权请求继续谈判[8]。同时，有权利就可能有滥用。形成权中的除斥期间规则能够敦促受不利影响一方及时行使权利，从而防止其在情势变更发生之后恶意拖延，放任权利义务失衡状态的恶化。

综上所述，再交涉义务的解释有违反意思自治之嫌，而权利的定性能够兼顾意思自治和效率提升。同时，形成权还有其自身的权利限制规则，保护意思自治的同时制约权利滥用，符合情势变更场合利益失衡的一般样态，也与《民法典》第533条的文义解释相契合。

三、再交涉制度的规则构建

对再交涉性质有了基本定位后，就要解决进入再交涉程序后会发生怎样的法律效果，包括对当事人诉讼权利的影响，和受不利影响方的中止履行抗辩权两个问题。

(一)开启再交涉的法律效果

1.进入再交涉后双方当事人诉权暂时受限

再交涉开启后当事人诉权是否受限，与是否将再交涉作为诉讼或仲裁的前置程序息息相关。而关于该问题，对再交涉有不同定性的学者都一致认同再交涉的前置程序地位。只不过，义务说从正面切入，将再交涉作为情势变更的效力之一[10]194或诉讼解除、变更合同的程序性要件[10]194-195，表明再交涉开启后对当事人诉权的直接限制。而权利说相对间接，通过承认再交涉不能达成合意，任意一方可向法院或仲裁机构请求变更或解除合同[4]，从而肯定再交涉程序中当事人诉权被限的事实。

为了保证进入再交涉后，当事人遵循诚信原则进行实质性磋商，诉权暂时受限具有正当性。由于再交涉是因情势变更受有不利影响一方的权利，为保障该权利的行使，因情势变更受有利益一方负有实质交涉的义务。因而在该前置程序中，被请求再交涉的一方当事人诉讼权利暂时受限，即其不得拒绝交涉而直接请求法院或仲裁机构变更或解除合同。同样，行使再交涉权利的不利影响一方在进入再交涉后，亦负有诚信原则下的实质磋商义务。换句话说，为保护被请求方的信赖利益，受不利影响一方的诉权也暂时被限。此处，之所以强调诉权被限的临时性，是因为纠纷解决的程序性设置不得损害当事人的实体性权利。所以，对当事人诉权的限制于合理期间内无法达成合意时解除，从而在促进有效交涉的同时，保障当事人实体诉权的实现。

2.因情势变更而受有不利一方享有中止履行抗辩权

根据权利义务相统一的原则，将再交涉定性为义务的学者多主张当事人的中止履行抗辩权，以排除违约责任[6]。权利说观点则否认行使再交涉权利一方的中止履行抗辩权。而仅仅在对方未履行实质交涉义务时才可中止履行，且对方一旦恢复交涉，中止履行抗辩权就自动消灭[4]。

虽然开启再交涉是受不利影响方的权利，但其行使权利后仍享有中止履行抗辩权，并不违背权利义务的统一性，也不会导致当事人权利义务失衡。张素华教授之所以在再交涉权利的构建中否定当事人享有中止履行抗辩权，是为了防止其恶意启动交涉，拖延纠纷解决而逃避合同义务[4]。但如果不中止履行，一方面，原合同是基于原情势成立，而即将被调整的合意。而需要开启再交涉时，合同基础已发生重大变化。此时，若仍要求当事人按照原合同内容继续履行显然违背公平，且与情势变更原则以合理调整协议为出发点的基本宗旨相悖。另一方面，若再交涉过程中不中止履行，因情势变更受有利影响一方则能够持续享有原合同利益，再交涉以调整合同的制度目的落空。换句话说，不中止履行可能会引发再交涉反对者通过拖延协商，以实现原合同利益的风险。此外，再交涉的实质意义是寻求合同的调整。若按原合同继续履行，后又达成调整合意，或请求法院变更或解除合同，则又衍生出返还标的物、恢复原状等一系列事项。形式上权利义务的倾斜配置，只是为再交涉的开启和进行提供便捷通道，并不会导致实质上对受有不利影响一方的过度保护。因为，当不符合情事变更的构成要件时，擅自中止履行而可能产生的违约责任由主张情事变更并开启再交涉的一方承担。

(二)违反再交涉的法律后果

不论是义务说中诉请法院变更、解除的程序条件，还是权利说中由权利行使而开启该前置性程序，再交涉都有成为一项义务的可能。因此，违反再交涉就可能引起一定的法律后果，包括诉讼上的不利益和损害赔偿责任。由于本文持受不利影响方的单方形成权观点，所以，下文对违反再交涉的讨论均在受不利影响方行使权利，开启再交涉，受有利影响方负有实质性交涉义务的前提下展开。

1.违反再交涉不引起诉讼上的不利益

对再交涉性质认识的不同，不影响其开启后当事人诉权暂时受限的基本设定。但义务说又通过进一步影响诉讼结果，倒逼当事人履行再交涉义务。例如，拒绝再交涉义务一方的契约调整权限将被限制[11]；违反再交涉开启义务一方提出的变更或解除合同的请求不受法院支持[7]。与此不同，权利说虽承认对诉权的暂时限制，但并不强调在涉及实体权利义务关系的诉讼请求上的不利益[4]。

违反再交涉而导致诉权暂时受限，尚有有诚信原则提供正当性理论支持。但对于诉讼请求的不利影响则违背实质正义。再交涉以为当事人提供一个达成新的合意的机会为主要目的[9]。手段义务而非结果义务的设定决定了对合同的最终调整必须有当事人的合意，或者法院和仲裁机构的裁判。所以，在没有程序法明文规定的情况下，仅因当事人拒绝再交涉的程序瑕疵而导致实体上的不利没有法律依据，正当性不足。备受争议的“杨某某与岳阳市某某有限公司商品房预约合同纠纷案”①湖南省岳阳市中级人民法院民事判决书(2013)岳中民一终字第302号。中，看似法院因合同双方未就变更事项进行再交涉而否定了岳阳市某某有限公司的诉讼请求，实则是通过认定其单方变更行为无效以实现维持原合同的效果。也就是说，实践中并没有仅因当事人未进行再交涉，就将当事人合法的诉讼请求予以否认的情况。

2.违反再交涉参照缔约过失责任赔偿信赖利益

关于违反再交涉的损害赔偿责任问题，分歧主要在义务说内部。其中，不真正义务说认为惩罚并非再交涉制度设立的目的[8]，因而没有必要设置违反再交涉的赔偿责任，只需在诉讼中承担相应的不利后果。同时，也有学者从修正的角度，将再交涉这一非纯粹的不真正义务视为对合同双方都有利的行为，因此，违反再交涉将导致损害赔偿[12]。附随义务说和权利说则均认为，依照诚信原则进行实质性磋商，涉及交易相对方的信赖利益，可参照缔约过失责任进行损害赔偿[13]。

在违反再交涉的损害赔偿的问题上，比是否应当设置的争议更大的是关于何种赔偿，以及赔偿范围的问题。单方形成权的解释避免了陷入赔偿履行利益损失还是固有利益损失的选择。但根据情势变更场合利益失衡的现实，受有利影响方负有附条件的实质交涉义务，所附条件即受不利影响方行使再交涉权利、开启再交涉。基于关系契约理论中的契约信任、契约团结和利益分担理念[4]，受有利影响一方的实质交涉义务的内容正是按照诚信原则，对合同纠纷解决作出切实努力。与之类似，在受不利影响方同时享有再交涉权利和中止履行抗辩权的前提下，为防止其权利滥用，开启再交涉的不利影响方亦负有诚信交涉的义务。若当事人违背诚实信用，而使对方产生实质交涉的信赖时，对方的信赖利益损失，恰落入缔约过失责任的赔偿范围。由于我国《合同法》第42、43条②《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商； (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”以及《民法典》第500、501条③《民法典》第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚信原则的行为。”第501条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”规定的缔约过失责任都强调当事人违反诚信原则的行为发生在合同订立过程中，而再交涉属于合同变更或解除的过程，所以不符合缔约过失责任的适用条件。然而，协商变更与合同订立的过程相似，当事人依据诚信原则仍然负有相应义务[14]，因此，立足于情势变更中权利义务的失衡样态，以及对权利滥用的预防和规制，可以参照适用缔约过失责任的相关规定。

四、结语

在再交涉性质尚无定论的情况下，应从法条的文义解释和情势变更导致合同当事人利益失衡的通常情形出发，将其定性为因情势变更受有不利影响一方的权利，以实现诚信原则下保护意思自治和促进交易效率的制度目的。在再交涉制度的规则设计中，应以倾斜保护受不利影响方对合同调整的利益为核心，区分程序的违反与实体权利的实现，构建起包括开启再交涉的法律效果和违反再交涉的法律后果在内的一整套规则体系，为情势变更原则的正确适用奠定坚实的基础。