抵押权与租赁权之冲突解决——以《民法典》第405条为背景

柯思萌

(郑州大学 法学院/知识产权学院，河南 郑州 450001)

我国《物权法》第190条之规范是解决租赁关系与抵押权冲突的请求权依据。抵押权之客体并非有且仅有某一种财产类型，因抵押财产类型的不同，其对租赁关系产生的影响也不尽相同。而《物权法》第190条并未明晰不同抵押财产类型的不同适用规则，仅笼统的进行规定确不足取。2020年通过的《民法典》第405条之规定脱胎于《物权法》第190条，并在此基础上进行了更新和修正，在表达上更为谨慎，但是缺漏之处亦是明显，仍需要进一步的修正和完善。

一、《物权法》第190条之规范瑕疵与适用困境

《物权法》第190条之内容对于解决租赁关系与抵押权的冲突具有相当的积极意义，但该条之规定于理论上仍有逻辑矛盾之处，甚至导致法院在进行案件处理的过程中也产生了困境，尚需要进一步的斟酌和修正。

(一)《物权法》第190条之规范瑕疵

第一，《物权法》第190条在选取时间节点的安排上存在漏洞。该条主要以“抵押合同订立前”和“抵押权设立后”这两个时间点为切入进行规则的设计，即便暂不置喙该条的其他内容，前述两个时间点的设计已具备瑕疵：

其一，抵押合同订立之前，即便有租赁关系的存在，抵押合同尚未订立，何来冲突？如此规定有多此一举之嫌。同时，抵押合同生效后仍然存在租赁关系不被影响的可能：当抵押财产为不动产时，该抵押合同生效后也仅具备合同效力。合同关系不同于物权关系，合同成立前已存在的合同关系大多处于稳定状态，不会被成立在后的合同关系所影响。所以，该条第一句规定“于合同订立前租赁关系已存在的，租赁关系不受抵押权影响”，对解决抵押权与租赁权冲突的实质影响不大，且与抵押合同订立之后会产生的情形也不相符。

其二，抵押合同生效之后，抵押权也未必确然成立。当抵押财产为不动产时，抵押权之设立当为当事人完成登记之后，是否完成登记是决定抵押权能否对抗租赁权的关键所在；抵押财产为动产，仍为登记后才可对抗租赁权。可断定，欲解决租赁关系与抵押权的冲突应当以“登记”为分界线进行判断，选取所谓“抵押权设立后”的时间节点进行设计，并不妥适，还会遗漏合同生效至完成登记期间抵押权与租赁关系之冲突如何处理的问题，造成立法规范的空白。可见，《物权法》第190条第二句的时间节点的选择也存在矛盾和逻辑不顺畅之处。

综上所述，《物权法》第190条作为租赁关系与抵押权之冲突解决的请求权基础，其在确定时间节点的设计上存在逻辑不周密的嫌疑，对于部分内容的法律语言表达也存在语焉不详之情形，易造成语义上的误会。法律规范的内容安排存在瑕疵，实务裁判思路也将模糊，法律适用达不到预期效果是在所难免的。

(二)《物权法》第190条之适用困境

笔者以“北大法宝”数据库为资料来源进行了法院判决文书的搜索、分析、对比和总结。选择以司法案例资料为主要研究对象，以“物权法第190条”为关键词进行高级检索，获得判决书共121份，其中有效文书为112份。总结发现：

此类案件中原告之诉求多为请求法院确认租赁关系的成立或者主张救济受让人等，采《物权法》第190条作为裁判依据主要为解决当事人之间关于租赁权与抵押权之冲突的诉争。但是以“物权法第190条”为检索式进行检索，出现的判决书中几乎不存在动产纠纷的适用情况，说明实务中适用《物权法》第190条的多为不动产纠纷案件。法律、行政法规中并无《物权法》第190条仅适用于不动产抵押权与租赁关系冲突解决的规定。动产抵押权与租赁关系发生冲突相较于不动产载体而言，出现的几率相对较小，但并不等同于实践中不会发生动产权利变动的冲突。不可否认，此种实务现象的出现极可能由判决书归纳整理的科学性欠缺导致。但客观来看，有效判决书中无一属于动产纠纷案件，恰能说明法院在处理动产纠纷案件时选择以《物权法》第190条作为裁判依据的概率较小，也恰好说明该条之内容对于动产与不动产的适用界定不够清晰明确。

二、《民法典》第405条之利与弊

《民法典》第405条在《物权法》第190条的基础上对抵押权和租赁关系之冲突的解决进行了升华规定，由“抵押合同订立前”和“抵押权设立后”两个时间点的规定设计直接过渡到“抵押权设立前”，对于租赁关系增加了“转移占有”的限制。如此规定，利弊同存。

(一)《民法典》第405条之进步

第一，《民法典》第405条所选取的时间节点为“抵押权设立之前”。《物权法》第190条以两个时间点进行区分，加之对于解决问题并无实质意义，反而更显得条文设计颇有累赘感。相比之下，《民法典》第405条在一定程度上进行了条文的缩短，在表达上更为简洁凝练。

第二，《民法典》第405条增加了“转移占有”的规定，提高了交易安全系数。当事人对于抵押财产设立抵押权之前是否已进行了出租不一定知晓，抵押财产转移占有在一定程度上可以是抵押权设立前已出租的信号。通过考察是否转移占有可以确切知晓抵押财产之状态，提高交易透明度，以此降低交易关系的隐蔽性风险。[2]

可见，《民法典》第405条改变时间节点的选择，将其设定为“抵押权设立之前”，在条文设计方面确有进步之处；将重点置于抵押财产是否转移占有上，对于交易风险的降低确有益处。

(二)《民法典》第405条之缺漏

《民法典》第405条对于《物权法》第190条的修正固有进步之处，但也有缺漏是毋庸置疑的，对于该条之弊仍需要进行思考和补正。

第一，《民法典》第405条时间节点的选择仍有漏洞。于动产抵押权而言，所谓“抵押权设立之前”即为抵押合同生效之前，此前出租并转移占有抵押财产的，抵押关系影响或对抗租赁关系均无规范基础可支撑，租赁关系自然不会受到抵押权影响。反之，也可能成立。若抵押财产于抵押权设立之后进行出租并转移占有，将出现两种情况：之一，抵押权设立且当事人已完成抵押登记，抵押权自然产生对抗效力，可对抗租赁关系，租赁关系会受到影响；之二，抵押权设立但尚未完成抵押登记，抵押权处于不具对抗善意承租人效力阶段，租赁关系也可能不受抵押权影响。由此，当抵押财产为动产时，无论租赁关系是否成立于抵押权设立之前，抵押权都有可能不影响租赁关系。

鱼种、亲鱼出培育池和入越冬池时，要细心操作，减少损伤。出池时要先抽水。抽到剩1m左右，用网捕出上、中层鱼，然后继续抽水，剩50cm左右用网捕底层鱼，然后，排水使鱼进入集鱼沟、坑中，用小网或抄网捕出，防止出“挂浆鱼”。最后出塘的鱼鳃内如有淤泥，应放在清水中的网箱内缓出淤泥。有条件的地方可使用淌箱出鱼种。鱼种转塘必须带水运输，运输容器内壁应光滑，不得擦伤鱼体。掌握适宜的出池时间，严格防止带冰碴出、入池、冻伤鱼体。

于不动产抵押权而言，所谓“抵押权设立之前”即为登记完成之前，此前还包含合同生效这个时间节点。出租并转移占有抵押财产行为完成于当事人订立抵押合同之前，租赁关系不受抵押权影响自不必多言。但是抵押合同成立至登记行为完成之间发生出租并转移占有行为，租赁权与抵押权之间又是何种关系？是否仍属于租赁关系不受抵押权影响的范畴？这些疑问都无从解答。由此，当抵押财产为不动产时，也存在无法适用《民法典》第405条的尴尬情形。因此，面对抵押财产的不同类型，设计不同的适用规则是理所当然的；对于时间节点的选择也尚需要进一步修正，否则无法解决不同时间阶段的问题。

第二，《民法典》第405条仅以“转移占有”判定租赁关系是否已存在尚不全面。《民法典》第405条增加了“转移占有”之规定，将重点置于判定租赁关系的成立要素上。如前所述，占有要素的增加对于降低交易风险，使所有权变动的过程中隐藏性风险透明化具有较大的积极意义，但存在不足之处是不可否认的。转移占有实际上并非是确保租赁关系成立的核心要素，更不能真正确保所有权变动过程中的交易安全。司法实践中当事人恶意串通进行虚构租赁合同甚至进行租赁合同倒签的现象不在少数，转移占有与否对于解决上述问题意义甚微。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》(法释〔2015〕10号)专设第31条第2款规定，法院不得支持恶意串通进行租赁的当事人之阻止移交占有诉求。可见，转移占有与否并不必然决定租赁关系的状态。而且，经济技术快速发展，科技力量的进步决定了交易方式的多样化，交付方式的不断丰富弱化了占有的权利推定功能。理论界已有学者质疑占有交付方式的公示效力。[3]所以，将“转移占有”作为判断标准虽然具有一定的积极意义，但是并非最佳策略。

总之，《民法典》第405条基于《物权法》第190条进行的内容增减，其进步之处不可忽视，但其漏洞亦不可视若无睹。厘清偏颇之所在，便可以进行系统化、科学化的补充和修正。

三、《民法典》第405条之补正

考虑到《民法典》生效后，该条即为解决抵押权与租赁权之冲突的请求权依据，对于其部分缺漏还需要进行探讨和补正，方可实现《民法典》第405条在理论上的规范意义和对于司法实践的指导意义。

第一，作为分界线的时间节点，应当选择为“抵押权登记”，理由如下：

前文已详述，抵押权并非必然于抵押合同生效后设立。设若抵押财产系不动产时，抵押权之设立于当事人完成登记后，是否完成登记是决定抵押权能否对抗租赁权的关键所在；设若抵押财产系动产，当为登记后方能对抗租赁权。显然，以“登记”为分界线进行判断，更容易把握不同抵押财产类型的状态，更利于清晰抵押权与租赁权的权利状态，对于解决二者的冲突更有益处。无论是《物权法》第190条抑或是《民法典》第405条，引发实质理论争议并且存在逻辑矛盾的内容都是时间节点的安排和设计。抵押财产类型不同，抵押权设立时间必将不同，产生的法律效果自然不同，自然无法适用于同样的规则。

第二，鉴于前文提及租赁关系虽为债权但当具有物权效力，所以可将登记作为租赁权成立的公示形式之一，理由如下：

首先，对于不动产交易过程中，登记当为最安全的公示方式。登记作为租赁权关系之公示形式，是租赁权物权化的体现，也可以发挥其租赁权之对抗效力。[4]有学者主张不动产租赁当为预告登记的类型之一，[5]并且肯认租赁关系中登记的公示效力。[6]可见，将登记作为租赁关系成立的公示方式有一定的积极意义。

其次，抵押权与租赁权之冲突主要表现为动态的权利不能共存，意即二者的冲突主要在于权利的行使与实现过程中。[7]如此，二者冲突解决的主要途径在于进行二者之优先效力的处理。一般来说，租赁关系中承租人之地位偏处弱势，为保护承租人之利益，法律设计多在相关规定中进行了制度倾斜。当财产所有权发生变动时，惯会采用“买卖不破租赁”来平衡承租人和其他当事人之间的关系并保证租赁权的优先性。在进行抵押权与租赁权的冲突平衡时，自然也可将“买卖不破租赁”加以适用。实际上，此种做法并不必要。“买卖不破租赁”之初衷在于保护本质为债权的租赁关系，为承租人之弱势地位添加一层保障，其主要体现的是买卖合同与租赁合同的关系问题，并非以此说明租赁权之效力优先性。另外，租赁权之优先效力也并非因“买卖不破租赁”而产生，所谓“买卖不破租赁”应当适用于租赁权之优先性产生以后，因为只有租赁权得以于抵押权变动过程中继续存续，才可能发生不被买卖关系突破之可能。租赁权不受抵押权影响仅有一个原因，即其自身具有优先性，并非是因为适用了“买卖不破租赁”规则。解决租赁权与抵押权冲突问题的出发点当为二者之效力优先性问题，而对于二者的优先效力如何确定，则需要考虑二者的成立先后问题了。

设若租赁关系设立后同时进行了登记，当不动产进行抵押且已完成登记时，考量抵押权与租赁权的优先问题仅需考虑抵押权与租赁权登记的先后顺序。若不动产抵押权尚处于订立抵押合同阶段，已登记的租赁权自然可以对抗；动产抵押权亦然，若完成登记，仅需与抵押权比较登记时间的先后，若未进行登记，抵押权还不具对抗效力，租赁关系不受影响。无论系动产抵押还是不动产抵押，租赁权成立于合同订立之前或登记之后均不可影响抵押权的行使。另外，选择租赁权之公示方式为登记，既遵循了租赁权物权化的趋向，也可以为抵押权当事人提供查询便利，对于财产的权利状态有清晰的了解，也便于当事人决定是否接受抵押，对当事人后续租赁关系存续提前有了认知，不至于产生受让困难。

所以，对于《民法典》第405条的补正主要针对该条时间节点的选择与租赁权的公示要素上。租赁权与抵押权冲突解决的具体规则应为：抵押财产为不动产时，抵押权与租赁权均已登记，以登记时间先后为判断界限；租赁权未登记的，租赁权不可影响已登记抵押权；均未登记的，抵押权未成立，按照各自合同的生效时间确定。抵押财产为动产时，抵押权与租赁权均已登记，以登记时间先后为判断界限；租赁权未登记，不可影响抵押权；抵押权未登记，租赁权已登记或租赁物移转占有不受抵押权影响(承租人善意)；抵押权未登记，仅有租赁合同且未转移占有的，按照各自合同的生效时间确定。