论我国情势变更制度的不足与完善

梁 杰

(重庆大学 法学院，重庆 401331)

0 引言

情势变更制度及其适用的问题在我国争议已久，诸如情势变更与不可抗力、商业风险之间的界限模糊、标准难定、实操难办等，且各地司法水平不一，导致众法院判决各异，法律威严受到质疑和挑战。例如，在栾某与济南合稼置业有限公司商品房买卖合同纠纷案①中，法院经过审理认定被告未能办理权属登记是由于政府限购文件所致，是双方在缔约时不能预见、不能避免且不能克服的，属不可抗力的规制范围，判令被告承担迟延通知的违约金，而其余的索赔请求因不可抗力而免责。在高某与张某商品房买卖合同纠纷案②中，法院认为原、被告之间的合同因政府限购文件而不能继续履行，应认定为情势变更，支持原告高某返还定金且赔偿损失的请求。

上述两案均因政府限购政策变更导致当事人丧失购房资格，合同难以维持，但法院判决各异。在第一个案例中被告以不可抗力为由进行抗辩即可免责，而在第二个案例中被告因情势变更制度的适用必须赔偿原告相应的损失。同案不同判的情况反映了司法实践中对情势变更制度的理解不一，不仅不利于当事人正当权益维护，同时还会损害司法权威，影响法治国家的建设。因此为顺应经济社会发展和满足司法实践需要，有必要针对目前我国情势变更制度存在的不足提出有针对性的完善建议，以期适应民法典时代的司法实践需求。

1 我国情势变更制度存在的不足

1.1 条文表述疏漏粗略，法律适用难以适从

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，其中情势变更制度③在合同编正式占有一席之地，得到法律认可，但其仍然存在条文表述疏漏粗略的问题。

首先，无论是在学理还是在实务中均认为情势变更制度适用的时间区间为“合同成立以后，履行完毕前”，但条文仅规定为“合同成立以后”，遗漏“履行完毕前”，缺乏逻辑严谨性。

其次，对于适用情势变更制度的法律效果，条文表述为“变更或者解除合同”，该规定失之简略。至于何种情况变更、怎么变更、何种情况解除、解除时点等均未规定，导致司法实务中法官适用情势变更制度时无所适从，所做判决在学理上难以自圆其说。

1.2 与不可抗力制度衔接不当，易导致同案不同判

《民法典》出台后，其法律条文安排不可抗力规定在《民法典》第五百六十三条第一款以及第五百九十条，情势变更制度则规定在五百三十三条。根据体系安排来看，我国立法倾向于使二者界限泾渭分明。然而在司法实务中对于二者的区分也并非如法条规定那么干脆利落，正如前文所述，同是由于政府限购文件的颁发导致一方当事人丧失购房资格进而影响合同的继续履行，但法院援引的依据不同导致判决结果的不同，同案不同判的司法现象屡见不鲜。

立法者本意使不可抗力和情势变更界限分明，但这样的规定本身就是有问题的，不可抗力和情势变更可能存在交叉重叠之处。[2]在“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”[3]中，最终法院判定鄱阳湖发生36年来罕见的低水位致使原告鹏伟公司提前结束采砂工程，未能完成缔约时预计的采砂量，导致合同初始目的不能实现，遭受严重亏损。而鄱阳湖罕见低水位的发生是当事人在缔约时所无法预见，不具有苛责性，且此自然变故不属于商业风险，若继续按合同约定履行则必然导致原、被告之间权利义务失衡，因此根据《合同法解释(二)》第二十六条规定，对原告请求被告退还相应价款的请求予以支持。上述案例表明二者界限并非泾渭分明，不可抗力所致争议有可能适用情势变更制度予以解决。

1.3 与商业风险区分标准单一，易导致结果的不公

商业风险是指社会主体在从事经济活动过程中，为了赚取利润而需要承担的可能产生的正常损失。市场经济环境下的商业风险变化多样，在经济活动过程中往往由于国家政策的变动、货币汇率的起伏等而导致贸易交往的不稳定，进而影响交易的风险大小，而这些也往往是引起情势变更的因素。这也就意味着商业风险和情势变更的影响因素在很大范围内互有重叠，在实务中难以区分二者。

在涉及二者区分问题上，最高人民法院表明要从当事人约定、风险的可预见性、归责性以及产生后果等方面进行综合考虑。但下述两个原因导致众多法院在司法实务中过度使用“可预见性”标准，而忽略“后果性”标准的适用：其一是因为截至目前最高人民法院发布的指导案例大多是针对“可预见性”标准适用的回答。如，在刘秀兰与府谷县瑞丰煤矿有限公司合同纠纷案④中，最高人民法院认定煤炭市场价格的剧烈变化是正常的市场风险，当事人在订立合同时应有所预见，因此驳回了下级法院对情势变更制度的适用。少数是针对“当事人约定”及“归责性”，如，陕西圣安房地产开发有限公司及其分公司与延长油田股份有限公司川口采油厂商品房销售合同纠纷案⑤中，当事人已对情势变更后的相应问题达成合意，根据合同自由原则应为此合同效力，排斥《合同法解释(二)》第二十六条的适用，但对于“后果性”标准的具体适用并没有给出明确指导意见。其二，随着全球化趋势进一步加深，经济环境瞬息万变，不稳定因素日益增多，为促进我国经济稳步增长，维护合同交易秩序，法院往往倾向于以“可预见”为由将变化界定为商业风险，进而维持合同有效状态。但以“可预见性”为标准能解决预见类商业风险和情势变更的界定问题，但却难以解决承受类风险与情势变更的区分，导致情势变更制度在市场经济中难以发挥作用，价值不显。

1.4 程序性规定过于严苛，易为法官弃之不用

从最高人民法院《关于正确适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(下文简称《通知》)来看，适用情势变更制度应当有严苛的程序限制。该《通知》规定，各法院在考虑适用情势变更制度时必须正确理解、慎重适用，且应报高级法院审核，必要时还须报请最高院批准。该规定必将导致以下问题：

其一，我国司法体系是一个巨大的耗能系统，其运转需要大量的司法资源予以支撑，严苛的程序性条件必然导致法律制度的运行成本的增加，加速司法资源的消耗。

其二，我国司法审判采用的是两审终审制，即一个案件的审理经过两级法院的审理即为终结，并产生相应的法律效力。该项制度的设计意在使纠纷得到公正审判，对当事人的合法利益保护最大化。但根据《通知》规定，下级法院适用情势变更制度需报请高院审核，必要时还须报请最高院批准，这就导致一审的判决实质上是二审的“喉舌”，不仅使两审终审制成为“绣花枕”，且严重违背了司法独立原则，难谓法律公正。

其三，目前我国法院绩效评定系统与追责制度日益完善，司法实务中大部分法官会为了降低职业风险而规避该项制度的适用，如此一来情势变更制度往往被束之高阁。在叶某诉潘某房屋买卖合同纠纷案⑥中，法院审理认定政府限购政策的出台是导致购房合同不能履行的原因，最终支持原告诉请，判令解除当事人之间的购房合同，但判决依据是原《合同法》第九十四条第五项，即“法律规定的其他情形”。前述案例根据案情分析应当符合情势变更制度适用条件，但为了规避严苛性的程序性规定以及职业风险，法官最终选择适用“兜底法宝”予以裁判，使情势变更制度形同虚设。

1.5 “再协商”具有强制性，有悖立法原则

《民法典》出台后，情势变更制度相比旧法最大的亮点在于新增加了“再协商”制度。根据《民法典》第五百三十三条规定，在情势变更的情形下继续履行合同而导致不利的一方可以与对方当事人重新协商。这种“再协商”程序是当事人寻求司法救助的前置程序，带有司法的强制性。然而这种“再协商”制度的设计在学界引起了不小的争议。

一方面，是迎合还是违背意思自治原则。认同再协商的学者认为“再协商”强制性的设定意在敦促当事人双方进行友好协商，使合同在最大程度上体现当事人的意志。因为相比法官而言，当事人才是合同的“主人”，他们才更清楚订立合同的本意以及想要达到的法律目的。换言之，“再协商”制度虽然强迫当事人必须进行协商，牺牲了当事人“选择再协商与否”的意思自治，却是为了保护当事人合意解决合同纠纷的意思自治。[4]然而反对一方则认为在任何情况下都强迫双方当事人必须进行协商，这本身就是对意思自治原则的违背，且协商所花费的时间、精力以及金钱成本并不一定比打官司的成本低；而且一方当事人也有可能利用“再协商”的强制性故意拖延协商时间，因此并不是任何情况下当事人都愿意选择协商解决纠纷。[5]由此观之，再协商的强制性要求设定还未达成共识，学界对其争议颇多。

另一方面，是迎合还是违背效率价值原则。合同存在的意义是为了优化社会资源的配置，提高资源利用的效率，创造更多的经济价值，因此很多学者认为强制再协商有利于消除合同矛盾，鼓励交易进行。如有学者将再交涉义务认定为一种交易促进规范，认为再交涉义务可以同时减少交涉成本和执行成本。[6]如果当事人经过协商达成一致更改意见，继续维持交易，也就达到了立法对“再协商”制度设计的预期目的，然而一方面协商需要时间、精力以及金钱等成本，但协商却不会百分之百成功，尤其是在当今经济环境日益复杂的背景下，合同所涉及的地域范围越来越广，影响合同的因素也越来越多，大多协商的最终结果都不太理想。另一方面有些当事人会利用协商的强制性恶意拖延协商进程，加重对方的谈判负担，尤其不利于本就因情势变更而处不利地位的一方当事人，因恶意拖延协商而产生不必要且高额的协商成本显然不符合效率价值原则。

2 完善我国情势变更制度的建议

2.1 严谨条文规定，具化法律效果规定

“合同成立以前”的动机错误问题在我国已由意思表示瑕疵中的重大误解可予以撤销来规制，没有必要再将其纳入情势变更制度的规制范围内，以免造成我国现有法律体系的混乱。“合同履行完毕之后”产生的情势变更是否要由情势变更制度来予以规制，对此学术界有不同观点：赞成一派认为情势变更制度本身是一种衡平制度，其制度价值就在于保障合同的履行公平，若将时间范围限制得过于狭窄，则不利于该制度功能的发挥，应将合同履行完毕之后产生的情势变更问题也纳入情势变更制度规制的范围内；反对一派认为当今社会是“合同经济”社会，当事人之所以签订合同是为了将当事人之间的权利义务关系提前确定下来，维护合同的稳定性，若合同履行完毕之后的情势变动会引起当事人之间权利义务关系的波动，则对合同的稳定性具有很大的冲击，有损当事人对交易安全的信任，从而影响合同秩序的稳定。总体来说，目前我国处于改革攻艰时期，改革需要慢慢摸索，一步一个脚印往前走。目前学术界后者的观点是主流，即不应将“合同履行完毕以后”的情势变更问题纳入情势变更制度的规制范围内，仍将时间要件明确界定为合同成立以后、履行完毕之前，圆满法律条文的逻辑性，使立法与司法衔接融洽。

针对情势变更制度的法律效果，即变更或解除合同，应在法律条文中明确二者的优先级并予以具体化。根据鼓励交易原则，合同变更优于合同解除，即应先对合同进行调整，调整后仍不能实现定分止争的效果时，方可选择解除合同。变更合同可分为期限的变更和标的的变更。针对期限的变更，可以根据案件实际情况予以推迟或分期履行；对标的的变更，若标的物为可替代品，则可通过增加或减少给付数量对双方权利义务关系予以平衡协调，数量标准由各地法院根据自身经济发展水平和案件实际情况予以考虑；若标的物已被特定化，应选择变更给付内容并赋予法官自由裁量权灵活处理。当合同需要被解除时，情势变更制度的适用事由赋予当事人免于追责的保护力，合同效力终止，一方不得对另一方要求违约赔偿；针对额外的风险负担，法官秉承公正原则在当事人之间进行合理分配；合同解除的时间点应由法院根据个案情况合理确定，作为情势变更“形成解除”的例外规定，通过立法层面的明确规定赋予法官自由裁量权，以弥补学理逻辑上的不足。

2.2 不可抗力的重合场合，适用特别法优于一般法

我国立法倾向于将不可抗力和情势变更区分得泾渭分明，有失妥当，因为二者有可能重合。若不可抗力和情势变更适用范围各为一个圈，对于两圈不交部分，二者各自为营，互不影响；两圈重合交集的部分，是目前我国司法争议最多的地方，也是需要着重解决的问题。

不可抗力和情势变更都会导致合同解除，效力终止。但针对二者交集部分，在解除合同时，到底是采取不可抗力制度规范下的当事人通知解除还是选择情势变更制度规范下的法院裁判解除？解决了上述问题，则不可抗力和情势变更的交集部分便迎刃而解。不可抗力是法定免责事由，其解除权是形成权，当事人的解除通知到达对方，合同即宣告解除，效力终止；情势变更制度的适用不如不可抗力那么直接，须得当事人向法院提出请求，其解除权是形成诉权。可将不可抗力制度视为一般规则，情势变更制度为特别规则，在二者交叉场合，一方主张不可抗力免责，另一方主张情势变更向法院提起诉讼时，根据特别法优于一般法规则，应由公权力介入，法官通过裁判定分止争。如此一来，在不可抗力和情势变更重合时，法官通过适用情势变更制度，可以使双方缔约时不可预见的额外风险得到合理分担，避免“同案不同判”情况的发生，使裁判结果更能体现法律的实质正义。

2.3 对商业风险交叉类型具体化，限缩解释“可预见性”

根据市场波动对当事人造成影响的大小，将商业风险划分为“可承受风险”与“不可承受风险”。前者意为风险带来的损害尚在当事人承担范围内；后者表明风险负担已超出当事人可受能力范围太多，使之遭遇重创，几近毁灭。商业风险类型复杂多变，单一标准难以衡定，可将“承受性”标准与“预见性”标准结合起来，将商业风险划分为以下四种类型：

其一，“可预见且可承受的风险”。当事人本应预见但未能预见，具有可归责性，且风险在其承受范围内，依据合同自由原则，应尊重当事人合意，维持合同有效状态。

其二，“不可预见且不能承受的风险”。该风险是当事人在订立合同时不可预见，且所带来的损害严重超过当事人可承受范围，有违公平原则，符合《民法典》第五百三十三条规定规制，适用情势变更制度予以规制。

其三，“不可预见但能承受的风险”。此类风险虽超出当事人缔约时的预料，给当事人继续履行合同带来一定程度的障碍，但是仍在当事人可控范围内，合同仍可继续履行，根据鼓励交易原则应继续维持合同效力状态。如因税收政策的调整导致房屋买卖应纳税额上涨问题。税收政策的调整的确属于当事人缔约时所不可预见的范畴，且不具有可责性的情势变更，但一般税收调整尚未达到使合同不可履行的地步，此时从情势变更导致的结果来看尚无需适用情势变更制度。针对上涨税费，首先看当事人合同中是否有约定，有约依约；若合同中尚无相关约定，当事人能自主协商达成一致，则根据合同自由原则按当事人补充约定继续履行合同；若当事人无法达成一致意见并诉诸法院，则法院应维持合同有效状态，秉持公平原则，将上涨的税费在双方之间进行公平分担。

其四，“可预见但不能承受的风险”。当事人在缔约时已经预见到，但其后果却是严重超出当事人可承受范围，如市场价格起伏问题。市场经济环境下价格波动本属正常，但由于经济因素复杂纠结，价格涨跌程度剧烈到成倍变化，此时仍按“合同自由”原则处理，坚持合同原始效力，有违社会一般观念上的公平。为了兼顾合同稳定和社会公平，此时可对“可预见性”进行限缩解释，即一般而言的“可预见”不仅是对风险的类型已知，且风险的变动程度亦在其可控内，即为上述的第一种类型，仍属“契约严守”规制范围，但当风险严重程度已经超出当事人可控范围时，则应将其归入“不可预见性风险”。根据法国著名学者莱尼·达维教授的不可预见理论，缔约人默认环境稳定会持续到合同履行完毕的预设已被打破，则当事人有权对合同予以调整或解除，[7]在我国则当事人有权诉请公权力的介入，法院便可援引情势变更制度予以解决。

2.4 改善程序性规定，为制度适用解缚

过度的程序性限制会让原本充满价值和活力的法律制度变得畏手畏脚，为情势变更制度脱绑解缚是当务之急。《通知》之所以对情势变更制度的适用设定如此严苛的条件，其本意是出于情势变更制度对法官赋予了较大自由裁量权，而目前司法实务对情势变更制度以及其他制度之间界定并不十分明晰，基于避免错用的考虑，将适用权集中到高层级法院。但随着我国经济改革进入深化期，国际化进程不断加快，贸易合作中越来越多的案件纠纷涉及到情势变更制度的适用，且我国司法工作人员精英化建设加速，司法水平较以往有了显著提高，立法者可考虑将案件分配给中级人民法院统一管辖，再辅之以最高人民法院的司法解释和指导性案例，既能贴近司法实务需要，保障司法水平，减轻高级(最高)人民法院的负担，又能响应经济社会发展趋势，促进对外经济合作与发展。

2.5 去除“再协商”的强制性，交还当事人的自由选择权

“再协商”制度的本意在于给合同当事人继续交易创造沟通条件，是过度的法律父爱主义给它戴上了“强制性”的枷锁，导致其制度定位偏移，功能发挥受限。因此，不能否定“再协商”制度存在的合理性，与此同时也要去除这一枷锁，使该制度本应有的价值功能发挥出来。即发生情势变更之后，把选择权交还给当事人，将其定位成当事人的权利，而不是必须履行的义务。当事人有权选择再交涉与否，也有权选择直接诉诸法院，请求司法力量的介入。合同当事人才是合同的主体，相比法院，他们更能准确判断合同存续的可能性以及协商成本可担性，这种修正不仅尊重了当事人的意思自治，也给予了当事人衡量的空间，可最大程度地避免无效协商，避免司法资源浪费。

3 结语

情势变更制度实质是一种修正主义的体现，其制度价值在于平衡合同当事人之间的风险负担。任何一个制度从诞生初始到逐渐成型稳固，过程当中难免经历波折起伏。纵然目前我国情势变更制度存在诸多问题，但众多学者亦在不断思考，力求推进此制度的完善发展，推动我国法律体系的健全完备。因此应当抱着积极的心态正视目前我国在学理以及实务中仍存在的问题，努力探索解决之道，最大限度地发挥情势变更制度的制度价值，推进我国法治建设进程。

注释：

①山东省高级人民法院民事判决书(2015)鲁民提字第274号。

②福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2017)闽02民终3584号。

③《民法典》第五百三十三条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

④最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终字第342号。

⑤最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第93号。

⑥上海市松江区人民法院民事判决书(2011)松民三(民)初字第1526号。