垃圾焚烧发电PPP模式法律规制：现状审视与制度重构

宋晓丹，余峰涛

(南京信息工程大学 法政学院，江苏 南京 210044)

当今时代，随着经济的高速增长、快速城市化和消费模式向线上转移等带来了生活垃圾爆炸式的增长，因此，能否满足生活垃圾高效处理的现实需要就成为了衡量城市治理能力和治理体系现代化的重要指标。垃圾处理是环保行业中较早引入PPP模式且发展相对成熟的领域，大量垃圾焚烧发电项目的出现展现出良好的市场前景。但垃圾焚烧发电PPP模式法制化程度不高，极大地制约了垃圾处理产业的健康发展，亟待在全面反思的基础上予以完善。

一、垃圾焚烧发电PPP模式的应用背景与发展现状

垃圾处理作为城市市容环境卫生的核心内容，长期以来由政府承担。相较于填埋和堆肥方式，垃圾焚烧发电更符合资源化和循环利用原则，既能高效处理生活垃圾，降低环境风险，又能通过焚烧产生电能，缓解电力资源短缺。只要采取恰当的环境保护措施，焚烧发电产生的环境风险与造成的环境影响会较小，是目前主要的垃圾处理方式。2014年以来，我国垃圾焚烧发电PPP模式项目呈加速发展态势，产生了相当数量的大型项目合作案例和入库项目。由于以往垃圾焚烧设施建设未得到充分重视，随着近年来垃圾焚烧发电项目纷纷上马，项目数量和资金规模前所未有，使得垃圾焚烧发电设施需求增长与供给滞后的矛盾日益突出。

能否高效处理垃圾考验着政府的财政能力和服务供给水平。第一，垃圾焚烧发电项目需要巨额前期投入，以一个日处理垃圾能力为600吨的垃圾焚烧发电项目为例，其总投资一般为2.5亿元，且600吨日处理量只是一个临界点，垃圾焚烧发电厂只有在此临界点规模以上才有望盈利。[1]随着用地成本的增加，投资成本持续上涨。不仅如此，此类项目投资周期长，盈利困难，政府公共财政支出压力很大。第二，垃圾焚烧发电项目对运营能力和环境风险防控能力要求较高。如何将垃圾焚烧发电这类盈利性不高、持续性投入大的项目扭亏为盈，使垃圾变为资源，实现经济效益与生态效益的统一，对项目管理者是极大的考验。垃圾本身的特性还决定了此类项目具有高风险性，政府如果缺乏良好的环境风险防控能力，极易引发邻避事件，影响社会稳定。一旦经营出现问题，将带来资源浪费，加重政府债务危机。

在我国大力探索在公用事业领域推行PPP模式的实践背景下，垃圾焚烧发电PPP模式内在契合了环境多元共治和改善公共服务供给困境的要求，符合效率原则，具有极大的发展潜力和应用空间。以PPP模式来投资建设运营垃圾焚烧发电项目，既能实现政府公共服务供给的职能，也能使与政府合作的市场主体获益。也就是说，PPP模式将政府机构提供公共服务的职能和社会资本追逐利益的特性经由合作有机的结合起来，以实现“双赢”。但必须清醒地认识到，垃圾焚烧的公益属性与市场主体逐利性的矛盾，政府与市场主体的行为均存在异化可能，导致偏离甚至背离PPP项目的初衷，亟待强化对正在快速发展中的垃圾焚烧发电PPP模式的法律规制。

二、垃圾焚烧发电PPP模式法律规制的必要性

1.垃圾本身特性及资源化处理需要法律加以规制

垃圾本身的废弃物属性要求必须高效处理，否则大量堆积会导致“垃圾围城”现象，严重影响城市的健康发展。同时，垃圾被称为“放错位置的资源”，相当一部分可以通过高效的管理措施和先进的技术加以回收和循环再利用，实现资源化。但垃圾的资源属性往往被其废弃、脏乱、卫生差等表象所掩盖，无论是进行资源化利用还是最终处置进行焚烧发电，人们都会担心此类项目对居民身体健康、环境质量和资产价值造成折损，从而产生抵触情绪；且因种种原因，有些垃圾焚烧发电项目不仅未能实现公益性目标，反而造成了多方利益的损害。故而，需要通过法律规制从垃圾焚烧发电项目的提出、论证、规划、设计施工到运营的全过程来加以规范，在避免产生群体性事件与提供高效的垃圾处理服务之间做出平衡。

2.对垃圾焚烧可能产生的环境风险需要进行法律化解

垃圾焚烧的环境影响较低并不意味着没有风险。如：垃圾焚烧产生的飞灰①中含有二噁英等有毒有害物质。二噁英作为垃圾不完全燃烧的产物，极难降解，是《斯德哥尔摩公约》中定义的持久性有机污染物，具有极高的致癌性。根据《生活垃圾焚烧污染控制标准》(GB18485-2014)，二噁英的排放限值为0.1ng TEQ/m3，但实际很多垃圾焚烧发电项目的二噁英排放都不能达标。超标排放虽然有技术水平和条件的问题，主要还是源自于达标排放成本高，企业环保和社会责任意识不强，为节约成本，不运行或违法运行环保设施，导致二噁英超标排放。因此，必须运用法律手段控制垃圾焚烧的环境风险，要求垃圾焚烧企业对焚烧剩余物进行固化和稳定化处理，实施达标排放。

3.PPP模式下公私利益的内在冲突需要法律予以消解

公私合作基本目的是综合公共部门与私人部门的各自优势，实现公共利益的最大化。[2]政府处理复杂和专业性公共事务的资源和能力有限，借助合作来弥补不足，可以更好履行公共服务职能。而市场主体则通过合作克服市场失灵问题，发挥其活力和效率，从合作中获利。而PPP模式是有机结合政府公益性追求和市场主体营利性目标，弥补合作双方各自不足并最大限度发挥优势的制度安排。但公私双方合作目标存在着根本性冲突，政府的核心目标是保障公共利益最大化，市场主体的核心目标是实现企业利润最大化。公私合作中交织着公共利益、政府部门利益以及私人利益，存在潜在的多重冲突。不仅是政府机构与社会资本之间的冲突，也是公权力与私权利之间的冲突、社会公共利益与公私部门利益之间的冲突。[3]如果不能通过法律制度来消解冲突，政府和市场主体都存在行为异化可能，造成公益和私益受损，这显然并非公私合作的初衷。

4.公私合作中政府多重角色的错位需要法律进行约束

政府在PPP模式中的特殊性集中体现在其多重角色上。首先，政府作为公共利益的代表和公共服务的直接供给者主导公私合作，在是否合作、与谁合作以及采取何种形式合作等问题上均具有主导性，政府决策直接影响市场主体的利益，即项目发起者的角色。其次，一旦进行公私合作，政府虽然不再直接提供公共服务，但仍负有最终的供给责任。私人履行公共任务，并非意味着国家责任的湮灭，只是在公、私之间重新分配责任。为保护公众的利益，国家需要承担起相应担保责任，也即确保公共任务履行的最终责任。[4]当出现问题时，政府作为最终担保者，直接承担公共服务的供给责任。再次，在合作过程中，政府对与之合作的市场主体负有监督履约义务，当市场主体实施违法行为时，应及时予以纠正，这是监管者角色。最后，政府要制定PPP规则，充当规则制定者的角色；一旦合作出现争议，如果采取行政复议方式加以解决，又承担着裁判者角色。诸多极具冲突的角色混同使政府的地位特殊又敏感，既制定规则又执行规则，既参与合作又进行裁判，既履行合同义务又监管对方行为，角色之间缺乏明确的界限，如果不对政府行为和权力进行约束，就易出现角色错位。政府机构本应扮演监管角色却流于形式，本应扮演交易角色却主导控制。[5]角色错位不仅制约合作效果，也影响改善公共服务的供给质量和效率。

三、垃圾焚烧发电PPP模式法律规制的现状检视

1.法律供给的PPP模式过于单一

从制度供给来看，PPP模式比较单一，不能最大限度发挥公私合作优势，不利于PPP模式持续深入的开展。垃圾焚烧发电PPP项目可选择空间不大，大多采用特许经营中的BOT模式，且与BTO模式之间界限比较模糊。实际上，受制于政府开放程度、治理能力以及制度完善程度等因素，垃圾焚烧发电项目命运不尽相同。

2.PPP模式法律规制体系的缺失

目前，我国已经初步构建了PPP规范体系，主要由国务院各部委或者地方制定的政策性规范文件和少量部门规章构成，呈现出明显的法律政策化特征，缺乏较高位阶的统一立法。以规范性文件为主体的立法形式，效力层级低，往往侧重于宏观性引导，建议和指导色彩浓厚，缺乏强制性；规范内容不够严谨细致，变动性强；因部门利益、规范目的不同，不同主体制定的规范性文件之间存在矛盾和冲突，不利于PPP模式的健康发展。此外，规范性文件的可操作性问题突出，《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》等文件要求在垃圾处理等领域强制实施PPP模式，但缺乏具有操作性的规范内容，不能有针对性的解决实际问题。政府权力约束机制也存在体系化程度低、监督手段不足和法律空白等问题。

3.欠缺对市场主体合法权益的保障机制

在垃圾焚烧发电项目的收入来源构成上，除经营收入外，主要是垃圾处理费和中央财政补贴，而这些收入来源不能保障市场主体的盈利目的实现。首先，焚烧的生活垃圾热值较低，会推高发电成本，这就需要在未实现源头分类的情况下，在焚烧前筛选出热值较高的生活垃圾用于发电。目前，我国垃圾分类体系尚未形成，多数城市在清运处理环节没有做到分类处置，增加了焚烧发电环节的筛选成本，压缩了市场主体的盈利空间。其次，《国家发展改革委关于创新和完善促进绿色发展价格机制的意见》提出：“2020年底前，全国城市及建制镇全面建立生活垃圾处理收费制度。鼓励各地创新垃圾处理收费模式，提高收缴率。”但实际上，“向谁收、怎么收、收多少”一直是垃圾处理收费的难题。垃圾处理费制约因素多，不能“一刀切”地采取统一费率，如何设置收费标准才能既体现差异又确保公平，立法缺乏明确规定。再次，财政补贴是垃圾焚烧发电项目的主要收入来源，垃圾焚烧发电企业约70%的收入来源于此。但目前针对垃圾焚烧发电领域的财政补贴政策统一采取无差别上网电价，不能发挥财政补贴调整资源配置和供需结构的利益平衡作用。根据现有补贴标准，经济欠发达地区生活垃圾清运量少，实际处理量不仅影响垃圾焚烧发电上网收入，还会影响后续投资，财政补贴也会减少。这种做法看似公平，但实际会导致经济欠发达地区垃圾焚烧发电厂的利润低于经济发达地区，市场主体会在经济发达地区“扎堆投资”，恶性竞争，不仅难以保证市场主体获得盈利，还会导致PPP模式在区域间发展不均衡，更会影响不同区域环境质量的改善程度。最后，垃圾焚烧发电PPP项目中，政府与市场主体地位实质不平等，也会影响到市场主体的盈利。如PPP项目长期不能盈利甚至无法收回成本，市场主体的合作积极性将受到打击，并最终选择退出PPP市场。

4.项目运营环节存在监管漏洞

市场主体具有逐利本性，缺乏监管就可能损害公共利益，降低服务质量和效率。一方面，为了拿到高额补贴，部分垃圾焚烧发电厂会采用燃煤或者燃油助燃的方式来增加燃料热值，将垃圾焚烧发电厂变成为小型的燃煤、燃油发电厂。这种做法不仅将垃圾焚烧发电项目沦为市场主体骗取补贴的工具，更违背了项目的公益性初衷，不仅不能降低反而加剧环境污染。另一方面，垃圾焚烧发电厂会对污染物的排放监测造假。虽然我国规定了污染物的排放标准，相关部门也通过各种手段加强监管，但仍有少数垃圾焚烧发电厂为了降低排污成本，故意不对监测设备进行维护甚至篡改监测数据，现场检查时则通过控制二噁英排放量来蒙混过关。2020年初，生态环境部印发《生活垃圾焚烧发电厂自动监测数据应用管理规定》，提出自动监测数据可作为污染物排放超标等违法行为认定和处罚的依据，但是否能够就此扫除监管盲区和死角，彻底遏制污染排放监测造假问题，其效果有待进一步观察。

四、垃圾焚烧发电PPP模式法律规制的制度重构

1.确立多元化的PPP模式

垃圾焚烧发电项目千篇一律地采用BOT模式，容易固化合作形式，既不能充分发挥PPP模式的优势，也难以实现公益目标。探索BOT模式以外的PPP模式的制度供给，在立法中确立多元合作模式，突出灵活性，才更有助于实现合作双方的互惠共赢。首先，充分利用现有的PPP模式，根据具体情况进行不同模式间的转换或整合利用。对经济发达地区的垃圾焚烧发电PPP项目，为保证项目质量，可以推行公私合营模式。这种共同投资、合作经营的方式对政府财政压力相对较小，政府作为投资者和共同经营者有助于遏制市场主体因逐利而对公共服务质量造成的减损。对采用BOT模式已移交所有权的垃圾焚烧发电项目，如在已有项目的基础上进行连续性开发建设，在满足相关条件的前提下可以将不同模式进行打包，方便统一管理。其次，在不断总结PPP模式实践经验的基础上探索新的形式，并在立法中对各类PPP模式的应用条件、范围和适合领域等进行原则性规定，允许实践中根据具体情形予以调整，充分发挥各类PPP模式的特点和优势。

2.构建统一立法与特别立法相结合的法律规制体系

我国尚未制定专门的PPP法律，与此相关的法律主要有《预算法》《政府采购法》《合同法》《招标投标法》等，[6]还包括相关部门出台的大量文件和少数部门规章。根据PPP所涉及的不同行业，各主管部门出台了相关政策性文件。[7]由于这些规范性文件在权威性、规范性和稳定性方面存在不足，文件之间存在冲突，加之PPP模式深入推进的现实需要，有必要制定统一的PPP专门立法。从促进PPP模式长远发展角度制定法律当然是最佳选择，但实际则是由国务院制定PPP条例，目前该条例尚未出台。统一的PPP立法需正视政府在PPP模式中的多重角色和特殊地位。PPP项目合同性质存在民事合同与行政合同的争议，即便是将来PPP立法采纳行政合同的观点，也需要通过相应的权利约束机制平衡合作双方的利益，避免出现政府权力寻租而损害市场主体的合法权益和公共利益。除统一PPP立法外，还需要对垃圾焚烧PPP模式进行具体规定。垃圾焚烧PPP立法应包括但不限于政府与市场主体的地位和权利义务分配、公私利益的冲突消解特别是市场主体合法权利的保障、对政府及市场主体合作行为的监管措施等。

3.建立健全垃圾焚烧发电PPP项目市场主体合法权益保障机制

首先，构建全链条生活垃圾治理体系。垃圾焚烧发电PPP项目经营成本削减应从源头分类入手，通过建立垃圾分类制度，提高垃圾焚烧发电环节的盈利水平。要因地制宜制定各地垃圾分类细则，不仅要明确各类主体在垃圾分类环节中的义务责任，还要对垃圾收集、转运和处理环节的权利义务进行明确，构建各环节间的衔接和协作制度。同时注重垃圾分类宣传教育，提高居民分类意识和分类积极性。其次，建立基于公平的、可操作的差别化垃圾处理收费制度。新修订的《固体废物污染环境防治法》规定各地根据实际建立差别化的生活垃圾处理收费制度。应针对性制定实施细则，根据实际建立差别化的生活垃圾处理收费制度，可参照水电费收缴模式，按种类和区域采取差别化收费标准，但注意保障公平。再次，健全垃圾焚烧发电财政补贴制度。应进一步合理化财政补贴制度，将中央财政补贴与地方财政补贴相结合。经济发达地区由地方政府来负担对当地垃圾焚烧发电厂的补贴，而欠发达地区则由中央财政负责补贴。而且，补贴标准可作地区性差别化调整，经济发达地区的财政补贴标准可适当调低，经济欠发达地区则可适当提高补贴标准，以避免经济发达地区扎堆投资的现象，也有助于体现实质公平。值得关注的是，2020年9月发改委、财政部与国家能源局联合印发《完善生物质发电项目建设运行的实施方案》，对可再生能源发电补贴政策进行改革，实施竞争性配置项目资源，建立电价补贴分担机制，促进垃圾焚烧发电行业高质量发展。

4.完善垃圾焚烧发电PPP项目运营环节的监管制度

针对政府主体，应构建一个体系化的权力约束监管机制，丰富监督手段，进行立体化的权力监督。完善PPP项目全过程中的信息披露和公众参与机制，对垃圾焚烧发电财政补贴过程中可能出现的权力腐败问题加强监管，严格PPP项目失败或损害公益情况下的追责机制。

针对市场主体的非法逐利现象，则应从以下方面着手进行法律规制：首先，在垃圾焚烧发电PPP立法中完善责任制度，进而在PPP项目合同中约定责任条款，为事后追责提供依据。其次，建立项目审计监督制度，设立专门审计机构，在垃圾焚烧发电厂的投资建设经营过程中做到事前、事中、事后审计全覆盖，[8]杜绝骗取补贴乱象。政府应切实履行监管责任，在不影响项目正常运营的前提下进行监管，加强现场检查权的运用，避免市场主体将垃圾焚烧发电厂变相经营成小型燃煤、燃油发电厂。再次，严格市场主体环保责任落实的监管制度。按照目前垃圾焚烧发电PPP项目采取的合作模式，项目经营权归市场主体，但政府仍应对经营过程中市场主体环保责任承担情况进行有效监管。市场主体应根据相关规范和标准的规定承担环保责任，包括节能降耗、飞灰控制与处理、达标排放等各类义务，生态环境部门应对其环保义务履行情况加强监管。但作为项目发起者的政府部门也应切实履行监管者责任，与生态环境部门间建立信息共享与协作机制。生态环境部门应加强监管，确保垃圾焚烧发电PPP项目自动监测数据的真实、准确、完整、有效。发起项目的政府部门还应根据相关数据对项目的环境影响进行持续跟踪评价，为垃圾焚烧发电环保技术的改善提供支持。

注释：

①2008年飞灰被列入《国家危险废物名录》。