论第三人致组团社违约的责任承担规则

胡 婷

(中南财经政法大学 法律硕士教育中心，湖北 武汉 430073)

一、旅游法律关系中第三人范围的界定

在旅游法律关系中，对除旅游者和旅行社(组团社)之外的其他主体规制，各法律规范有所不同。对这种合同法意义上的“第三人”的主体范围界定，理论界存在较大争议。《旅游法》第111条与《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷适用规定》)第1条分别将与旅行社存在合同关系的“第三人”称为“履行辅助人”(本文采此概念)和“旅游辅助服务者”。

在旅游法律关系中，第三人范围通常存在两种类型：第一种是与旅行社存在法律关系的履行辅助人，是包价旅游合同中具有典型法律意义的第三人，亦是旅行社在承担违约责任时的主体要件。第二种是《旅游纠纷适用规定》第7条第2款的规定，将“第三人”与“旅游经营者”和“旅游辅助服务者”作为并列的责任主体。从解释论的角度看这一规定隐含了两个目的：一是在责任承担的归责事由上，严格区分第三人、旅游辅助服务者与旅游经营者的客观行为；二是在界定主体身份上，明确第三人系指与旅行社不存在任何法律联系的第三人。由此可见，包价旅游合同中的“第三人”以与旅行社是否存在法律联系为界定标准，存在法律联系即为旅游法律关系中规定的“履行辅助人”(可分为一般履行辅助人与特殊履行辅助人)，否则便是履行辅助人以外的任何第三人(狭义)，诸如侵害他人人身或者财产权益的侵权人或者犯罪分子等主体。

二、一般履行辅助人造成违约时的责任承担规则

本文所述的一般履行辅助人系指除公共交通经营者以外的履行辅助人，诸如酒店、餐饮以及景区等协助组团社提供旅游服务的经营者。《旅游法》第71条规定的“组团社为履行辅助人负责”之规则，表明《旅游法》沿袭了《合同法》采用严格责任的归责原则。换而言之，组团社主观上的故意或者过失并非是其为履行辅助人行为负责的归责事由。在包价旅游活动中仅须存在履行辅助人不履行或者不适当履行义务造成合同违约的行为，除了其构成不可抗力、免责条款或者旅游者自身原因等不可归责于组团社的事由外，组团社均需要为履行辅助人的行为承担违约责任。

(一)违约形态辨析

履行辅助人的违约形态是决定组团社承担何种具体责任形式的前提和基础。《合同法》中的违约形态具体到旅游合同中可分为两大类：一类为消极侵害旅游者债权的预期违约形态，包括了因履行辅助人客观原因在履行上存在障碍的不能履行；因主观原因以明示或默示的方式表明拒绝履行；因其不正当理由在履行期届满时未提出给付行为的迟延履行形态。另一类为积极的侵害旅游者权益的实际违约形态，具体涵括以下内容：其一，不完全履行(又称为不适当履行)，系指履行辅助人给付的旅游服务不符合合同约定或者不能实现合同目的的行为。与消极侵害旅游者债权之形态相比，不完全履行只是在履行上存在瑕疵，根据瑕疵的程度分为一般履行瑕疵与加害履行。一般履行瑕疵又可进一步划分为“量”和“质”上的瑕疵，例如：组团社擅自缩短景区的浏览时间、减少旅游服务项目等在“量”上的部分履行行为；实际的游览活动计划与旅游合同中约定的旅游行程不一致、提供的旅游服务品质与合同约定不相符等属于“质”的瑕疵履行行为。其二，在旅游活动中，也存在履行辅助人的行为构成加害给付的情况，其提供的旅游服务违反了合同义务或安全保障义务，这也是使得旅游者人身、财产损失的直接原因。

(二)一般履行辅助人过错下的责任承担规则

针对履行辅助人以上形态导致的合同违约，我国《旅游法》第71条第1款和《旅游纠纷适用规定》第4条均对组团社与履行辅助人之间的责任分配规则进行了明文规定，只是二者之间存在着差异。《旅游纠纷适用规定》第4条对于履行辅助人原因造成违约的情形，并未直接规定主体的责任形式，而是规定法院可针对旅游者仅向组团社主张权利的情形，依职权追加履行辅助人为第三人以助于提高诉讼效率。相较而言，《旅游法》第71条第1款确立了组团社向旅游者直接负责的原则，且承担责任后可向终局责任人追偿。笔者认为，组团社为履行辅助人负责制度是对传统民法中的债务人之履行辅助人责任的沿袭与继承，亦是债务人为履行辅助人负责制度在旅游领域的具体化。同时，组团社为履行辅助人行为负责机制具有正当的法理基础：一方面，系对合同相对性原则的遵循，也即其不对合同当事人以外的任何第三人产生法律约束力。组团社作为包价旅游合同的一方当事人，不论该旅游给付是由组团社亲自提供亦或由履行辅助人协助提供，组团社均负有对所提供的旅游服务整体质量与合同约定应当具备的品质或价值保持一致的法定义务；除了存在法定或者约定的免责事由外，否则组团社须为一般履行辅助人给付瑕疵侵害旅游者权益的行为承担违约责任。至于责任主体内部追偿的问题，可根据组团社与履行辅助人、地接社之间的旅游辅助服务合同或者其他约定协议进行责任的分配。若不存在内部的责任分配条款，双方当事人可基于诚实信用和自愿公平的原则进行协商处理。另一方面，亦是遵循合同严格责任原则与“风险收益相一致”规则的直接体现。组团社使役履行辅助人扩大自身经营范围进而提高经济收益的同时，必然要承受与此相伴随的营业风险，否则如果履行辅助人的介入成为组团社推卸责任、分散风险的直接理由，这势必导致旅游者的合法权益遭遇侵害。除此之外，组团社为履行辅助人负责也符合现实的发展需要，便利旅游者在旅游纠纷中向自己更熟知的组团社主张赔偿权，还能够督促组团社谨慎选择符合合同约定标准或者行业资质以及具备良好信誉的履行辅助人，以此来降低责任风险负担。

若一般履行辅助人的给付行为不仅造成了组团社合同违约，并且亦使得旅游者遭受人身、财产权益方面的损失，这遂构成了违约责任与侵权责任的竞合。根据《合同法》第122条确立的当事人选择主义原则，具体到包价旅游合同中，作为受害人的旅游者可以选择请求组团社承担违约责任或者侵权责任。在实践中，若旅游者基于合同相对性以《旅游法》第71条第1款为法律适用依据，要求组团社承担违约责任，并不会产生疑问，而当旅游者向组团社主张侵权责任时即存困惑。在司法裁判上，是依据《旅游纠纷适用规定》第14条规定的组团社承担补充责任之规则，还是适用《旅游法》第71条第2款规定的组团社与履行辅助人承担不真正连带责任，这是《旅游法》与司法解释对于组团社与履行辅助人之间的责任承担规则存在的矛盾与冲突，有待出台相应的司法解释或者法条明晰二者之间的适用关系。此外，旅游者亦可向直接侵权人，也即一般履行辅助人主张侵权责任。

三、特殊履行辅助人造成违约时的责任承担规则

(一)特殊履行辅助人的法律地位

1.理论争议。关于特殊履行辅助人(即公共交通经营者)法律地位的认定，学界以其是否存在受组团社干涉和监督的可能性为衡量标准，形成了“干涉可能性必要说”以及“干涉可能性不要说”两种学说。“干涉可能性必要说”旨在强调组团社对履行辅助人行为具备预料、干涉的能力，债务人为履行辅助人负责也以此种干涉可能性为归责的构成要件，而不问二者之间是否存在隶属关系。如台湾学者郑玉波所言：“关于履行辅助人之行动，若债务人对其无从干涉，则不被含括在此限。”[1]我妻荣教授亦是干涉可能性观点的支持者，其表示履行辅助人的范围不涵括铁路或者邮电等具备大众特征的公共交通经营者。张力毅等学者则以组团社对公共交通经营者无控制和预料能力为由，主张不应赋予公共交通经营者履行辅助人的身份。

“干涉可能性不要说”则采用与“干涉可能性必要说”相反的观点。组团社对于履行辅助人是否具备干涉或监督之可能性并非是组团社为履行辅助人承担责任的前置性要件，公共交通经营者的法律地位如同组团社的其他辅助人一般，并无差异。持“不要说”的学者诸如台湾地区的王泽鉴，认为“债务人为铁路或者邮政等行为负责具备法律之正当性，鉴于债务人使役铁路或者邮政来扩展其业务以及经济实力。”[2]周晓晨和彭赛红等亦不主张将公共交通经营者排除于履行辅助人的范围之外，认为这与“相同情况作相同处理”的法理原则相悖。笔者认为，“不要说”更能满足当下集约化大生产和劳动高度化分工的社会发展需要，符合世界各国旅游合同中履行辅助人制度的发展趋势。

2.立法差异。《旅游法》与《旅游纠纷适用规定》对于公共交通经营者是否在履行辅助人范围之限采取了不同的态度。基于合同相对性原理与严格责任原则，《旅游法》第71条第2款虽将特殊履行辅助人的侵权行为进行了但书规定，意在区分一般履行辅助人与特殊履行辅助人侵害旅游者人身、财产权益所须承担的侵权责任，然而立法者并未在第71条第1款特别规定因特殊履行辅助人造成违约时的责任分配。这似乎可以认为《旅游法》采取的是“干涉可能性不必要”的观点，将公共交通经营者与酒店、餐饮、景区以及娱乐等旅游经营者视为处于同等法律地位的履行辅助人。而“干涉可能性必要说”系《旅游纠纷适用规定》所持立场，第18条规定旅游活动中的公共交通经营者是以固定班次为特征的交通服务提供者，区别于包价旅游活动中专门为旅游者提供交通服务的旅游专列巴士、专船邮轮或者专机服务的交通经营者。换而言之，该条将固定班次且不以为旅游者单独提供交通服务的公共交通经营者作为规制对象，旨在强调组团社对公共交通经营者干涉或者监督的可能性为组团社为特殊履行辅助人负责的前提。否则不必要特意将这种特殊履行辅助人行为导致合同不能履行的情形单独列一个法条，可以直接参照适用《旅游纠纷适用规定》第4条作为规范履行辅助人违约行为的法律依据。

(二)特殊履行辅助人过错下的责任承担规则

如上所述，《旅游纠纷适用规定》与《旅游法》对于特殊履行辅助人之法律地位采取了不同的观点。故此，面对特殊履行辅助人造成的合同违约情形，组团社与特殊履行辅助人之间的责任分配规则也必然存在着差异。《旅游纠纷适用规定》第18条针对因公共交通经营者延误原因导致旅行社不能如约向旅游者履行义务的情形，赋予了旅游者可就未实际发生的旅游费用向旅游经营者请求退还的权利。根据《合同法》第107条的规定，违约责任的具体承担方式不仅有采取补救措施，亦可主张赔偿损失和继续履行等其他责任形式。具体到旅游合同中，基于特殊履行辅助人延误导致合同违约的，旅游者是否可以将其与一般履行辅助人视为处于同等地位的履行辅助人，既可以主张未发生之费用的退还权，亦能继续向特殊履行辅助人主张继续履行或者损害赔偿责任？奚晓明法官在《旅游纠纷适用规定》中就该问题给予了明确的规定：若旅游纠纷的发生符合第18条规定之构成要素，合同另有约定除外，旅游者无权向旅游经营者主张除了退还未发生旅费以外的其他违约责任。从目的解释的角度看，第18条司法解释规范系限制旅行社责任的直接体现。如上文所述，司法解释采用“干涉可能性必要说”主张组团社对于这类固定班次的组团社不具备干预、监督的可能性，因此，对于这类特殊履行辅助人之违约行为仅负有基于诚实信用原则产生的退还未发生的旅费义务，而无须承担其他形式的违约责任。

相对而言，《旅游法》采纳了“干涉可能性不要说”的观点，主张特殊履行辅助人在组团社的辅助人限度内，且不应以干涉之可能性为评判尺度而将其特殊化。《旅游法》第71条对于因履行辅助人原因造成的违约与侵权责任进行了严格的区分，第2款通过但书的方式规定因特殊履行辅助人行为致使旅游者人身、财产损失的，组团社仅负有协助旅游者向直接责任人索赔的义务且不承担相应的侵权责任，而直接由侵权责任人也即公共交通经营者承担损害赔偿责任。由此可见，第71条第2款为了区分一般履行辅助人与特殊履行辅助人之间的责任承担方式，分别明确了前者的不真正连带与后者的直接赔偿责任。而审视第71条第1款并未针对履行辅助人原因造成合同违约的情形作出特殊的责任规定。换言之，不论是特殊履行辅助人亦或是一般履行辅助人造成的合同违约，均由作为合同一方当事人的组团社适用严格责任之归责原则承担违约责任，至于承担责任后的追偿问题，同理上文所述的一般履行辅助人之规定。关于因特殊履行辅助人不履行与不适当履行行为造成违约与侵权竞合的，若旅游者请求组团社承担违约责任仍然参照适用一般履行辅助人之规则；若其根据《旅游法》第71条第2款的但书规定向组团社主张侵权责任，组团社不承担赔偿责任，仅负有协助旅游者向直接侵权人追偿的索赔义务。同时，从符合第71条第2款的立法目的出发，旅游者也可直接向特殊履行辅助人主张侵权责任。

四、与旅行社不存在任何法律联系的第三人(狭义)造成违约时的责任承担规则

在旅游活动中造成组团社不能如约向旅游者履行合同义务的第三人，其范围除了有协助组团社提供旅游服务的履行辅助人，亦存在与组团社不存在任何法律联系的第三人，也即履行辅助人以外的第三人(狭义)。

(一)第三人责任的归责原则辨析

因第三人(狭义)履行瑕疵行为致使合同不能履行或者履行不能实现合同目的，对于组团社是否需要为其承担违约责任以及适用何种归责原则存在着较大的争议。实践中，归责原则的适用形成了两种观点：第一种认为应适用严格责任原则。旅游合同虽作为无名合同应以合同法的严格责任之归责原则为基准，不能任意突破合同法的基本指导原则，否则有违法律体系内在逻辑的统一性。持严格责任论者主要以两方面理由论证其观点之正当性：一是基于合同相对性原则，以《合同法》第121条为直接法律依据，旅游经营者须对第三人造成合同违约之行为承担相应的责任；二是包价旅游活动中，在追究第三人责任时，旅游经营者不论是在经济实力上亦或者是对旅游地的熟知程度上都更强于处于异地的旅游者。第二种观点系主张适用过错责任原则，该观点的持有者认为第三人在法律地位上不在组团社辅助人的位列，且其行为于组团社而言是不可预料和缺乏事先控制的，有可能会因构成不可抗力、意外事件等事由而获免责。

笔者认为，主张使用严格责任论的观点显然是从更倾向于保护旅游者合法权益的角度出发。但这种过于保护旅游者权益的做法势必导致旅行社的责任范围无限扩大，加重旅行社的营业风险以及打击其经营积极性，不利于旅游业的长期健康发展。相对而言，适用过错责任原则更合理，虽组团社须为履行辅助人之故意或者过失行为承担违约责任无可厚非，但不代表任何介入旅游活动的第三人行为均由作为合同一方当事人的组团社负责。若合同相对性原则之坚守须以不当损害权利人的权益为代价，那么这项规则便失去了其原本的法律价值。此外，合理限制旅行社的责任范围是顺应世界各国旅游合同责任制度发展趋势的应然之举，这在《旅游纠纷适用规定》中也见其痕迹。第7条第2款规定侵权旅游纠纷适用过错责任原则且区分了行为主体，因第三人介入导致旅游者权益受损的，旅游经营者与履行辅助人仅在未尽到相应的安全保障义务之过错范围内才承担补充责任。虽本条司法解释系针对第三人行为所造成的侵权责任的规定，但足以见立法者对于第三人行为责任的态度。换而言之，组团社在主观上存在过错是其对第三人原因造成合同违约之行为负责的前提，而非以参照组团社为履行辅助人负责原理为标准适用严格责任原则。

(二)第三人(狭义)过错下的责任承担规则

如上所述，第三人原因造成合同违约的情形适用过错责任原则具有法律之正当性，故而不宜直接以《合同法》第121条为规范依据；且认为该条所指的第三人即是旅游法律关系中与旅行社不存在任何法律联系的第三人，组团社仅对自己行为以及履行辅助人行为承担相应的违约责任，对于第三人原因导致的责任分配应依据过错责任原则进行认定。通常而言，若第三人行为系造成合同违约的唯一责任主体，组团社以及履行辅助人主观上均无过错，尽到了相应的合同义务以及附随义务，且在客观上事先对第三人行为不具备预测的可能性，无法预料到在旅游行程中会出现第三人损害旅游者权益或者发生犯罪分子实施抢劫、盗窃和杀人等犯罪行为的情形。因此，组团社以及履行辅助人无须对第三人行为负责，仅负有基于诚实信用原则的附随义务。

当第三人行为不是造成合同违约的唯一事由，组团社与履行辅助人对第三人行为造成违约的情形也存在相应的过错，换言之，第三人、组团社与履行辅助人的行为共同导致了合同违约。鉴于这三方主体之间不存在任何法律联系，不存在外部与内部的责任分配问题，区别于《旅游法》第71条第1款规定的由组团社为履行辅助人承担先行赔付责任，那么这三方责任人直接基于过错责任大小承担相应的违约责任。若第三人行为构成《合同法》第117条规定的不可抗力，那么组团社可据此为免责事由，主张部分或者全部免除责任。当第三人行为致使产生违约责任与侵权责任竞合的，旅游者主张违约之诉或者侵权之诉的，如上文所诉分情况讨论：若组团社对旅游者权益受损不存在原因力的关系，则无须承担具体的责任，仅负有协助索赔的义务；若组团社对造成合同违约与旅游者人身、财产遭受损失存在过错的，旅游者可请求其承担相应的责任。同时，旅游者也可直接向第三人主张侵权责任。

五、小结

综上所述，在包价旅游合同的履行过程中，第三人介入致使合同违约的主体责任分配与承担会因第三人类型的不同而差异化。当一般履行辅助人或是特殊履行辅助人造成合同违约时，依据《旅游法》第71条第1款的规定组团社须为其行为承担违约责任，在承担责任后可向直接责任人(地接社或者履行辅助人)追偿；若合同不能履行或者履行不能实现合同目的系出于特殊履行辅助人延误所致，则组团社仅须承担退还未实际发生费用的义务，而无须承担其他形式的违约责任；若第三人造成合同违约时，基于过错责任原则，组团社仅在主观存在过错的条件下承担相应的责任，并且当第三人构成不可抗力时，可主张免责或者部分免责；当构成责任竞合时，根据主体原因的不同而分情况讨论。