论法律的诠释

谭 丁

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

一 法律的文明共识基础

法律是一套指导人们行为和实践的规则体系，是在长期的历史中形塑产生的。那么法律该如何诠释？我们该以怎样的视角去思考法律这一体系？这是一个老生常谈但值得不断思考的问题。长久以来，学界对于法律的概念、功能、运作方式等进行着持续性的探讨，本质上都是以不同的视角尝试对法律进行诠释，从而为指导人类自身的实践寻找更好的出路。这里所说的诠释应该理解为人们对自身实践和所处世界的认识。为此，有一个首要问题必须先解决，即法律对于人类实践的指导有没有一种普遍意义上的共识基础（或者说价值基础）。这其实关涉到法律的普遍性和地域性之间的博弈。因为在一定的区域内，如果缺乏一些基础的社会共识，那么生活在这个地方的人们难以对自己的实践经历和所处的世界达成一致，也就无法衍生出一套认知体系来指导自身及整个群体的行为，也无法建构起一套拥有相应权威和应有尊重的规则体系。古往今来，不同的国家、民族、地区形成了自身独特的价值、文化、传统，法律制度展现出巨大的差异性、地域性、多元性，许多知名学者因此强调人类的法律制度不同，而且理应不同，法律的“地域性”“国家性”应该被特别重视。人类文明实践与法律制度之间的关联应该放在一个特定、具体的视角下去诠释。

作为历史最悠久的法学派——自然法学派，一直主张着法律（当然此处所指是各国的制定法）应当而且必然建立在一种“高级法”的基础之上，否则法律就无正当性和合理性。自然法学派这种诠释法律的视角体现为对人类社会共识基础的肯定，也就是赞同人类文明的发展必然贯穿着一根主线，这根主线被种种的价值包围着，我们的法律制度也随着这根主线而变化。不过近几个世纪以来，自然法学派诠释法律的视角遭到了法实证主义者的强力批判。法实证主义者强调法律与道德的泾渭分明，法律并不必然体现在某些价值的基础之上，但它仍然是指导人们行为和社会发展的有力武器。这种诠释把法律视为一种独立于人类社会的外部工具，可以由某个特定的统治阶级或者立法机关制定出来，并且我们仍然需要接受它的制约和指导。但法实证主义的这种视角有严重的自我悖论，其一方面批判自然法学派的“形而上学”论调，但同时又认为可以由立法机关“凭空”制定出来一套与社会共识、道德、价值无所关联的东西。其实，自然法学派所称的“自然法”只是一种称谓，“神的意旨”“理性”抑或“高级法”，恰恰最终都体现为人类社会自身的一种共识，而这种共识是从人类的本性、文明的发展中孕育出来的。

法实证主义者强调“自然法”在理性上的不可证实，但自身反而剥离了法律的文明共识基础，将法律变成一种虚无缥缈的东西。

人类从古至今已经取得许多的共识，并且还在继续取得更多共识的路上。这种寻求并非单纯从外在的自然世界去寻找，也并非仅仅从人类的内心世界去探求，而主要是从社会的规范、价值、制度、传统、文化等社会体系中去获取土壤，还包括当下正在形成的新惯例、新传统、新实践。人们的所有互动中都隐含着“某种预设的规范价值”，这种预设的规范价值是社会得以连接的基础，是一种我们心照不宣的社会共识；而一旦人们发生分歧，就意味着某些“预设的规范价值”被打破，人们必须重新探讨，而这种探讨必须诉诸另一些“共享的价值”才能见效。当我们从其他“共享的价值”中获得某种共识，就可以继续展开沟通交流。即使人们选择搁置争议，暂时不去探讨这种分歧，也是基于这样一种共识：我们应当求同存异，相互尊重彼此的观点。比如语言就是人类取得的最重要的社会共识之一，透过语言，任何人的主观感觉和内心感受都可以转化为一种主体间的有效沟通，所以维特根斯坦指出“私人语言并不存在”［1］，语言必定是社会的。法律作为一种社会规则，从人类文明的发展中孕育中产生，也必定是社会的。

人类文明发展至今，各国的法律制度贯穿了诸多普遍的信念，法律面前理应人人平等，每个人都有服从法律的义务，社会利益应当高于个人利益，每个人都应当享有一定程度的自由，非正当防卫情形下不允许伤害或杀害他人，妇女的性自主权必须得到尊重，契约缔结应当自由，契约在没有发生不可抗拒因素下必须得到遵守等，这些价值为广大公众所赞成，这些价值就为法律提供了背景和基础。我们无法想象，有一天人们会赞成特权凌驾在法律之上，杀人无罪，强奸合法，契约可以随便打破，法院的判决可以不遵守，个人可以侵害他人自由等。从以上的分析可以得出，法律确实拥有一些“不容置疑”的或是注定不会更改的价值基础，法律的诠释视角必然贯穿着一条主线，那就是人类文明发展的共识基础。这才是对法律诠释的最佳视角。就算是法实证主义者也无法驳斥我们人类赖以生存、所信仰的许多信念是如此的“自然”（natural），就算是哈特也不得不让步，承认存在“最低限度的自然法”［2］。

所以，无论是自然法学派还是法实证主义派阐释法律的视角都存在瑕疵。但法律是建立在人类文明长久以来形成的某些普遍的社会共识上，并且已经成功建立。不过这种诠释的态度还不够圆满，因为除了那些毋庸置疑的社会共识外，如何解释一些存在激烈争议的领域呢？还有不断出现的全新领域呢？人类虽然达成了许多社会共识，但这些共识并没有覆盖人类全部的领域，法律的诠释不能局限于罗尔斯的“重叠共识”。不过这些领域同样需要法律去调整。我们需要一种新的诠释视角来阐释。

二 法律诠释的多重视角思考

我们的社会面临着巨大的变革，各种全新领域纷纷涌现，许多的领域在快速地消失，社会的价值与道德多元，法律内部也有宽广的“中间地带”［3］81。传统的法律形式主义的材料——宪法、制定法、先例判决或可以通过逻辑思维从中衍生出来的一整套已有规则难以为法律人提供答案，法律也并非一个自给自足的领域［4］376（波斯纳语），所以应该重新思考如何诠释这些缺乏共识的领域，以及在这些领域如何重新诠释法律。

法律诠释的困境在于我们自身的实践跟不上世界变化的速度，我们对世界的认识远远地落后于发生的新现象。法律指导的世界是我们身处的社会，具体、生动且每天都在不断变化，精确确定未来的状态存在根本的限制。阐释学的视角可以为我们提供一种诠释的思路，从黑格尔到海德格尔，从福柯到伽达默尔，从布伯到哈贝马斯，许多学者①也都研究探讨过诠释循环的理论。伽达默尔“隐喻—对话，视域的融合”［5］5理论启发我们，我们当下的每一个实践都从过去的实践中汲取着经验，然后改变着未来的社会，塑造将来的经验。这是一个不断断裂与连接、塑造与重塑的过程，诠释的是我们的自身实践和对世界的认知。这些争议的和全新的领域需要将当下与历史进行交流，并且以此形成新的视域和新的诠释，我们的实践与认知始终处在一个“保持连续性”［5］25的视域之中运作。这种诠释的过程是一个不断形成的过程，永远也不会停止。

人类的理性存在着巨大的局限性，不同阶段对世界的认知也会存在着很大差异。所有的社会现象（不包括自然现象）都是我们自身实践的产物，是我们认知世界的过程中创造出来的。我们对于这些实践经验的观察反过来可以为我们提供研究的素材并指导我们自身的行为与实践。人们其实一直处在自身实践与诠释世界的互动中。

这种诠释视角是在人类对自身的理解与外在现象的发生之间尝试取得的一种平衡，但并非意味着掉入了罗尔斯“反思平衡”［6］的陷阱中。随着人类文明的发展，我们的智识、科技取得了长足的进展，对世界的认知不断加深，我们发展到怎样的阶段就会面对怎样的世界。但无论我们发展到何等阶段，观察到怎样的现象，都与世界的真实面目相去甚远，可以说世界的规律正是通过我们的诠释来揭示。人类的行为与实践，正是在诠释中被制约。我们所做的诠释只是不断接近世界的真实可能，并对自身的实践进行指导。波斯纳曾有一个形象的比喻：飞机不是通过反复试验完成的，而是通过风洞试验中“证明了的”理论完成的。［4］84

在哈贝马斯看来，法不过是一种作为事实性与有效性之间的社会媒介范畴［7］33。因而哈贝马斯印证了一种观点：社会发展中，人们通过对自然的观察不断形成一些共同的价值、道德基础（事实性的体现），并意识到对其的遵循对于维系社会秩序、促成文明稳步发展必不可少（有效性的体现），因而法律产生，并开始约束人们的行为，人们的实践和发展被限缩在一定的框架下，法律的稳定性和保守性开始展现。法律和人类的实践开始进入一种彼此互动、彼此制约的循环中。

诠释是一个极其漫长渐进的过程，且还需在社会实验场中检验，诠释的速度远远跟不上世界变化的速度，我们始终面对庞大的未知。费斯廷格的“认知不谐”理论［8］指出，当个体已有的认知体系遭遇到现实的改变或是某种全新事态的冲击，会倾向于否认现实或是外在环境的改变，而非改变自己的信仰或认知。当法律制度遭遇到新领域冲击时，立法者并不会急于修改法律，而是审慎地观察一定时间，通过法官的自由裁量权来先行处理应对。法官考虑一切“合法因素（包括现行制定法、“自然法”、民间风俗、法官个人的价值判断、政策、政治力等）作出判决。类似的判决逐渐累积，会逐渐突破法律现有边界（法官造法是毋庸置疑的，因为法官每产生一个判决，该判决蕴含的原则都是超出“现有法律”的外在延伸）。法官的判决在社会产生反响，以及社会争议浮出水面，立法者最终会通过立法一锤定音。人们在新的事实与已有的认知体系中寻求一种共存之道，调整认知的边界。尽管社会发展充满许多的突变和断裂，但人们的诠释必须保持一种弹性的圆融，社会规则必须保持一种相对的稳定，否则人们难以应对未知领域的突如其来。因此法律拥有自身稳定性和保守性的要求，法条需要保持稳定，不能朝令夕改；法律需要一批循规蹈矩的法律人；审判需要运用传统的推理技巧与修辞方法，不能过多填塞法官个人的判断等。这种渐进式的诠释使得人们可预测自身的行为，并减少了全新领域对人们的过度冲击，为正在进行的社会实践创造空间，人们也因此可以在法律的框架下从容地对新事物进行诠释。

这种诠释法律的视角或许会遭到批判，但人类对世界所有的认知体系和现有理论都不过是一种诠释，即使自然科学也是如此。它们是我们理解世界的启发式教学法，是我们认识世界的一种方式，而非这个真实世界本身。正如卢梭谈论“不平等的起源”时指出其理论只是一种假设的和有条件的推论，是用来阐述事物的性质。［9］朱苏力也指出，任何理论都只是以不同的方式对社会现象进行阐述。［10］

亚里士多德提出矫正正义的理念。波斯纳提出法律根植于复仇的诠释。“以眼还眼、以牙还牙”的律法就基于私力的复仇救济或是矫正正义，人类为了制止这种不可控的、可能的世代复仇循环链，诉诸更有效率、更公正的司法正义，于是将惩罚的权力赋予国王、贵族或法官，实现一种“从个人复仇制转变为一种公共实施法律的制度”［11］。这种对法律的诠释未必是历史的真实，但极有说服力，避免发生霍布斯说的“一切人对一切人的战争”［12］。霍布斯的原始状态当然也不存在，但作为一种十七、十八世纪西方学界对法律起源的诠释，对于我们认识法律的内在属性、法律与人类文明发展的关联依然有所裨益。

三 法律诠释理论的再思考

法律作为一种指导人们自身行为和实践的工具，就是起到规范、预测、奖惩、教育的作用，就是对人们的行为进行指导和规范，维护人类社会稳定且高效的秩序，以供社会自身良好地运转。自然法学派看来，法是由事物的性质产生出来的必然关系，法不过是应然法在现实生活之中的一种反映。法律实证主义学派认为，法不过是人类社会的机械法则、主权者的命令；法社会学学派认为，法律不过是对于司法机关事实上试图将要做什么的一种预言。法律实证主义学派、社会学学派凸显了法律规则的事实的有效性，但是否定了法的形而上维度和规范基础，自然法学派突出了法律的规范性维度，但是弱化了法律的事实性维度。［13］我们最早认识世界，发现自然中存在一些规律影响、制约着我们，把这些规律以规则的形式固定下来，开始了文明创建的进程，并逐渐拓展认知的边界，发现更多的规则。法律不能理解为独立于人类社会而存在的规则，而应该理解为运行于人类社会当下的、被人们遵循并反过来指导社会行为的秩序。哈耶克的“扩展秩序”［14］就强调我们从习俗与传统中衍生出对抽象规则的遵从，比如我们的良知、道德以及前文所提的“共识”。

前文已经论证，法律的诠释首先来自人类对自身业已形成的社会、文化、价值观、认知体系等。各国法律总体来说都充分吸纳了其自身的文化、传统，并遵循社会共识。我们通过对自身实践和社会现象的诠释，以法律作为指导我们行为的准则。所有的法律材料，宪法、各种制定法、立法意旨、执法记录、判决先例、法律教义、以三段论的逻辑推理为代表的推理技巧等都是长久以往形成的，立法者会适度参考前一代立法者的立法精神和立法技巧，执法者在制定法规定的程序内执法，法官依据现有所有的法律素材优先思考（没有法律素材，法官就会开始自由裁量）。这种法条主义的稳定性带给人们对自身行为的可预测性，也是保持诠释的连续性。我们每一代人在法律的框架下指导当下的实践，懂得如何依法而行。

其次，法律的诠释高度依赖人类的理性、智慧。因为无论人类文明发展到哪一个阶段，我们的意识、理性、道德、智慧发展到多高层级，我们都会遭遇更大的未知领域和全新的挑战，也都会面对更深层次的难题。这应该是我们对于世界变化应有的诠释思路和认识视角。随着人们对世界认识的加深，会提出更新的理论来指导自己，甚至推翻当下的每一种认知体系，但我们更新的诠释可以更好阐释这个世界和我们自身，人类自身得以不断超越，不断指导自己去修正、完善。人类数量的不断增长、交流活动的增多、自身实践的日趋复杂，使得人类无法仅凭自己的能力和理性把握错综复杂的现实的详尽细节，人类于是渐渐学会了以抽象规则来指导自身。为了应付现实生活的种种挑战，我们不得不去归纳、总结、概括、浓缩、提炼，不断简化指导我们的规则体系，方能囊括与指导我们认识世界。

法律的诠释是一个漫长的过程，这套规则指导人们的实践活动和对世界的认知探索，达到自身实践与社会发展的认知平衡。我们的社会实践与法律规则的发展是一种相互联系、相互制约、相互融合的关系。我们去归纳、总结、概括、对比、分析，不断在历史中学习，诉诸我们本性中的良知、利他主义、悲悯等价值，并在每一代人的实践中接受着检验，并渐进式地修改，让法律制度的诠释始终在既定法规则、人们的价值共识、全新领域的不可知以及自然规律之间进行循环论证。这是一种罗尔斯式的“反思平衡”21。法律始终处于一个“暂时的固定点”，随时可以加以修正。如果社会的实践脚步太快，超出了我们的当下认知，我们就会调整实践的手段或尝试去塑造新的共识；当我们的共识在当下的实践中被证明不如新生成的价值，我们会朝着推进实践，将新生价值付诸行动的方向迈进。法律规则其实就在诠释与实践的过程中来回往返修改，直到两端完全处于和谐平衡。面对永恒的未知领域，法律就是在已有秩序的基础上，维持既有边界的稳定，防止对于未知领域的过度干扰（不管是国家强制力还是个体案件），同时渐进（不必然缓慢）地被检验、被诠释。

注释：

①鲁路《对话与交往——伽达默尔与哈贝马斯之争的一个角度》，《山东社会科学》，2010 年8 期5-9 页；杨东东《从批判反思到话语沟通》，山东大学硕士学位论文，2010年；杨泽树《同调与异趣——评哈贝马斯与伽达默尔的诠释学对话》，《兰州学刊》，2008 年12 期7-9 页；邓友超《论教育的理解性》，华东师范大学硕士学位论文，2004；汪行福《解释学：意义的理解还是意识形态批判?——伽达默尔和哈贝马斯的解释学之争》，《复旦学报（社会科学版）》，1995 年 6 期。