基层社会治理中的软法之治
——以重庆市社区公约为例*
2021-01-16程淑窈
程淑窈
(西南政法大学 行政法学院,重庆 401120)
1 软法的一般原理与软法之治
1.1 软法的兴起背景
软法的兴起并非一朝一夕之功,而是多重因素综合作用的结果。从多种角度对软法兴起的背景进行梳理,有利于进一步界定概念。
1.1.1 理论背景
首先,软法的兴起源于西方后现代思潮对国家法观念的反思。在现代社会中,国家的统治权力既是公民理性让渡个人权利的结果,也是统一实施法律和依法保护正当权利的最佳工具。受启蒙思潮的影响,这一观点曾盛行一时。国家成为法律的制定者,并以国家强制力保证其实施。这就导致法治建设中的国家中心主义色彩,人们对法律的理解也往往局限于“国家法”。
然而,自20世纪60年代以来,法学领域内展开了对国家中心主义法治模式的反思,例如这一模式过度依赖强制手段、忽视社会自我调适能力、易于激化社会矛盾等。同时,法律多元主义的兴起也对传统的国家法观念构成了强有力的挑战,极大地丰富了法律的内涵,民间法、社会法等法律形态逐渐进入人们的视野。其中,以协商创制、自愿服从为特征的软法也得到越来越多的关注。得益于其灵活性与回应型,软法可以及时地根据社会现实进行自我调适,满足不同层次人群的多元需求,而这正符合后现代社会法律分析方法的多元性。
软法的兴起是法律社会化发展的结果。自19世纪以来,诸多学者将目光聚焦于社会生活中的种种规范以及社会因素对法律的影响。奥地利法学家埃利希曾言:“法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”[1]他将区别于国家法的社会法称为“活法”,并将其作为法学研究的重点。其后,法国学者狄骥提出,作为社会事实的连带关系是法律的真正基础,并着重探讨了人类社会生活中“客观存在的法”。二战后,美国的“法与社会”研究运动蓬勃发展。其中以塞尔茨尼克和诺内特为首的伯克利学派提出了回应型法理论,强调公民的法律参与,承认某种“无需法律的秩序”的存在。从埃利希的活法到伯克利学派的回应型法,法律社会化的脚步随时代的发展不断前进,而软法也在这一进程中逐渐被人们了解,并日益得到学界的关注。
1.1.2 现实背景
首先,软法的发展深受全球化进程和信息社会发展的影响。20世纪以来,全球化对全球治理提出了更多的挑战。如何建立健全更加公平有效的国际争端解决机制和协调机制,已成为一个不容忽视的问题。各国间或国际组织订立了若干国际公约,创制了诸多富有弹性的国际规则体系。在此背景下,以协商创制和灵活高效为特征的软法规范在国际领域中的作用日渐增强。与此同时,信息技术创造了全新的网络空间,极大地拓展了治理领域,也对治理技术提出了更高的要求。在此背景下,单纯依靠硬性手段显然无法很好地解决上述问题,这也反向推动了软法规范的兴起。
其次,软法的发展受益于社会治理模式的转变。随着现代民主政治和市场经济的发展,一元化的国家管理模式难以再有效回应复杂多元的社会需求。从场域上看,网络空间的扩展和国际交往的增加无疑拓展了治理场域,增加了治理任务;从主体上看,多元的社会阶层和新兴的利益主体都迫切呼唤着治理水平的提升;从质量上看,经济的市场化和全球化也对国家的治理技术和规制手段提出了更高的要求。在此背景下,以开放协商和公众参与为特征的公共治理模式开始崭露头角,社会治理模式逐渐从控制取向的“政府管制”走向服务取向的“公共治理”,从宏观层面的“顶层设计”走向微观领域的“基层探索”,从强制实施的硬性手段走向自愿协商的柔性手段[2]。在这一进程中,软法恰好契合了这一转变的价值取向,有力地回应了转型时期的社会需求,在提升治理水平中发挥着日渐重要的作用。
1.2 软法的基本概念
随着软法研究的深入,软法的定义呈现出多元化倾向。因此,需要对其进行充分对比,抓取核心要素,形成软法研究的基础性观点。目前,在国内法的层面上,学界对软法概念的论证主要有以下几类。
其一为“非正式法律论”。一些学者持法律多元化的观点,认为软法是一种非正式的法律制度[3]。这种观点主张,软法虽然不具备制定法的形式,但同样具备法律约束力,其发展不仅可以填补单一硬法之治的结构性缺陷,而且还可以缓解法律供给机制失调的矛盾。
其二为“软约束规范论”。有学者结合法人类学理论,从法律效力的角度,将软法定义为具有软约束力的法律规范。这种观点认为国家意志的确认并非法律效力的唯一来源,法依靠的应当是人们与规则制定者、实施者的有效交互与合作[4]。除了具有强制力保证的硬性法律规范以外,各种共同体中广泛存在的非强制性自律规范也同样拥有法律效力。
其三为“碰撞-本土资源论”。一些学者借鉴法治的本土资源理论,将软法定义为传统本土法律文化与移植的西方法律文化碰撞而形成的新的法律领域[5]。这种观点认为,法治体系是一个以外在法治资源与潜性法治资源相结合的“混合法治”为内容的动态结构。在这一动态的法治体系结构中, 软法之治将发挥其独到的“契约型”法治价值和整合社会资源、消除社会矛盾的积极作用。
此外,学界还存在不少对软法概念的理论探讨,诸如“自生系统论”“利导法论”“伦理法论”“商谈-契约论”等等。这些研究各有特点,在认识上并不统一。但大多数学者均将软法与硬法进行了区分,强调了软法独特的柔性及其在社会治理领域发挥的重要作用。
综上所述,软法概念的核心要素有二:在法律创制方面,软法的生成是政府与公民合作共治或多元主体充分自治后合意制定的产物;在法律实施方面,软法的约束力不以国家强制为保障,而是以自愿协定为依据。因此,软法可以被定义为在公共治理背景下具有一定约束力的法律规范,尽管其并不具备国家强制力的保障。
1.3 软法规则下的治理——软法之治
软法之治,即利用软法规范进行治理。在广大的基层领域中,日益多元的社会团体和公民民主意识的提高都对单纯的硬法手段提出了诸多挑战。相较之下,软法等柔性治理手段体现了对多元社会主体的充分尊重,有利于充分发挥多重主体的自我决策和自我调适能力,在基层领域显示出旺盛的生命力。事实上,软法深入地分布在政治、经济、社会、文化等领域,具有广泛的现实影响[6]。因此,研究软法之治在基层领域内的应用具有显著的现实意义。
当然,软法之治并不是单一地倡导软法,而是强调软法与硬法之间的相互协调、相互补充,从而在宪法的统率下形成一元多样的混合法治理模式[7]。软法与硬法虽然表现形式不同,适用领域各异,但在地位上没有高低之分,二者各有所长,优势互补,是法律体系中必不可少的组成部分[8]。如何促进软法与硬法的优势互补,形成刚柔并济的混合法治理模式,推进国家治理能力的现代化,已成为今后迫切需要面对的课题。
2 基层社会治理中实行软法之治的理论基础
基于软法的一般原理,针对我国的基层社会治理,本文试图讨论软法在我国基层社会治理中如何发挥作用。
2.1 软法理念在基层社会治理领域的适用性
在整个国家治理中,基层治理往往具有基础性、探索性和先导性地位。作为国家和社会的重要细胞,基层是实现全面推进依法治国,建设社会主义法治社会等政治决策的基本场域,基层治理的重要性不言而喻。而软法在理念、主体等方面所具有的特性恰好契合基层治理的现实需求,能够弥补硬法的缺陷。在基层治理中,由国家强制力保障实施的硬法固然发挥了重要作用,但也容易导致程序僵化、执法机械等问题,甚至会招致民众的反感与抵触。
正如博登海默所言,法律的主要作用并不是惩罚或压制,而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排[9]。在这一方面,软法展示了独特的优势。软法的实施不依赖于强制力的保障,而主要依赖于共同体或成员意愿的约束影响。这一理念打破了国家对法资源的垄断,注重个体感受,融汇多种价值,能够在潜移默化中培植公民对法律的认同感,促进人们对法律的内化,从而实现自律与他律。
2.2 软法机制与基层社会治理模式的契合性
党的十九大报告指出,要加强农村基础工作,完善自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。与“三治”相结合的基层社会治理新模式诠释了现代基层治理的新要义,对治理模式和治理水平提出了更高的要求。而软法机制所具有的弹力性、协商性、参与性、开放性等特性恰好契合了这一模式的需要,为基层社会治理中的软法之治提供了生长的可能。
具体而言,软法机制与基层社会治理模式的契合性主要体现在四个方面:
第一,软法的创制和实施主体具有广泛性,涵盖了各种基层群众自治组织、社会团体和普通民众。软法的创制过程不仅是政府与多元主体之间良性互动、合作共治的产物,亦是公民自身民主决策、充分自治的结果。
第二,软法创制、实施和修改的过程具有灵活性。软法不经严格的法律程序产生,亦不由执法机关保证实施,而是经平等主体充分协商、多次讨论后表决通过,以舆论谴责、剥夺成员资格等柔性方式发挥作用,注重对话和沟通,尊重社会共同体成员的合理利益需求。
第三,软法的实施方式具有经济性。软法的实施大多依赖于利益诱导与激励,能够最大限度地调动公民对自我行为的约束以及对他人行为的监督,促进公共资源的优化配置,推动民主监督机制的健全与完善。
最后,软法独特的创制与实施机制使其具有强烈的回应性。软法能够及时对基层社会中出现的各种新问题进行有效回应,根据社会生活的发展做出相应的调整,弥补硬法对环境变化应对的不足,防止法律规范体系的僵化滞后。
综上所述,软法能够以其独特机制弥补硬法的缺陷,推动治理能力的提升与治理方式的改进,能对基层社会治理需求进行有效回应。
2.3 软法规范在基层社会治理规则中的广泛性
现实生活中,软法规范无处不在。曾有学者言,硬法规范只是软法规范“汪洋大海”中的几座“孤岛”。的确,从规范属性层面来看,基层治理过程中的诸多规范和依据皆非硬法,而是属于不借助国家强制力保障实施的软法。对于丰富多彩的社会生活,国家制定法无法作出事无巨细的规定。而在这些没有被制定法所涵盖的空白领域,发挥规制作用的便是各种非正式的法律渊源。事实上,诸多类型的软法规范早已在基层社会治理中发挥其独特作用,其中较为典型的主要有基层自治章程、社区公约(村规民约或居民公约)、公共政策、社区社会组织自治规则等。多种类型的软法规范不仅能够调和社区中多元主体之间的活动冲突,而且也能为公民积极参与社区建设提供正面引导,为国家探索创新治理路径提供有力支持,为社会自我调节内部矛盾提供重要依据。软法规范在基层社会中的广泛存在已成为一个无可非议的事实,这也为软法之治的实施提供了重要的基础。
3 基层社会治理中实行软法之治的现状分析——以重庆市为例
实践是生发真理的土壤。在基层社会中,软法之治的实施既有其理论基础,亦有现实经验。本文即以软法之治在重庆市多个小区中运行的实际状况为例,分析在基层社会治理中实施软法之治中存在的问题。
3.1 基层社会治理中软法规范的形态
软法的创制扎根于社会实践,社会文化的多元性决定了软法形态的多样性。在基层社会治理中,软法规范的具体形态不一,从实践来看可分为以下几类:
3.1.1 规范性文件
除立法以外,各级党和政府部门亦会发布大量规范性文件,例如各类指导意见、发展纲要、方针指南、计划规划等。这些文件虽不具备强制执行力,但在基层社会的治理中发挥着指引或约束的功能,是软法规范的重要组成部分。从宏观上看,这些规范性文件对我国基层社会的治理有导向指引作用,例如民政部、中央组织部等部门联合发布的《关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》[10]等。从微观上看,各级地方党和政府部门对中央文件的补充或细化同样也为基层社会治理提供了更多的助力,例如重庆市民政局、司法局等部门联合发布的《关于大力培育发展社区社会组织的实施意见》等。
3.1.2 基层组织自律规范
除规范性文件以外,基层组织的自律规范也是基层社会中常见的软法形态,如各类活动制度、工作纪律、工作目标等。例如,重庆市北碚区朝阳街道办就提出了服务企业、群众的“8条承诺”,严格规定了各类事项的办结时限,厘清了办事流程,对工作效率和工作态度提出了更高的要求,并强调了执纪问责的监督程序。在某种程度上,此类自律规范有效地提高了民众对社区工作的满意度,对社区治理水平的提升与治理机制的完善起到了独特作用。
3.1.3 基层群众自治章程
在基层社会治理中,基层群众自治占据着至关重要的地位,而在自治过程中,自治章程则起着纲领性的作用[11]。基层群众自治章程既是基层自治体制中的“小宪法”,是公民创制其他自治规范的主要依据,亦是公民依法开展自治活动的重要纲领。一般来说,基层群众自治章程主要包括以下几个方面的内容:公民对自治内容与机制的合意、村民/居民委员会的工作制度、村民/居民会议或代表会议的运行程序及职权、公民在自治过程中的权利与义务以及对其他社会事务的规定。在未抵触上位法规定的情形下,自治章程中的条款对其所规定的事务具有优先适用的效力。作为全体村民或居民的行为规范,基层自治章程的规定既是对上级行政法规的细化与补充,亦是公民积极行使自身权利的体现,同时也为基层自治活动的有序开展提供了必要依据,是基层社会治理中必不可缺的软法规范。
3.1.4 社区公约
虽然基层群众自治章程在基层社会治理中具有重要地位,但在现实中单纯依靠自治章程往往无法充分回应社情民意。在此种情况下,基层民众会根据社区现状和共同需求,创制出种种关于社区公共秩序或事务管理的综合性规定,即社区公约,包括农村社区中的村规民约以及城市社区中的居民公约。社区公约通常由社区自治组织提议,在征求民众意见的基础上起草,并经村民会议或居民会议讨论通过,在一定的公示期限后生效。在遵循法定程序且内容合法的前提下,社区公约对全体社区公民均具有约束力。如果说自治章程是基层自治体制中的“小宪法”,那么社区公约就类似于“宪法”之下的各项部门法,为社区公民开展自治活动提供了更为详尽切实的依据,例如重庆市大渡口区锦城社区的居民公约、渝中区白象街社区的自律公约等。
3.1.5 社区社会组织自律规范
社区社会组织是指由社会组织或个人在社区范围内通过开展社区活动来满足社区居民不同需求的民间自发组织。社区社会组织的出现,为社区管理模式与服务机制的创新提供了更多的可能,为美好社区的建设注入了一股新生力量。同时,为了保障社区社会组织工作的有序进行,众多自律规范也应运而生,例如重庆市南岸区后堡社区的老年大学管理规范、响水路社区心理团辅工作室的活动守则等。此类自律规范也属于社区软法的一部分。
3.2 基层社会治理中软法之治的模式
软法之治,即通过软法规范进行的社会治理。为了更好地研究基层领域内软法之治的现状,有必要选取一定范围内的软法规范,从实证调查中了解其内在特性与类型。本文对重庆市多个小区中的社区公约展开了调查分析,研究其在创制主体、创制方式以及实施机制等方面的变化,考察软法之治在基层社会治理进程中的成长历程与发展趋势。就调研内容而言,基层社会治理中的软法之治主要可以分为以下几个模式。
3.2.1 基层政府部门和党组织驱动式
基层政府部门和党组织驱动式是指由基层政府部门和党组织的力量驱动软法之治,改善治理方式,推动社区建设的治理模式,主要体现为基层街道办或党组织的集中统筹领导。在这一模式中,软法之治的推进主要依赖于行政或党的力量,其他社会主体处于参与地位,例如重庆市大渡口区庹家坳社区公约的制定与实施,就鲜明地体现了这一特点。
庹家坳社区为重庆市大渡口区九宫庙街下辖社区,面积约2平方公里,辖区居民总数1040户,常住人口2887人,驻辖区单位38个。近年来,庹家坳社区在基层党组织的领导下,充分征求居民意见,根据社区内流动人口和租赁户主较多的现状,因地制宜地创制了多个楼栋公约,对居民公共生活的方方面面作出了规范,如爱护公共卫生等。在庹家坳社区中,公约的出台与运行都是在“一心两翼四联机制”的框架下进行的,即以社区党组织为核心,以社区居委会和社区内各类组织为两翼,坚持组织联建、工作联商、服务联办、品牌联创。在这一框架下,社区公约的创制与实施不仅是基层党组织群策群力、充分发挥领导作用的结果,而且亦是社区党建工作的一部分。公约创制后期的修改与执行工作亦由党组织牵头领导,居民充分参与。公约实施后,不少居民均反映效果良好。
从某种程度上说,庹家坳社区的例子体现了基层政府部门和党组织驱动模式所具有的制度性优势。这一治理模式充分发挥了党和政府的权威性,能够有效动员各种社会资源与财政资源,组织能力强,工作效率高。然而,这种驱动模式对社区工作的有力控制亦有可能导致一些问题,如干扰社会自我调节机制,导致社区自治能力不足等。因此,在这一治理模式中,要保障公民的必要参与,充分回应民众诉求,以形成有序的社区参与机制。
3.2.2 社会自治式
社会自治式是指由社区自治组织实施社区治理,处理公共事务,进行自我管理、自我服务、自我教育的治理模式。在这一模式中,软法之治的推进与运行通常由居民委员会或村民委员会牵头,由社区公民或社会组织等力量自发参与,必要时亦会请求行政力量的帮助,例如重庆市北碚区郭家沱社区公约的制定与实施,就是这一模式的典范。
郭家沱社区位于重庆市北碚区北温泉街道,紧邻嘉陵江,辖区面积1.25平方公里,常住人口10,600余人、共3900余户,辖区内有社会单位10个。郭家沱社区紧邻嘉陵江,附近居民时常会在江边游玩,部分居民环境卫生保护的意识较差,造成江边的环境污染严重,社区内亦时有居民矛盾产生。针对这一情况,郭家沱社区在居委会牵头下成立了居民公约起草小组,深入调查研究,广泛征求和充分吸取居民代表的意见,多次将居民公约征求意见稿提交居民代表会讨论,并在归纳、梳理居民意见建议的基础上反复修改完善,最终形成送审稿,经居民大会讨论通过后,报街道社事办备案。最终形成的居民公约对保护文物古迹、爱护环境卫生、遵守交通秩序、维护邻里和谐等多个方面都做出了规定,一改此前的社区乱象。
郭家沱社区的自治模式切实回应了民众的诉求,有效推动了社区的共享共建共治,充分促进了社区自治能力的培育和社区内在活力的发挥。然而,这一治理模式对自治组织的工作能力与社区居民的参与意识都提出了较高的要求,且在某些情况下亦缺乏制度保障与政策支持,难以较好地推行。但是,这一模式的出现也恰恰证明了社会力量的生长,其发展方向应该值得肯定[12]。
3.2.3 市场管理式
市场管理式是指依靠市场力量提供社区公共服务,发展共同文化,促进公共参与,进行事务管理的治理类型。在这一模式中,软法之治的推进与运行往往由社区物业管理公司、区域商会等市场组织或机构负责,它们与居民协商签订公约,并据此进行管理与服务,例如北大资源物业集团与重庆市的多个小区以这种方式签订了社区公约。
为创建和谐的邻里文化,改善居民的文化环境,北大资源物业集团在济南、东莞、昆山、重庆、成都五地八大社区同步开展了居民公约签名活动,各地社区居民均积极参与。在重庆,北大资源·博雅、北大资源·燕南、北大资源·江山名门三大社区同步开展了公约签名活动,社区居民纷纷承诺要照“约”行事,自觉约束自身行为。居民公约涵盖了友爱、文明、律己等七大方面,共计二十三项条款,让居民有“章”可循。此外,物业集团还根据居民公约的具体内容进行了漫画创作,图文并茂地展示了文明出行、垃圾分类、睦邻友好等社区公德,促使居民自觉养成文明意识,提升自身素质,进而推进社区的文明创建步伐。漫画吸引了很多居民驻足观看,同时还引发了广泛的讨论。
从居民公约签名活动来看,物业公司等市场组织的确在推进软法之治、改善社区文化等方面具有一定的作用。然而,这一治理模式往往仅限于部分商品房小区,由于居住社区的集团消费性质以及社区服务提供的公共属性,这一模式的成功通常依靠具有社会责任感的企业家来推动,难以形成稳定普适的机制,社会整合功能亦有所欠缺。
3.3 基层社会治理中软法之治的不足
实践中的软法之治往往存在着某些不足,有必要对这些不足进行系统的分析,探讨其背后的原因。就调研内容而言,基层社会治理中软法之治的不足主要有以下几个方面。
3.3.1 创制程序不甚完善
软法的创制是开展软法之治的起点。但在现实中,软法规范的创制程序却往往不尽完善,主要表现在以下几个方面:
第一,创制过程中主体参与不足。社会自治主体的参与是软法之治运行的关键所在,亦是其区别于硬法的独特优势。然而,实践中却往往存在着主体参与不足的现象。一方面,社区治理主体协同结构尚未形成。各个治理主体之间权责不一、地位不同,界限亦不甚明晰。另一方面,居民自我治理的意愿和能力也影响着软法的创制过程。在部分社区中,提供社区服务的社会组织数量不足,社区管理较为僵化,公民相对缺乏社区归属感和自我治理的意识,亦较少参与软法的创制。
第二,创制过程中协商程序不完善。从软法的核心要素出发,民主协商的理念应贯穿于软法规范制定与运行的始终。然而,在现实中,软法创制的程序有时却不甚完善,尤其是缺失民主协商的程序。由于居委会或村委会也肩负着部分行政工作,在其领导下的软法创制程序有时亦会带有明显的行政色彩。部分社区软法并非公民诉求的体现,而是出于行政工作的需要。本为方便公民发声的协商程序,也被繁杂的行政流程所覆盖。此外,作为协商程序之基础的信息公开制度,亦未在软法的创制过程中得到完美展现。部分社区软法在公布之前未公开相应信息并征求公民意见,导致公民难以参与其中。
3.3.2 运行过程缺乏保障
作为无强制执行力的软规范,软法的运行缺乏相应的保障,导致其无法发挥最佳效果。首先,软法制定后缺乏相应的宣传。部分社区在软法制定后并未展开相应的宣传普及工作,公民大多对社区内的软法规范知之甚少,更遑论主动遵守了。其次,软法在运行中缺乏健全的配套措施。部分社区软法只有笼统的倡导性规定,缺乏与其配套的追责机制与救济途径,导致各项软法规范难以落到实处。最后,软法的运行过程缺少人力物力的保障。部分内容较广或专业性较强的软法规范在实施中需要专业人员,但在实践中却往往缺少必要的专业人员,亦缺乏资金的支持。
3.3.3 治理模式尚不成熟,软硬法协同机制尚未形成
在现实中,虽然许多社区对软法之治的实施做出了有益的探索,但种种现象表明,社区中的软法治理模式仍不成熟。从整体上看,现有的社区软法较为原则化,难以在实践中得到具体应用。由于行政干预较多、公众参与缺失、资金支持不足等因素[11],各个社区的软法内容大致相同,缺乏为社区“量身定制”的具体规定。这一缺陷使得社区难以据其处理纷繁的社区事务。此外,软硬法之间的协同机制尚未形成。只有软法与硬法之间相互配合、良好互动,才能取长补短,优势互补,达到1+1>2的整体效果。然而,现实中的软法与硬法之间尚未形成良好的协同机制。由于软法制定不规范、硬法规制范围过广或软法规范缺乏硬法基础等原因,软硬法之间时常边界模糊,分工不清。
4 如何完善基层社会治理中的软法之治
4.1 完善软法的创制机制
软法规范的制定是实行软法之治的前提与基础。目前,软法的创制程序还有诸多不足,需要有针对性地对其进行完善。
首先,明确软法的创制主体,保证必要的公民参与。规制对象对规范创制的充分参与是软法区别于硬法的特征之一。若失去这一特征,软法的优势便会大打折扣,甚至沦为不切实际的“空中楼阁”。因此,应当在厘清硬法边界的基础上确定软法的独特地位,遵循正当的法律程序,界定其创制主体。在合法的前提下,应尽可能使公民广泛地参与软法的创制过程。
其次,完善软法的创制程序,回应社情民意。与硬法不同,软法规范的创设更注重治理现实的灵活调整和及时回应。由于调整范围较广、制定时间较长、内容较为复杂等原因,硬法规范的创制与实施之间往往存在着一定的时间差,从而难以及时准确地回应治理过程中的种种缺陷与弊端,但软法规范所具有的灵活性、协商性和开放性使其能够较好地弥补硬法的这一弊端。因此,应当充分发挥软法的这一优势,完善其创制程序。具体而言,应当减少政府对社区的行政干预,将行政指导转化为信息支持,充分尊重社区的自身情况,促进社区自治组织因地制宜地开展自治活动,制定适合本社区具体情况的软法规范。
最后,健全软法的监督机制,进行系统的评估与清理。相对于硬法而言,软法在自我管理方面的制度仍不甚完善,监督机制亦不健全。由于软法的多元性和开放性,社会主体可能会在利益驱动下制定出违反国家法律法规或方针政策的软法规范,破坏法制的统一性[13]。此外,数量庞杂的软法规范彼此之间可能也会相互冲突甚至落后于现实。因此,有必要建立健全软法的监督机制,对违反上位法规定、相互冲突矛盾、彼此交叉重叠、不适应现实条件等情况的软法进行评估、修改与清理,以增进软法的系统性和有效度。
4.2 强化软法的运行保障
软法之治需要有力的运行保障,对此提出以下几方面的建议:
首先,要加强对软法的宣传力度。在软法的创制过程中,社区组织应利用现代信息技术与传统手段相结合的方式,及时公布软法的制定与实施动态,对社区软法进行宣传,使更多公民了解并遵守软法规范。
其次,要制定软法落实的配套措施和追责机制。软法所具有的非强制性是其区别于硬法的关键所在,但也为其具体执行带来了不小的难题。在现实社会中,软法的约束力主要来自自愿与群体压力,即公民在道德上的自律和共同体对其所属成员的约束力与影响力。因此,在软法的运行过程中,社会舆论和群体导向起着重要的作用。短期来看,可以通过诚信记录、奖励制度等方式惩罚违反软法规范的行为,鼓励遵守软法规范的行为。长期来看,可以通过社区文化建设对社区居民进行道德引导,丰富公民的精神世界,提升公民的整体素质,在潜移默化中使公民了解并遵守软法规范。
最后,要重视对社区自治组织的培育和发展。作为社区多元治理的主体之一,自治组织在软法运行中发挥着重要作用,其健康发展可以为软法的顺利运行保驾护航[14]。一个运行完善的社区自治组织对于软法的创制与运行都会带来莫大的帮助。因此,要加强对社区自治组织的引导与培育,必要时给予相应的资金与人员支持,为社区建设添砖加瓦。社区组织也应加强内部建设和管理,充分发挥自身作用,为软法的运行和发展贡献力量。
4.3 探索混合的治理模式
软法之治不等于依赖单一的软法进行治理,而是注重软法与硬法、与其他社会规范之间的取长补短、优势互补[15]。鉴于软法与硬法各自的优缺点,软硬法的混合治理势必是最佳的解决之道。首先,混合治理的前提是“一元”,即软法与硬法都应服从于宪法,都应坚持法制统一原则。在此基础上,软法的创制还应在国家法律法规允许的框架内进行,内容与程序均不得违法。其次,应明确软硬法适用的不同领域。软法与硬法都是现代法律的表现形式,只有治理手段的差异,没有效力高低之分,应据二者的特点与功能决定其分别适用的领域[7]。对于需要由国家强制力予以保障、对公民与社会有重要影响的领域,应以硬法规制为主;对于无须国家权力介入、可由公民自行协商解决的领域,可以软法规制配合。最后,应注重软硬法在实践过程中的结合,刚柔并济,共同实现法律目的,提升治理水平。
5 结语
软法的兴起有着深刻的理论和实践背景。从软法的理念、机制和规范形式上看,其对基层社会治理有着重要的作用。就重庆市多个小区中社区公约的制定与实施情况而言,基层社会中的软法之治主要有行政驱动式、社会自治式和市场管理式三种模式。然而,基层社会中的软法之治在创制程序、运行过程和治理模式上都尚有不甚成熟之处,需要进一步加以完善。对此,需要完善软法的创制程序、强化软法的运行保障,并对混合治理模式进行一定的探索,以充分利用软法提升社会治理水平与治理效果。