协作式取证模式视角下律师调查令制度的构建路径

郑 返

（贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025）

引 言

自从1991年我国《民事诉讼法》进行了第一次修改后，我国民事诉讼模式的当事人主义倾向便越来越明显，但“取证难”问题一直是我国民事诉讼改革中的一个顽疾。立法者在意识到超职权主义的取证制度严重束缚当事人取证活动时，便走向了全面实行当事人主义取证制度的极端，却因转变的过程过于仓促而疏于构建具体的证据收集制度，改革的结果便是将发现案件真相的成本转移到诉讼当事人身上，构造出的是缺乏诉讼武器对抗的“伪当事人主义”诉讼模式。证据立法上不断强化当事人举证义务和当事人缺乏具体可行的证据收集手段，致使当事人取证权限与举证义务的错位。以西方法律现代化中绝对的当事人主义否定与中国自古至今审判中的职权主义因素，来加强当事人举证责任和弱化法院调查取证权，在现实中也并没有得到尽如人意的效果。而律师调查令中所蕴含的协作式取证理念能对职权主义和当事人主义进行中和，在增强当事人举证责任的同时强化当事人的程序参与权，扫清当事人向案外第三人取证的障碍，同时又能保留法官对诉讼两造证据收集工作的诉讼指挥权，可以说，律师调查令制度是我国对协作式取证模式的成功运用。

一、协作式取证模式的理论背景

（一）理论基础

协作式取证模式来源于协同主义民事诉讼模式，由于其理念既不同于职权主义又不同于当事人主义，因此学界也将其称之为第三种民事诉讼模式。

协同主义民事诉讼理论最早起源于德国，由德国学者瓦舍曼最先提出，我国学界于20世纪末开始对其关注。协同主义也称作协力主义、合作主义，其内涵是：在民事诉讼中不绝对强调辩论主义，由法官和当事人协同完成诉讼资料的搜集，以发现案件真实。即原则上由当事人提出事实主张及诉讼资料，在必要的情况下法官则依据职权进行证据调查。［1］协同主义理论的提出源于对古典辩论主义理念的修正，辩论主义首次在1806年的《法国民事诉讼法典》确立，这个时期的辩论主义由于其对私权自治的绝对崇拜因此也被称为古典辩论主义。但古典辩论主义的自由理念在19世纪末遭到了质疑，尤其是其提倡的“诉讼武器平等”原则遭到了许多学者的抨击，“诉讼武器平等”原则的前提是诉讼两造的诉讼能力处于势均力敌的状态，古典辩论主义仅仅描绘了诉讼两造间形式平等的诉讼蓝图，但随着社会经济的发展，公司法人等“巨型当事人”以及环境公益诉讼等新型民事纠纷的出现，使得这一原则在司法实践中几乎无法实现，于是学者们在修正原有古典辩论主义的基础上提出构建一种由法院对诉讼过程进行适当介入、法院和当事人共同协作推进诉讼进程的民事诉讼制度，即协同主义民事诉讼制度。协同主义民事诉讼制度最鲜明的特征体现于诉讼两造的取证工作中，为了平衡双方当事人的诉讼武器，协同主义民事诉讼理念所提倡的协作式取证模式，要求法院不能自始至终保持消极姿态，而应在出现证据偏在等诉讼两造证据武器不平等的情形下，积极行使手中的诉讼指挥权，向弱势的一造及时予以释明并提供程序上的选择权，以达到保障诉讼两造之间在诉讼武器获取上实现实质平等的目的。可以看出，协作式取证模式的两个核心内容在我国律师调查令的制度设计中均已有雏形：法官在诉讼两造因客观原因无法获取所需证据时，可引导其通过律师调查令的方式获取其所需证据材料，而律师调查令制度通过设置惩戒措施的方式，强制诉讼系属外不负举证责任的案外第三人，为了当事人取证工作的顺利进行，有义务提供与案件相关的证据材料。

（二）概念来源

律师调查令制度虽是我国首创，但其理论基础并非源自我国本土。我国民事诉讼法理论中并没有律师调查令这一法律术语，由于我国在新中国成立后的民事诉讼体系长期师从前苏联的超职权主义取证模式，使得法院承担了案件的大部分调查取证工作。律师调查令是我国地方人民法院在上个世纪末为了缓解法院调查取证压力，在总结地方司法实践经验基础上，自行探索出的新型证据收集制度。上海市长宁区人民法院于1998年施行的《上海法院调查令实施规则》中第二条对“调查令”这一法律概念进行了解释：“调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。本条所称客观原因是指当事人通过正常的调查取证途径无法获得相关证据。”这一定义与苏俄的取证证明书的功能定位和证明属性极为相似。苏俄《民事诉讼法典》第64条第1款规定：“请求法院向参加案件或没有参加案件的人索取某种书面证据的人，应当说明这一证据的要点，提出他认为该人掌握此项证据的理由”。第3款同时规定：“法院也可以向申请索取书面证据的人发出法院取证权证明书”。关于“律师调查令”的概念和制度的起源，因国内目前缺乏相关的详细资料，无从考据。但是“调查令”这一表述为国内所使用，这种表述可能与习惯的“收集调查”有关，在习惯上收集和调查往往是同义的。英美法系有“ad inquirendum”和“writ of inquiry”的说法，在语义上与此相似，但是前者是指中世纪法律中要求对与未决案件有关的任何情况进行调查的令状，后者是指签发给郡长命令其在12人陪审团的协助下对原告的诉讼请求进行调查并对其损害进行评估的普通法令状，在英美法系目前适用的令状体系中并不存在“调查令”这一表述。［2］相比于英美法系的“令状主义”，我国律师调查令与德国的书证提出命令中的“令”所体现司法强制性的含义更为接近，两者在对案外第三人进行取证的过程中都必须有法院的介入，都属于“迂回式”的调查取证方式，具有鲜明的大陆法系取证风格。

二、律师调查令制度面临的困境

（一）地区协作：各试点地区制度发展不平衡

现行的律师调查令制度大多是各省、自治区、直辖市高级人民法院以及人大常委会通过规范性文件或地方性法规的形式在本省、自治区、直辖市范围内确立的，这种碎片化的立法方式使得我国各地区的律师调查令制度因缺乏相互协调而处于一种各省份“各自为政”的状态。截止2020年10月，全国共有28个省、自治区、直辖市实行了律师调查令制度，由于经济发展水平以及信息开放程度的不同，各省区市确立律师调查令制度的时间也各不相同，且在规定内容上也差别较大。以效力范围为例，《辽宁省高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干指导意见（试行）》明确规定了律师调查令的地域使用范围仅限本省，这意味着本省的律师无法持令进行跨省取证。而即便是不限制律师调查令地域使用范围的省份，也会因适用调查令阶段、调查令样式不统一而导致律师在省外地区调查取证时受阻。这种封闭式的地方立法不仅有使制度地方化的危险，而且大大增加了各地区法院与当事人相互协同取证的难度，已实行律师调查令制度的省份尚且如此，遑论至今还未全面实行律师调查令制度的地区。

而随着互联网经济的不断发展以及我国人口流动的频繁，跨省交易现象也变得日益普遍，“不接触经济”所带来的是民事纠纷逐步复杂化以及全国化，而各省区市关于律师调查令的规定内容迥异将造成不同地区的当事人在证据收集能力上的差距进一步拉大，协作式取证模式难以在我国民事取证模式中全面展开，这将违背律师调查令制度的创立初衷。

（二）案外第三人协作：律师调查令制度与机关单位内部制度相抵触

一项制度的确立往往是利益各方协商统一后的结果，现阶段我国各省区市的律师调查令相关规定大多由本省高级人民法院、省司法厅或省律协等司法体系内部机构联合制定，而缺少与体系外其他部门的协调交流，这种单向化立法所引发的结果是，通过司法体系内部制定出的律师调查令制度与其他部门的内部规定相冲突，使律师调查令有成为“一厢情愿”的空壳制度的危险。如江苏乐助律师事务所聂清驹律师向中国银行御河苑支行调取相关证据时遭到拒绝，银行给出的书面拒绝理由是：根据《中华人民共和国商业银行法》第三十条“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，法律、行政法规另有规定的除外”，而人民法院的文件不属于法律法规的范畴。更有拒绝调查的机关单位的拒绝理由是，律师无权查询，需法院工作人员来查询。由此可见，靠司法机关单方面以发布文件的方式来确立律师调查令制度不仅不利于制度的宣传，影响律师调查令制度的普及，而且会加剧律师调查取证结果的不确定性，使司法权威受损。

（三）当事人协作：审判权与证据收集权的冲突

法院与当事人之间的协作问题主要体现在两个方面，一方面是法院怠于行使诉讼指挥权，尤其是阐明权行使的缺失，另一方面是诉讼两造的取证工作仍过于依赖法院。除此之外，当事人怠于履行真实陈述义务也是造成法院与当事人间的证据协作困难的因素之一。由于长期受职权探知主义取证模式的影响，法官已习惯承担发现案件真相的大部分取证工作，且现实中法官也往往出于担心有偏袒诉讼一方的嫌疑而在阐明权的行使上持消极态度，导致了当出现律师调查令这一新型取证制度时，法官仍较少对当事人进行引导使用。而从当事人的角度来说，法院属于公权力主体，在我国“官本位”环境的影响下，当事人多认为，申请由法院向案外第三人调查取证更具有威慑力且效率更高，从而逐渐形成了调查取证上的惰性，把原本属于自己的举证责任推到法官身上。诉讼的对抗性本质使得诉讼两造不想把有利于对方的证据材料暴露给对方，而目前我国律师调查令制度中证据开示的消极范围还没有确立，很容易造成一方当事人仅通过证据开示就可以获得与己方有利的证据，不仅不利于保护一方当事人或律师的劳动成果，显失公平，［3］还会打击诉讼两造在取证工作上的积极性，进一步加剧协作式取证的困难。

三、律师调查令制度困境成因

（一）立法体系混乱

由于律师调查令制度当前仍属于试行性质的原因，《民事诉讼法》及司法解释均没有确立其法律地位。当前各省律师调查令制度多以地方司法文件的形式进行确立，这种自下而上的立法方式虽能缩短确立制度的周期，但从全面构建我国民事证据制度的长远角度来说却存在较多的弊端。由于规范性文件多为地方司法机关单独制定的法律文件，因此在法律位阶以及适用地域范围等方面会存在先天不足的缺陷，各省的立法工作的开展都以适用本行政区域为前提而缺乏前瞻性和整体性，甚至部分试点省份的地级市都通过规范性文件形式确立律师调查令制度，从而造成各省律师调查令制度的规定内容相冲突而缺乏制度协调性、立法体系层次繁多以及地方立法的局限性，如无上位法进行统一的规定，久而久之会逐渐导致制度地方化，加剧整体制度的混乱性，这不仅会使律师调查令在推行过程中出现上述各省设置取证壁垒、惩戒法律依据不足等问题，同时也会导致律师调查令的发展范围过于局限，各省缺乏立法信息上的交流，使得律师调查令无法大面积快速地进行普及。证据立法应当负有结束政出多门、证据规范地方化、司法割据化等现象的使命。［4］在后续律师调查令的相关证据立法中应注意立法的统一性和系统性，才能从根本上解决我国律师调查令制度碎片化和缺乏协调性等问题。

（二）司法机关与行政机关未进行衔接

目前我国各试点地区律师调查令的取证对象多为保存档案材料、权利凭证、登记信息等材料的行政机关及事业单位，因此，律师调查令制度的协作式取证模式能否有效运行，还有赖于这些部门单位的配合。但实践中各单位部门经常将公共信息当作自身的私有资源加以垄断，律师向机关单位取证调查是否顺畅，很大程度上依赖于当地政府部门的信息公开程度，而公共信息的公开程度以及机关单位工作人员的服务态度又跟各地经济发展状况相挂钩，各地方政府企业信息公开程度不同，在这种取证背景下，律师单独取证困难重重，而司法机关与行政部门缺乏立法与信息上的交流与协调更增加了律师取证的难度。当前各省律师调查令制度多为各省高级人民法院单独或联合省司法厅、省律师协会联合制定，许多省份高级人民法院或司法部门在还没有与其他机关单位协调信息公开工作事宜时便匆匆发布了律师调查令的规范性文件，导致律师调查令制度试行一段时间后许多政府部门仍对这种新型法律文书毫不知情，司法部门与行政部门缺乏立法方面的交流使得律师调查令缺乏行政部门的配套制度进行保障，是律师调查令无法发挥预期效果的重要原因之一，而司法部门未与行政部门进行有效制度衔接的代价最终却得由当事人和代理律师来承受。

（三）缺乏证据协力义务的约束

律师调查令中的协作取证不仅包括当事人与法院的协作，还包括当事人与第三人、第三人与法院之间的协作，法院通过签发律师调查令的形式赋予当事人证据收集权公权外观，同时赋予第三人证据协力义务，以保障当事人的证据收集权得以正常行使。因此，以协作式取证模式为基础构建的律师调查令制度必须要有证据协力义务作为制度支撑，才能保证在调查取证过程中各主体之间的协作得以顺利进行。目前我国各试点律师调查令制度的相关规定均无像德日等国那样明确将案外第三人的证据协力义务规定在民事诉讼法典中，虽在我国《民事诉讼法》的第67、72、78、79、80条等相关条款中均有规定证人、鉴定人等案外第三人的作证义务，但从总体来看，所覆盖的第三人范围还是较为狭窄，法律依据的支撑性不强。而保障案外第三人证据协力义务履行的惩戒机制的规定也显得十分笼统。目前各省区市的相关规范性文件中大多没有规定针对被调查人拒不接受调查情况的强制措施，但有部分地区在规范性文件中没有规定被调查人拒不配合调查取证的惩戒措施情况下，却在法院开具的律师调查令中说明无理由拒不接受调查的法律后果，这种恐吓式的规定使被调查人即使无故拒绝调查，法院也将面临无法可依的尴尬境地而无法对被调查人采取强制措施，最终使律师调查令沦为介绍信而失去其原有的制度优势；而即使是少数有规定对不配合调查的被调查人惩戒措施的，也会由于当前律师调查令制度缺乏明确的上位法依据，实践中法院很难直接依据民诉法规定对无理由不予配合的被调查人采取相应处理措施。［5］

四、我国律师调查令制度的基本构建路径

（一）推动律师调查令制度法定化

以往以规范性文件的形式确立律师调查令制度会面临司法权威性不足等问题，从推动我国律师调查令制度长远发展的角度来说并不是长久之计，我国律师调查令制度的构建应以统一的全国性法律法规为立法基础，而不是仅局限于各地区出台的粗糙简陋的试行规定。其实早在2016年最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》第27条至33条中所提到的“协助调查函”已表明了立法者有将律师调查令作为一种基本的证据收集制度予以确立、统一各省律师调查令制度的立法意图。律师调查令试点工作在我国已开展了二十余年，各地已在长期的司法实践过程中积累了足够的立法经验。对此，应在整合全国各试点地区长期司法实践的基础上，将律师调查令作为一种当事人取证的基本途径规定在我国民事诉讼法或民诉法司法解释中，以提升律师调查令法律依据的效力层级。同时，试点地区应总结自身长期积累的司法经验，各省可在结合本省具体情况的前提下对律师调查令的规范问题进行细化规定，从整体上形成完整的律师调查令立法体系。其次，需使用统一的称谓。现行各省的规范性文件中对于“律师调查令”的称谓各不相同，称谓的混乱不仅不利于增强律师调查令的法定性，同时也会阻碍律师调查令在全国范围内的普及。未来立法中的称谓应统一为“律师调查令”，理由有二：第一，目前各省规范性文件中均已规定律师调查令的持令主体只能是代理律师，在申请主体上也规定了代理律师可以申请律师调查令，称谓统一为“律师调查令”能明确持令主体，保障执业律师的权利。第二，使用“民事诉讼调查令”“民事证据调查令”等称谓会从字面上对律师调查令的适用范围造成限制，因为律师调查令不仅仅用于在诉讼过程中进行取证，还可用于执行阶段查找被执行人财产线索；而“调查令”这一称谓又过于模糊，容易与行政机关的行政命令文书相混淆，司法独立性不强。总体而言，“律师调查令”这一称谓更符合这一法律文书的性质及功能特征。

（二）扫清律师调查令制度的外部障碍

律师调查令制度建立后能否达到预期的效果，还需要靠制度外部各单位主体的配合。为此，需要加强法院与相关部门之间的沟通与协调，通过召开联席会议并形成会议纪要甚至是联合发布文件的方式建立健全联动协调机制，以争取各部门单位的支持和配合。［6］如2019年四川省《关于在民事审判与执行阶段适用调查令的办法（试行）》就由四川省高级人民法院联合省司法厅、民政厅、公安厅等二十多个部门共同制定，并以通知的形式传达到本省各相关单位与机构，这种多部门共同就立法方面的问题进行交流协调的方式非常值得各省乃至全国立法机关借鉴。各机关部门不仅在立法起草阶段应进行交流，在立法实施阶段也应进行定期的沟通，这样可以有效避免出现司法、行政机关规定相冲突、信息不通畅等尴尬。其次，促进政府信息公开与律师调查令制度相协调也是建立司法、行政联动协调机制的一项重要内容。具体包括：第一，统一并简化调取信息的手续材料，各机关单位需严格遵守联席会议制定出的规范性文件，法院对于律师调查令的样式应进行说明解释并将其发放给各行政机关备案，各机关单位对于律师持令取证所提交的材料进行形式审查后需无条件配合，坚决遏制部分机关单位以“立私规”的形式损害当事人的证据收集权；第二，明确信息公开的义务主体并适当扩大其范围，防止各机关单位在面对律师调查取证时“踢皮球”；第三，进一步扩大政府信息的开放程度，并逐步扩大政府信息公开范围，建立统一集中的政府信息公开目录体系和统一的网络服务平台，［7］明确个人隐私、商业秘密和国家秘密的信息范围，防止部分政府机关将公共信息资源当作私人资源进行垄断，提高政府信息的开放度。

（三）发挥法官阐明权的引导作用

律师调查令制度所体现的协作式的取证模式并不意味着在强化当事人主体地位的同时法官需处于消极的旁观者地位，律师调查令制度在全国各试点地区推行过程中曾面临知名度提升较慢、申请率较低等问题，新制度的出现固然需要一定的适应期，但也与法官在司法实践中怠于行使阐明权有关。法院在实施律师调查令制度初期，要加强制度宣传工作，为律师调查令制度的运行创造良好的外部环境，这在现行律师调查令制度尚无正式立法支撑的情况下显得尤为重要。阐明权是协作式取证模式中法院与双方当事人进行程序交流的重要平台，法官行使阐明权不仅包括在律师调查令的推广阶段需要法官作为协调解释机关，对诉讼系属外的其他机关单位、个人的询问和核实做好综合配合工作，［8］还需要积极主动地向当事人阐明这一新型的取证手段以进行制度说明，这在医疗纠纷、产品责任纠纷等证据偏在现象明显的案件中尤为重要。而从法院的角度来说，司法资源应更多集中在审理阶段而不是证据收集工作中，阐明权的行使有助于向诉讼系属中处于弱势地位的当事人提供必要协助，实现诉讼两造在民事诉讼中的平等对抗，还能通过向当事人及代理律师的阐明对其进行引导，实现法院取证工作量的分流，减轻法官取证的工作压力，并起到宣传律师调查令制度的作用，推动律师调查令制度的实施。

（四）调整诉讼中法官与当事人的取证权利配置

律师调查令的申请与持有主体均为律师，这意味着当事人要通过这一新型途径收集证据就必须聘请律师，而在我国目前没有建立民事强制代理制度的背景下，不免会引起人们的担心：律师调查令制度的出现是否会使得诉讼两造因为经济实力和文化素养上的差异而引发新的诉讼武器不平等问题？这种担心其实是多余的，在协作式的取证模式中，需要强化当事人的取证权利，但并不意味着法院调查取证权的终结，尤其在当下我国当事人总体诉讼能力不高的情况下，让法院全面放弃对诉讼程序介入的做法并不现实，也并不符合未来我国构建协同主义民事诉讼模式的立法理念。律师调查令制度所蕴含的协作式取证模式强调取证工作不应过分依赖法院或当事人中任一方，而是要保持当事人的程序主体性，改变以往职权主义下的取证模式在法院与当事人权利配置上偏向法院的格局，以强化当事人的程序影响力。为此要发挥好当事人申请法院调查取证这一取证途径的平衡作用，当事人应当负责第一线的证据收集责任，当诉讼两造间的证据收集能力发生不平衡而导致两造诉讼地位不平等的情形时，法院才应介入其中，担负第二线的协助当事人收集证据的责任。［9］另一方面，为了减轻当事人的取证成本，有必要加快扩大由败诉方承担律师代理费的民事案件范围，我们不能让主张权利的当事人额外增加诉讼开支，而是可以考虑视案情将全部或部分合理的律师代理费用、当事人因取证而向被调查人支付的一些必要的费用等计入当事人诉讼成本，［10］这也是协作式取证中倾斜保护弱势方、平衡双方取证能力的要求。

结 语

同样作为我国的民事证据收集制度，与书证提出命令制度、证据交换制度等直接对国外取证制度进行法律移植的舶来品不同的是，律师调查令制度是基层法院在总结司法实践的基础上得出的集体智慧，是我国少有的“土生土长”的证据制度，且其涵盖的取证阶段更广，从功利主义立法的角度来说，律师调查令制度对我国整体的民事诉讼环境适应性更强，相比书证提出命令制度以及证据交换制度，其立法的成本更低，发展潜力更好，适合将其作为我国民事诉讼的一项长期的基本取证制度。但新制度的建立不是一蹴而就的，尤其立法上的工作往往牵一发而动全身。具体制度的构建不仅需要实践的检验，同时也需要深厚的理论基础进行支撑，才能为未来我国取证模式的转型指明具体的方向。