自甘风险制度适用问题

□文/王 婧

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］《民法典》的正式出台，第一次在我国的实体法上确立了自甘风险制度，但却将其适用限制在“具有一定风险的文体活动”中，排除在交通事故、自助旅游等其他领域的适用。本文通过对自甘风险制度概念的分析和梳理，探讨该制度在其他领域的适用问题，认为有必要适当扩大其适应范围，从而更好地指导和防范人们从事危险活动。

一、引言

一男子在冬天外出遛狗时，走上永定河一处大坝的消力池内的冰面，不慎落水溺亡，其家属将北京市水务局、丰台区水务局等单位起诉至法院，索赔62万元。丰台法院一审判决驳回家属的全部诉讼请求，并在二审中支持了一审的判决。法院在判决中指出，依据一般常识即可知无论是进入河道或进入冰面的行为，均容易发生危及人身的危险，此类对危险后果的预见性，并不需要管理机关事先的警告、告知，亦不需要专业知识就可知晓，故该男子行为属于侵权责任法上的自甘风险行为。

本案判决一经推出，即引发学界热议，也被评为2019年度的中国十大影响性诉讼。有学者认为本案传递了自甘风险就得自担责任的明确导向，具有示范意义。但随着《民法典》的出台，自甘风险首次被法律明文所规定。自甘风险的适用范围被限定在“具有一定风险的文体活动”之中，本案也被排除在外。在此之前，我国学界和司法判决中常见的几类自甘风险情形有运动员参与体育竞技类比赛、好意同乘、自助旅游等情况，在此笔者将讨论在不同领域下自甘风险的适用范围。

二、自甘风险概念辨析

自甘风险也被称为自冒风险、自甘冒险，在英美法系中，有时被描述为“甘愿不致损害”，是指受害人有意识而无法律上原因使自己置于他人所管领的一定危险中，以致受到损害。在我国，自甘风险制度第一案被认定为1998年南京市鼓楼区发生的一起足球比赛致伤案件；而理论方面，在20世纪90年代王泽鉴就已在“侵权行为法第一册”介绍了在英美法及德国法中的自甘风险制度。我国学界虽对自甘风险制度有诸多探讨，但我国一直未在法律中明文规定该制度，只在法院判例中有所援引。2009年在制定《侵权责任法》时，曾集中讨论过是否要将自甘风险规则作为“不承担责任和减轻责任的情形”之一，不少学者和有关部门积极献言献策，经过讨论，最终《侵权责任法》未将自甘风险规则作为侵权责任法中的免责事由。直至2018年12月13日，《民法典侵权责任编（草案）》拟纳入“自甘风险”规则，规定“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任”。在随后审议中也有一些常委会组成人员、专家学者提出观点，认为自甘风险规则的适用范围不宜过宽，应进一步作出限定。因此，在草案三审稿中自甘风险规则从“自愿参加具有危险性的活动”修改为“自愿参加具有一定风险的文体活动”，并最终被规定在《民法典》第1176条。

（一）自甘风险的分类。在学界，依据不同分类方式自甘风险被分为不同的类别，最主要的分类为明示的自甘风险与默示的自甘风险。明示的自甘风险即相对人与受害人之间通过书面方式达成明示的约定，由受害人自己承担风险。主要是以免责合同、承诺书等方式加以体现，但此种明示的自甘风险，只有在不涉及公共利益的情形下，免责才有效。而默示的自甘风险由于受害人自愿参加带有固定风险的活动，从而可以推定其自愿承担风险。其中，主要的默示自甘风险是指当受害人为自愿参加风险活动，相对人对其不负有注意义务或者对损害的发生不具有过失时，可以免除该相对人的责任；次要的默示自甘风险则指相对人对损害结果的发生负有责任，但因受害人是有意识且故意选择面对危险，从而受害人需自行承担该危险的损害。

（二）“风险”的定义。在公众的认知中，一般将风险认定为一种可以对其人身或财产造成损害的威胁，而在自甘风险当中，风险的认定则有以下几点：第一，风险并非一定会到来，而是存在一种受到损害的可能性；第二，自甘风险制度中的风险主要指人为造成的风险，而不是地震、海啸等不可预测的自然风险；第三，风险的发生可被预见，若是因加害人的过错而导致的风险，受害人无法预见，则不属于自甘风险中的风险。

三、“文体活动”领域之外的自甘风险如何适用

在我国，常见的几类自甘风险情形主要有自愿参与体育比赛、好意同乘、自助旅行或者自愿参加其他具有风险的活动。《民法典》出台后，将自甘风险规则的适用限定在了文体活动之中，但在司法实践与理论研究中一直对其他领域多有涉及，也有学者表示应将自甘风险规则应适度放开，自甘风险的适用不应被局限于文体活动之中。在此主要讨论将自甘风险规则适用于其他领域的可行性。

（一）交通领域。在交通领域中，自甘风险适用主要体现在“好意同乘”案件中，受害人明知他人汽车不适乘但依旧选择与其同行，此种情况则被认为属于自甘风险。也有学者认为，当驾驶员醉酒或处于其他不适宜驾驶的状态时，受害人依旧选择乘车，应视为其具有自甘风险的意思。但是，若存在醉酒驾驶、驾驶与准驾车型不符等严重违反交通法规的问题，驾驶员存在重大过失，此时应该排除适用自甘风险规则，与受害人自愿参与的行为构成比较过失，适用过失相抵。

在我国民法典尚未出台之时，“好意同乘”领域自甘风险的适用主要涉及两种情况：一是驾驶机动车时，驾驶员无法预见也无法避免的固有风险。这种风险主要是由于外界环境导致的机动车不适乘，故此时可以免除驾驶员的责任。二是不存在报酬支付的情况下，驾驶员的一般过失行为导致危险发生，此时应认为乘客自甘风险。由于是无偿同乘，故不应让驾驶员对乘客负有过高的安全注意义务，驾驶员轻微过失导致乘客受伤的，不承担责任。但是，目前民法典中专门规定了好意同乘，将无偿搭载作为减轻责任的因素。若好意同乘与自甘风险相结合，可能会带来免除责任的法律适用后果。故在法律已经做出专门规定的情形下，应适用其专门规定。

（二）日常生活领域。比较法上将一些存在于生活休闲活动中的“公开和显而易见的风险”纳入自甘风险的范畴。故民法典中自甘风险规则也可以考虑在特定的生活风险领域适用。以男子冰面遛狗溺亡索赔案为例，在该案判决生效时，首次规定了自甘风险规则的民法典尚未出台，法院判决被告在尽到安全保护和提醒等安全保障义务的情况下，对随便进入危险境地的成年人不承担侵权赔偿责任，原告属于自甘风险。与之相对的是，在2020年1月初判决的村民摘杨梅坠亡案中，再审判决一改前两次审理中认定村委会需要承担公平责任的判决，改判该村民行为属于违反公序良俗，故村委会因未违反安全保障义务，不承担赔偿责任。由于杨梅案的再审是在民法典三审稿出台之后，此时自甘风险规则已被限定在文体活动之中，故杨梅案并未援引自甘风险规则。但与永定河遛狗案对比来看，后者因适用自甘风险规则，更加清楚地体现“每个人都要为自己的安全负责”这一价值理念。虽然在这两个案件中，最终确定被告是否有责任还需通过其安全保障义务来认定，无自甘风险规则被告也因未违反安全保障义务无需承担责任，但是法律除了评价一个人的行为之外还有指引作用和教育作用。适用自甘风险制度的永定河遛狗案之所以被评选为2019年度十大影响性诉讼，正是因为其在规范社会主体行为方面具有极大的示范意义。

（三）自助旅行领域。所谓自助旅行，是指旅游活动爱好者根据自己的意愿安排行程的旅行方式。这种旅行区别于我们日常参加的由旅行社组织的旅行活动，旅行社更加正规，会签订正式的合同用以明确双方的权利义务。而比起前者来说，自助旅行活动组织临时、活动人员随机，成员有很大的活动自主权，并且自助旅行的成员往往仅是业余爱好者，不具备专业的野外技术和生存知识，自助旅游的地点又多为未开发的、人迹罕至的地区，这些因素综合起来导致自助旅游事故频发。

民法典出台后，自甘风险被限定在“具有一定风险的文体活动”中，但对于文体活动的范围目前并未有一个统一的解释。在民法典制定过程中，有意见提出，“自甘风险”规则的适用范围不宜过宽，应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动。据此来看，条文中的“文化活动”应理解为体育比赛以及与之相类似的文化体育活动，故在民法典出台后，自助旅游可能不包含在自甘风险的适用范围内。但是根据其特性，这是一个典型的在自甘风险正式入法后需要进一步加以规范的领域。需要注意的是，损害的发生不应是由其他自助旅行者造成，否则应是加害人通过过错责任来进行赔偿，而不是受害人自甘风险。

（四）医疗美容领域。普通医疗患者虽然在进行手术之前都会签订《手术同意告知书》，属于明示的自甘风险，但患者进行手术与医治是为了挽救自身的生命与健康，具有正当性与不可选择性。比起普通的诊疗手段来说，医疗美容的手术风险性更大，并且市场的规制不够严格，医疗整容市场迅速拓展，且业务广泛，但不同医院间的技术手段以及资质却相距甚远。也正是因此，医美的风险性与不可预测性都要高于普通的医疗服务。并且与普通患者不同的是，医美者对医美过程参与度更高，多样的医美手段也使其在选择医美方案时对风险应有足够认知。在医美机构无过错时，即使医美者在医美结束后未达到其整容目的，也应认为医美者属自甘风险。例如，在一起医美案例中，美容医院在诊疗开始前向患者出具了《治疗知情同意书》，其中详细陈述了可能遇到的不良反应，患者知情并签字，但术后患者因出现了知情同意书中提到的不良反应将该美容医院告上法庭，请求赔偿金额8万余元，最终因知情同意书格式不规范，法院判决美容医院不应对患者承担医疗损害赔偿责任的同时，酌情判决补偿患者8，000元，虽然进行了赔付，但法院其实通过相当长篇幅认定美容医院对患者不应承担医疗损害赔偿责任。若是引入自甘风险规则，就可以更直接地认定该患者属于自甘风险，从而免去美容院的赔偿责任。

四、结语

自甘风险规则的确立有着重要的制度价值，它不仅为司法裁判提供正确的价值导向，也有助于解决社会机构组织体育活动的后顾之忧。将自甘风险限定在“具有一定风险的文体活动”中，有助于遏制自甘风险规则滥用，具有积极的现实意义。但是从以往的司法实践来看，还有一些领域需要通过自甘风险来更好地进行规制。适当扩大自甘风险的适用范围，更能满足司法实践的现实需求，对解决司法实务中的疑难案件有重大意义。