论行政协议的司法审查模式

门晓航

（华东政法大学，上海 201620）

引言

协议，乃双方当事人之间于口头或书面上所达成的意思一致，是实现私法自治的重要手段。后被引入至公法领域，形成公法上的“行政协议”①“行政协议”一词在不同的国家和地区存有不同的概念表述。德国行政法称之为“行政契约”，法国行政法称之为“行政合同”，我国台湾地区与德国法上表述一致，而在我国大陆地区将其称之为“行政协议”。几者内涵基本上一致。本文为了表述上的方便，采用“行政协议”的概念。概念。由于行政协议制度所包含的公私双重属性，致使其始终游离在“公法”和“私法”两个维度内，不仅对传统的“行政行为”概念造成了一定的冲击，也对以“行政行为”所建构起的司法审查模式产生了影响。正因为行政协议制度所兼有的公私双重属性，有人将其比作古希腊神话中具有双副面孔的雅努斯之神，始终让人难以琢磨哪副才是其真容。事实上，从行政协议制度的形成机理上来看，公私双重属性都是其不可缺少的组成部分。但要真正理解行政协议制度的内涵和价值，就应当将其置于国家—社会分析范式中进行考察，明晰该制度所代表的市民社会权利的兴起以及行政权力行使方式思维的转变。行政协议制度入法的契机源于2014 年修改《行政诉讼法》，但由于受限于德国有关行政行为理论的框架，加之我国大陆地区行政协议制度研究起步较晚，对于行政行为与行政协议之间的关系等问题至今在法律上不甚清晰。实体层面的争议直接波及到程序上的操作，对于行政协议的司法审查模式也争议不断。如何正确的理解行政行为与行政协议之间的关系？以及如何建构起符合实体关系的程序内容？本文正是在以上问题的思考下展开讨论。

一、行政协议制度的生成逻辑

“每一种行政法理论的背后，都存在着一个国家的理论”。[1]行政协议制度不仅是行政理论的重要组成部分，也是合作国家之典范。[2]因此，该制度背后也必有相关理论作为支撑。但要真正理解行政协议制度所产生的深刻意义和影响，就应当将其置于国家—社会理论的框架下进行思考。进而以行政法治的整体发展历史为线索，考察不同时期作为国家权力代表之一的行政机关和社会权利代表的相对人之间的关系，以此揭示出行政协议制度的生成逻辑和双向性的形成机理。

（一）国家-社会关系对行政权力运行方式的制约

马克思主义认为：“国家是整个社会的正式代表，是社会在一个有形的组织中的集中表现，但是，说国家是这样的，这仅仅是说，它是当时独自代表整个社会的那个阶级的国家”。[3]以这样的观点可以认为在消除了阶级对立和利益差别的社会国下，国家便成为多余的了，因为此时的国家真正的成为了整个社会的代表，政治国家和市民社会发生了重合。虽然这样的观点多是从阶级分析的立场出发，但是从中还可以获得到的是马克思本人对于国家—社会二者关系的分析。以马克思主义的观点出发，只要整个社会存在着分工以及个体与公共利益之间存在矛盾，市民社会和政治国家就不会消失，而是在两个极点间，二者始终处于矛盾运动状态中。

民主与法治也正是在这种矛盾运动中获得了发展。成熟的市民社会存在着这样的特点：利益多元、自主自律，并对国家产生现实的制约和决定作用，因而是现代民主与法治的重要社会基础。[4]在这种民主政治体制下，国家权力和市民社会的权利之间存有广泛的合作空间。就国家权力的直接表现者行政权而言，成熟市民社会的这种优点会表现在其运行的事前、事中、事后整个过程，如公民对行政事务的广泛参与和表达、对行政权力运作形式的选择、对行政义务履行方式的协商等。但这样理想的行政秩序是建立在成熟的市民社会假定基础之上的。事实上，行政权力与其相对人之间关系并不总是和谐的，而是取决于上述政治国家与市民社会之间的矛盾运动结果。因此，考察某一时期政治国家与市民社会之间的关系，大体上可以看出其民主政治的发展程度，也可以得出行政权力的主客体—行政机关与行政相对人之间是否存在着合作的空间。

（二）从单向性管制行政到双向性合作行政的嬗变

“自近代以来，国家形态经历了警察国家、法治国家与福利国家三种形态”。[5]此外，作为与公民、社会之间联系最为直接、紧密和频繁的行政权力始终是行政法理论的重要关注对象。在经过上述三种形态的历史发展后，行政权力的运行日臻成熟，其所蕴含的民主程度也不断丰满，这与政治国家与市民社会的逐渐分离不无关联。所以，对以上不同时期国家与市民社会之间关系的考察，可以透视出在行政权力的运作上是否存在着合作的空间。

警察国家下，行政权力的触角延伸到了国家生活的每一个领域。在这样的专制主义环境下，政治国家的权力极度压缩市民社会权利的生存空间，整个国家从上到下都信奉这样一个观点：依靠完全的行政权利，就能完成为全民谋福利的国家任务。政治国家与市民社会二者完全统合，不过这是一种负面意义上的重合。所谓“警察国”概念的“警察”异化成为了这样一种意义：“它是指国防和财政之外的一切国内行政，由享有不确定强制权的中央领导掌握，针对一切社会秩序和安全方面的事务（其中特别是经济促进）”。[6]在这种情况下，由行政机关单方面作出行政决定是行政权力的主要运作方式，甚至这样的权力依据可以只是个人的意志表现，而相对人只具有绝对服从义务。行政机关与相对人之间难以存在合作的空间。

直到近代社会以后，真正意义上的市民社会才逐渐从政治国家中解放了出来。国家的正常运转逐渐摆脱被个人意志左右的局面，“依法律治国”在大多数民主国家内得到了确立，这以十九世纪出现的“法治”和“法治国”概念为代表。前者由英国学者戴雪提出，后者为德国学者奥托·迈耶所主张。在这一时期内，严格依照法律行使权力的观念成为社会共识，人权不再被随意践踏，公民权利和人权之间的对立关系得到了缓解。在行政权力的行使上，戴雪在其《英宪精义》中指出：“法治的第一要务乃防止人治政府行使广泛、擅断限制人权的裁量权力”。[7]而迈耶在其著作《法国行政法原理》中虽然没有直接表明“法治国”概念的意义，但有如下表述：“行政法应该对于行使管理权的国家与居于其下的人民之关系，给予一个规则”。[8]因此，虽然公民与行政权力之间仍缺少合作空间而处于服从状态，但至少行政权力的行使依据在形式上获得了稳定性和合法性。

福利国下，市民社会进一步从政治国家内获得解放。不仅国家角色发生了改变成为“服务者”，人民也拥有广泛的基本权利，享有对社会事务管理的参与与表决。国家与社会之间出现合作的情形并呈扩大态势，出现了“国家社会化”“社会国家化”的现象。越来越多的人开始认识到国家应负有广泛照料人民生存的照顾义务，这种义务不仅内涵丰富，实现方式上也呈现多样化。前者如对公共交通、邮政和社会弱势群体的管理与照顾，后者诸如通过纯粹公法的手段，亦或是公私性质兼备的“协议”形式，尤其是协议式的行政决定在缓解政府公共服务能力不足、柔化行政权力所造成的冲击、减少行政机关与相对人之间的矛盾等方面发挥了重要作用。但无论如何，其目的都是为了建立“一个符合正义的社会秩序。在这种社会中，每一位国民都在这个团体内占有一席之地，享有“参与权”与“分享权”，并在此秩序内拥有法律地位”。[9]可见，福利国家下，市民社会与政治国家之间的合作可能性被打开并不断地被拉大。正是因为透过合同相对人之合意，更能保证双方地位的相对平等，也更能彰显现代国家的民主典范，因此德国《联邦行政程序法》第五十四条后半段规定：“行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出”。行政协议制度正是在这样的合作国家背景下诞生并获得了发展。

二、构建行政协议诉讼双向审查的阻却因素

在德国，以奥托·迈耶为代表的国家法学说一直坚持认为当国家以职权名义活动时总是单方面的和高权的，不可能与公民处于平等地位。[10]这样的观点已经被《联邦行政程序法》的制定所抛弃。“在合作行政的模式下，国家和社会之间的二元区分渐次消弭，行政的单方性、高权性因此式微”。[11]在这种氛围的影响下，德国对行政行为和行政协议的关系定位清晰，有关行政协议诉讼的受案范围广泛，行政机关也并不当然地被禁止提起诉讼。因此可以看出，厘清上述两行为之间的关系不仅是概念区分使然，也会对其相应的司法审查模式产生重大影响。而在我国，构建起符合行政协议生成逻辑和形成机理的诉讼制度却遭遇重重困难。总的来说，主要有以下几个方面的原因。

（一）行政行为和行政协议的关系定位模糊

在深受传统大陆法系影响的国家中，行政行为概念的重要性不言自喻，几乎整个行政法学理论都是围绕这个精巧的概念而展开，因此多有学者将其称之为行政法学体系中的“阿基米德支点”。[12]在这种以传统“公权行为”为核心的行政管理体系中，“命令—服从”式的单方高权行为是最常见的、也是被认为最高效的行政管理方式。但是伴随着给付行政的发展和市场化进程的加快，行政管理的思维和方式发生了转变，大量的行政决定不再适合以单方决定方式直接作用于行政相对人，协商对话式的“软法之治”成为新行政法的发展方向，[13]这表现在行政机关多以合作的方式替代单方的行政活动过程中。行政协议方式的运用例证了“协商—参与”式的新型管理方式获得行政机关的重视。遗憾的是，这种彰显民主与实质法治、利于缓解纠纷的协议制度与行政行为之间的关系至今尚不明确。经过2014 年《行政诉讼法》的修法活动后，行政协议制度正式被纳入到行政诉讼的受案范围中。但立法机关未在法律文本中正面回答二者之间的关系，而是希望借助于扩大传统行政行为概念的方式，将行政协议纳入其中。但是，行政协议的成立过程是在行政机关与相对人之间的协商对话基础上所达成的，其区别于传统单方行政行为的形成机制，是否可以采取这一变通方式不无疑问。在最新发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议解释”）中可以看到，最高法也没有完全抛弃这一思维方式。该司法解释虽有较大的改进，但对行政机关有关行政协议的审查方式仍囤于以往模式。①《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查”。

以上立法技术路径和司法审查方式反映出目前“行政行为”和“行政协议”两个概念之间的尴尬局面。一方面有关部门既试图发挥行政协议制度所具有的合意性优点，另一方面又不想打破“行政行为”的核心地位和以此为基础建立起来的司法审查方式。这样的修法方式尽管没有破坏传统行政法学的体系和行政诉讼程序的内在结构，但也使得行政协议制度入诉的意义打了折扣。[14]事实上，认识二者关系最简单的方法就是从行政行为和行政协议的形成机制上分析，即可以看出两者不是包含与被包含的关系，而是平行存在。

（二）行政协议的法律容许性不够明确

无论行政行为与行政协议的关系争论如何，其二者都是行政机关作出有关行为可选择的方式。既然行政协议能够缓解行政行为对相对人造成的冲击，蕴含实质法治精神，这是否意味着行政机关可尽量以签订行政协议的方式作出有关决定？或者说传统的行政行为是否都适合以行政协议的方式予以替代？在德国和我国台湾地区，该问题也被称之为“行政协议的形式容许性问题”。

德国早期对该问题有“授权说”和“除外说”两种观点，前者认为只有在法律有授权规定时，行政机关才得采用行政协议的方式；后者则从相反的观点认为，若无法律明文禁止，行政机关则可以行政契约作为行为方式。从德国《联邦行政程序法》第五十四条的规定来看②德国《联邦行政程序法》第五十四条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”，后者成为其通说观点。我国台湾地区的规定基本上与德国一致，唯其不同的是“除外说”不仅包括法律有明文禁止规定项，还有依据事务法律性质不得缔约的规定③我国台湾地区《行政程序法》第一百三十五条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限”。。但有学者对“依性质禁止说”持反对态度，认为此概念不但内涵不明，影响协议的安定性和相对人的信赖，同时也因其不明将影响行政协议作用发挥的空间，使行政机关或人民难以把握何种性质为法律所禁止，难免产生争议。[15]除此之外，台湾地区《行政程序法》第一百三十六条、第一百三十七条中有“代替行政处分之行政契约”语句出现，学界通说认为尽管法律规定某些事务须以“许可、确认、核准”等行政行为作出，但也不排除行政协议的适用空间。[16]

而在我国大陆地区，由于没有制定专门的行政程序法律规定，只能从《行政诉讼法》的受案范围和“行政协议解释”中理解行政协议的适用空间。从两部规定来看，目前的行政协议适用空间主要集中在“特许经营、公用征收征用补偿、国有自然资源出让”等领域。而不论是《行政诉讼法》还是司法解释，都存有“等协议”和“其他行政协议”词句，这是否意味着行政机关在其他领域也可自由选择是否以行政协议作为行为方式？如果可以那么如何处理行政协议与依法行政二者之间的关系？法律并未对此进行明确。从理论上而言，依法行政原则要求行政机关必须严格执行法律所规范的内容以防权力的恣意。但由于行政权力的扩张和行政管理事务的复杂性，行政管理手段越来越趋向灵活和机动。如何在依法行政要求和行政协议灵活性之间取得恰当的平衡成为了现实问题。有学者认为应当对“依法行政”概念进行重释，创造容纳行政协议灵活性要求的空间，使得依法行政原则能够适应现实需要。[17]在此情况下，依法行政原则也更能符合公平公正的含义而趋向实质法治。在关于我国大陆地区行政协议的适用空间问题上，虽然法律并未明确，但我们认为应当给予“除外说”的理解，即只要法律没有禁止行政机关可以采取行政协议的行为方式，行政机关可自由选择。“只要不涉及对相对人人身行使行政处罚、行政强制等严格适用法律保留原则并具有严格程序保障的领域，在法律、法规、规章未予禁止时，行政主体应当有权与相对人缔结行政协议以替代作出具体行政行为”。[18]但需要注意的是，关于法律是否禁止行政协议的方式，不能只从形式上进行判断，还要考虑法律条文的实质目的。比如公务人员的录用等只适合以单方行政行为的方式做成行政决定时，就排除行政协议的适用空间。

（三）行政协议执行规定稀释合意基础

当行政机关选择以行政协议为行为方式时，是否意味着其对行政行为形式的完全抛弃？有学者指出：“若允许行政机关于选用行政契约后，再并用行政处分以补充或取代同一事件之法律关系，岂非形成表里不一，名为契约实为处分的漏洞产生”。[19]但反观我国台湾地区以及德国有关行政协议的规定，皆有为维护国家利益或者社会利益，行政机关可以对与相对人所签订的行政协议予以单方面的调整或解除，唯其不同的是，德国《联邦行政程序法》所规定的特殊情况下行政机关的调整权实质上只有单方解除权，而无调整权，且德国未规定补偿机制，是“公益优于私益”精神的体现。[20]但无论是否完全规定了“变更权”或“解除权”，亦或法律是否明文规定了补偿机制，两者皆没有否定行政机关可以在签订行政协议后，再为相关行政行为，这是行政优益权的具体表现。因此，对于两种行为是否应当并行禁止问题可以持开放的态度，行政机关为了公益需要可以依法行使优益权，或者提前与相对人协定，当出现某种约定情形时可为有关行政行为。

但是当行政协议的相对人在不履行有关约定时，行政机关是否可以作出行政行为强制其予以履行？在域外地区，由于在行政协议中行政机关和相对人的地位是平等的，所以诉讼机制并不排除行政机关的起诉权，在上述情况出现时，行政机关不仅可以通过诉讼的方式使得有关决定得以履行，也可以按照协议约定的方式履行。而反观我国大陆地区，不仅“行政协议解释”第六条明确排除了行政机关的反诉权，且立法机关为了不打破“民告官”的传统诉讼结构，对行政机关的起诉权和原告资格也给予了立法上沉默式的排除规定。该司法解释第二十四条目前给出的解决方法是经过催告、书面决定等程序后，申请人民法院予以强制执行。这样虽然能够避免行政机关直接采取单方行动而破坏行政协议制度的价值，并且与行政强制法有关实体规定保持一致，但行政机关和相对人签订的协议是否可以成为执行的依据存在疑问。有批评者认为，行政契约履行援引非诉行政案件强制执行制度代替了对契约争议的裁断和执行两大环节，是扭曲行政强制执行本质的做法。[21]此外，由双方合意形成的协议转化为强制执行后也将会稀释合意行政的基础。

三、对行政协议司法审查模式现存观点的检讨

从有关行政协议司法审查的法律规定和司法解释来看，我国行政协议的审查方式经历了明显的变化。立法机关初期试图通过扩大行政行为概念将行政协议纳入其中、并对《行政诉讼法》某些制度作微调来迫使其适用传统的单向司法审查路径，但也招致颇多争议。批评者呼吁建立双向性的诉讼结构，形成以“关系审”为中心的司法审查模式。由此在学理界形成两方对立，一方认为关于对行政协议的司法审查就应当适用传统的诉讼制度，即“行为审”说，另一方认为为了实质化解与行政协议案件有关的争议，形成符合逻辑和法理的制度模式，对行政协议的司法审查核心应当是法律关系争议，即“关系审”说。但哪种观点更为合理还需具体分析适用。

（一）“行为审”说视角下行政协议的司法审查路径

大陆法系国家长期以来都在追求学科的体系化和制度化构建，而且这种构建是建立在严密的逻辑之上的，这就对概念的高度抽象、准确和法律原则的统领与涵括存有近乎苛刻的追求。德国传统行政法学对行为类型化努力包含着两项基本诉求，一是简化行政机关对于行为手段的选择困难，促使其有效、客观、合法地完成法定职责；其二是通过对行为方式的固定化、制度化和型式化。实现对公民的法律保护，对抗可能的行政恣意。[22]正是在这样的努力下，德国行政法学发展出了“行政行为”和“依法律行政”两种相互对应的制度。同时受到“有权利必有救济”“有侵害必有保护”观点的影响，“依法律行政”原则要求对遭受行政行为侵害的相对人赋予法律上的救济。在此背景下发展起来的行政诉讼制度其任务就是审查行政机关单方作出的行为是否在行政法律制度的框架之下，即合法性审查。法院所作出的判决也主要集中在撤销判决这一类型中。因此当我们提及行政诉讼时，习惯性地便是“行政行为合法性审查”这一话语。长期在这种制度运转和思维模式的固化下，行政诉讼制度存在的主要理由之一就是对行政机关的行政行为予以审查。所以自然而然，当行政协议制度出现后，我国《行政诉讼法》对此的回应是通过扩大行政行为概念的方式将其纳入其中，并对传统的行政诉讼制度予以细微的改造以应对新形势。

但由于行政协议是在行政机关与行政相对人之间所达成的，是双方意思的合致，其中既有行政机关的行为，也有行政相对人作出的行为。在这种情况下，支持适用传统诉讼机制的学者认为应将行政行为从整个行政关系中剥离出来单独审查。有学者认为，行政协议行为是由一系列行政行为共同组成的，因此“如果把行政协议仍然视为合同的一种，而不是从行政行为的角度认识、审查、裁判行政协议案件，难免会陷入按照民事诉讼法的思维模式、合同纠纷的审查方式、民事诉讼法的裁判规则，去审理和裁判行政协议案件”。[23]也有学者通过对行政协议不同案件争议具体分析，得出对相应的审查最终仍将落实到对行政行为合法性的审查上。[24]但这种审理思路也受到了不少的争议，有批评者认为“这种从纯粹概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符”，[25]还有学者认为将行政协议拆分为“行政协议=行政行为+其他协议行为”的公式意义性不言而喻，但是却忽视了行政协议中双方意思表示具有相同价值，而非一方命令他方服从之关系。[26]

除了存在以上问题外，这种将行政行为从行政协议中切分出来的做法还存在其他方面的问题，比如赔偿责任与违约责任的选择、仅对行政行为效力进行审查不能实质化解案件争议、行政机关适用抗辩权造成合法与合理的逻辑冲突等。总之，这种以行政行为为中心的审查方法虽然与我们熟知的诉讼制度吻合且在实践中被运用，但其不仅不符合行政协议的形成机理，也会弱化行政协议制度存在的意义。

（二）“关系审”说视角下行政协议的司法审查路径

也有不少学者认识到了“行为审”的审查模式存在较多问题，因此主张应当以解决行政争议为核心，在对传统单向度审查思路进行扬弃的同时，确立以法律关系为核心的司法审查模式。“传统行政诉讼以行政行为为审判对象，是‘行为之诉’‘越权之诉’，行政协议诉讼以协议所形成、变更或者消灭的法律关系为审判对象，是‘关系之诉’‘完全管辖之诉’”。[27]“行政契约纠纷多是双方行为所致，或者互为因果，是相互作用的结果，因此，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方。[28]正是在以上的争论中，行政协议的审理模式趋向了更加合理的方向。我国有关行政协议案件审理的法律规定也在从单向度的“行为审”到双向度“关系审”逐渐转变。

行政协议案件首次被纳入到行政诉讼是在《行政诉讼法》的修改过程中，但当时由于争议较大，仅仅在受案范围和判决类型中对该类案件作出简单的规定。而有关协议的效力、案件争议的管辖、举证责任等重要问题均未予以明确。为了对行政协议案件的审理作出配套细化，2015 年最高院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称若干问题解释）。该解释中对以上存在的问题进行了一定的弥补，而在关于行政协议的第三人原告资格、可撤销及效力待定协议情形、违约责任等方面也没有进行明确。所以有学者认为，行政协议进入行政诉讼的过程，实际上是一个行政协议被逐块拆分、各部分次第进入行政诉讼受案范围的过程。[29]此阶段，诉讼中实际上践行的仍是前文所言“行政协议行为是由一系列行政行为共同组成的”观点。

然而值得关注的是，结合最新行政协议司法解释的规定来看，“关系审”说的观点正在成为行政协议诉讼制度的基础。这主要体现在行政协议的效力方面，行政协议解释对有关效力争议规定了两步式的审查方式。首先在意思表示是否存在瑕疵方面，若行政协议的签订存在胁迫、欺诈等情形，第十四条赋予原告撤销权，人民法院经过审理，确有上述情形的可作出撤销判决；而在意思表示合法性方面，第十二条也规定了相应的内容。其中合法性存在瑕疵导致协议无效的事由不仅要适用《行政诉讼法》第七十五条规定的内容，同时可以适用有关合同法领域的规定。这种两步式的、将“生效”和“合法”问题相互分离的审查思路显示出该司法解释作出了改进，即不再局限于传统的只将行政机关单方的行政行为作为审查中心的模式。此外，结合第十五条的规定来看，这种思路更加明显。该条不仅规定了原告的财产返还义务与被告的赔偿义务，且“赔偿”二字前也没有“行政”一词的限定，这是因为导致行政赔偿的结果只能是行政机关单方违法行使行政权，在此所蕴含的是双向审理的思维。

在行政协议的履行争议中，行政协议解释也对传统的行政诉讼模式进行了一定的改造。围绕该解释中第十九条，原告认为被告未依法或依约履行协议时，法院不再单纯的对行政机关不依法或不依约行为按照违法或合法的思路审理，而是吸收了民事审判中的规定，即法院在审查协议是否得到全面、适当履行前，应当对协议的效力进行确认，这就可能存在履行争议向效力争议转化的可能，协议第二十二条给出了回应；其次，当行政机关没有履行协议时，也存在相对人违约在先的情形，按照民事规则的思路，行政机关可以适用有关抗辩权，协议第十八条进行了规范；同时，在协议的履行过程中，一方当事人可能存在预期违约的情况，这时可提前适用违约责任方面的规定，协议第二十条也进行了明确。而在各种履行争议对应的法律责任方面，当行政机关未履行协议时，法院可以做出继续履行或采取补救措施的给付判决，而不仅仅是确认行政行为违法，为实质性的化解行政争议提供了依据；在违约责任方面，无论是实质违约或者预期违约，该解释对行政机关的赔偿责任都给予了回应。最后，当事人若请求解除行政协议，第十七条明确其不仅要符合约定或法定，还从公法观念出发，要求不损害国家、社会和他人的合法权益，更表现出了行政协议解释在改造传统行政诉讼方面的努力。

（三）双向“关系审”的司法规定仍有待改进

在纷繁复杂的行政活动中，传统行政法学提炼出行政行为这个核心概念并构建起整个法治国大厦。由此，被实体法所决定的整个行政诉讼程序自然也离不开这个中心概念。但是面对行政任务和行政角色的变迁，传统行政行为概念的局限性日渐暴露。迈耶的法治追求虽然可以使得法制度技术化、稳定性，但也导致型式化的行政行为只关注行政权，不关注行政相对人。[30]我国深受上述理论的影响。但是在逐渐明晰行政协议的性质后，当下的司法解释中，关于行政协议审理的规定也正在迈向更加合理的方向。但是，在这种努力的背后还有以下两点亟待完善。

首先需要解决的是行政机关的原告资格和反诉权问题。行政协议中双方的意思表示具有相同的价值，除了公共利益的考量外，二者在协议关系中地位平等。当下的程序规范囤于单向度的审查模式，使得行政机关的被告地位恒定导致赋予其原告资格存在困难。除此之外，在协议的订立、履行过程中，当事人之间会对某些事项进行约定，这就完全可能出现相对人违约在先的情形。当下法律规定相对人不履行协议时，行政机关需要申请非诉执行，但如前文所言，目前这种解决方案是不符合行政协议形成机理的。我国大陆地区法律应当吸收德国和台湾地区有关理论，赋予行政机关以起诉权和反诉权资格。“行政契约的纠纷发生以及寻求解决的特点，必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规则，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼”。[31]

其次需要解决的是关于行政协议的受案范围问题。从横向上来看，目前《行政诉讼法》第十二条以及行政协议解释第二条关于行政协议受案类型部分中都存在“等协议”的字眼，按照司法解释第一条关于行政协议的概念界定来看，行政协议的类型也远不止目前已经具体列举的几种，所以我们应当作宽泛的理解。同时从纵向上来说，行政协议解释第九条也具体列举了不同种类的纠纷，概括来说可以分为效力纠纷、履行纠纷、高权行为纠纷以及其他纠纷，但“其他诉讼请求”的字眼表明在行政协议的订立、履行、变更、终止过程中必然会出现没有列举的纠纷类型，所以也应当作宽泛的理解。但这是否意味着无论是横向还是纵向的所有有关行政协议的纠纷都应当被纳入到诉讼中？从横纵关系上来说，前者是后者进入诉讼的基础，只有首先被认定为属于行政协议，才有后者入诉的可能，因此问题的关键在于前者。有学者通过对司法实务的分析认为，为了解决我国大陆地区保守型的法定容许性规定与法院对行政协议趋于开放的认定态度不相匹配的问题，同时与其他大陆法系国家和地区的规定保持一致，应当尽可能扩大行政协议的认定范围，[32]与本文前述关于行政协议的容许性观点一致。因此，为了解决此类纠纷，更好地发挥行政协议制度的作用，在诉讼环节应当对相关案件持开放态度，逐渐扩大甚至是将与行政协议有关的纠纷都纳入到诉讼环节。

结语

在经过警察国、法治国和福利国的历史发展后，国家和市民社会逐渐发生二元分立，市民社会所代表的权利对政治国家所享有的权力不断地进行分割、分享。在这种背景下，国家的角色和行政权力的运作方式也发生了深刻变化，“命令—服从”的管制模式逐渐不再适应新的行政秩序，“协商—参与”正在成为新行政法的重要发展方向，行政协议制度正是在这样的情况下形成并获得发展的。“契约的兴起与其说是昭示了政府的撤退，还不如说是国家在治理中的角色的重新配置”。[33]借助于马克思主义关于国家—社会的分析范式去理解行政协议制度的生成逻辑，就更能深刻的体会到该制度所彰显的民主性。我国在有关法律和司法解释中对行政行为和行政协议的关系没有给出清晰的回答，理论上对此也颇有争议。通过考察德国和我国台湾地区有关规定，应当认识到行政行为和行政协议是两种平行的制度，除了法律中有关禁止缔结协议的领域和依照事务性质难以缔结协议外，行政机关可尽量通过缔结协议的方式作出行为。而在行政协议诉讼制度方面，通过回顾有关规定的制定过程可以看出，我国行政协议制度的形成逻辑是程序反哺实体，有关部门希望借助程序上的操作使该制度的实体性规定逐步成熟稳定。行政协议解释的制定出台使这种程序上的双向性构建趋向更加合理的方向。但在原告资格和受案范围问题上，该解释依然存有一定的不足，这应当是今后行政协议诉讼的完善方向。