重大行政决策公众参与权权能构造的法规范分析

王锦杰

一、问题的提出

“公众参与行政已成为实现行政合法性与正当性的必然要求。”①邓佑文：《行政参与的权利化：内涵、困境及其突破》，载《政治与法律》2014年第11期，第58页。究其根源，伴随着行政权的不断扩张，行政权力的触角逐渐延伸至社会生活的方方面面，行政机关亦经常基于法定的行政裁量权作出许许多多影响公众利益的决策。但在间接民主决策模式下的监督往往又陷入低效和不足的困境。尤其是在关乎公众切身利益的重大行政决策过程中，因决策失误成本巨大进一步凸显和强化了间接民主决策模式下的上述监督困境，使得传统封闭型的行政决策模式不可避免地遭遇合法性危机和信任危机。

为回应和化解上述危机，在行政决策中嵌入公众参与成为一种理性而现实的选择。中共中央、国务院于2015年12月23日联合印发的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》明确要求“增强公众参与实效。事关经济社会发展全局和涉及群众切身利益的重大行政决策事项，应当广泛听取意见……对社会关注度高的决策事项，应当公开信息、解释说明，反馈意见采纳情况和理由。”这一要求，在国务院颁布的并已于2019年9月1日起施行的行政法规——《重大行政决策暂行条例》中得以落实和体现，在第2章“决策草案的形成”中专设“公众参与”一节，其中第14条第1款规定：除依法不予公开的重大行政决策事项外，决策承办单位应当采取便于公众参与的方式充分听取意见。

诚如学者王绍光所指出：公众参与政策制定的位阶，分为“信息公开”“听取民意”“吸取民智”“实行民决”，“信息公开”位阶最低，输入“民意”位阶次低，“吸取民智”位阶次高，“民决”位阶最高。①转引自刘小康：《论行政决策公众参与度及其影响因素——基于中国经验的分析》，载《北京行政学院学报》2017年第4期，第55页。学界对于公众参与重大行政决策能够达到前三个位阶并无异议。关键的问题在于公众参与重大行政决策能否实现民决？以及多大程度上实现民决？对此，学界尚未形成清晰统一的看法。有学者主张：“决策机关只是将公众参与形成的结论作为决策方案的重要考量因素，决策机关始终是重大行政决策权力的唯一直接行使者。”②宋海风：《公共决策制度构建阶段公众参与问题探究》，载《理论导刊》2018年第1期，第61页。也有学者认为：行政参与权是融程序性与实体性内容于一体的综合性权利，不能只具有咨询色彩，对行政决定没有实质约束力，应当化形式参与为实质参与。③参见邓佑文：《行政参与的权利化：内涵、困境及其突破》，载《政治与法律》2014年第11期，第61页。易言之，重大行政决策公众参与权只是具有咨询性质的建议权还是包含决定权能？因此，有必要从立法实践和学理上探究重大行政决策公众参与权所具备的具体权能。

二、我国成文法中的重大行政决策公众参与权的权能及其评析

（一）基于《重大行政决策暂行条例》的分析

《重大行政决策暂行条例》（以下简称为《条例》）第2章专设“公众参与”一节作为第2节，分析条文内容，可知立法者依循着决策过程的内在逻辑，在条文中设定或暗含了重大行政决策公众参与权的一些具体权能。

其一，公众的知情权。《条例》第15条规定：“决策承办单位应当通过政府网站、政务新媒体以及报刊、广播、电视等便于社会公众知晓的途径，公布决策草案及其说明等材料……公开征求意见的期限一般不少于30日……”虽然，上述条文是沿着汲取民智的视角和逻辑展开，但若从公众参与重大行政决策的角度，无疑可以推导出公众享有对决策草案内容的知情权。专门规制重大行政决策程序的部分地方政府规章亦有相似的规定，如《上海市重大行政决策程序暂行规定》第7条第1款。④承办单位应当根据决策事项的具体情况，通过座谈会、听证会、问卷调查或者实地走访等方式听取公众意见。决策草案形成后，可以公布草案征求公众意见，并可以通过媒体访谈、专家解读等方式对社会公众普遍关心的问题作出解释说明。就重大行政决策而言，公众的知情权是公众有效参与决策的前提性权利，是公众参与权的逻辑必然，是公众参与权的天然组成部分。

其二，发表意见的权利。《条例》第14条规定：除依法不予公开的决策事项除外，决策承办单位应当采取便于社会公众参与的方式充分听取意见，方式涵盖听证会、民意调查、问卷调查、座谈会、书面征求意见、向社会公开征求意见等。此外，还明确规定对决策事项涉及特定群体利益的，应当充分听取相关群体的意见建议。发表意见的权利，是公众知情权的必然逻辑和自然演变。究其根源，在公众掌握了决策机关拟决策事项的相关信息后，必须相应享有发表意见的权利，才能就拟决策事项表达自身赞同、部分赞同、反对等态度以及其它建设性、批评性意见、建议。转换至行政机关的视角，发表意见的权利亦至关重要。公众若无发表意见的途径和权利，在重大行政决策过程中行政机关“听取民意”“吸取民智”的良好意愿也就无法实现。因此，发表意见的权利是公众参与重大行政决策过程中的一项必要性、基础性的权利，是重大行政决策公众参与权内含的一项重要权能。

其三，合理建议获采纳的权利。《条例》第18条规定：决策承办单位应当对公众提出的意见进行归纳整理、研究论证，充分采纳合理意见。从法条文义解释的角度，可推导出重大行政决策过程中，公众享有其合理建议获得采纳的权利。相比上述规定，部分地方政府规章对于公众合理建议获得采纳的权利规定地更为明确。例如：《沈阳市重大行政决策程序规定》第11条第2款：“公众参与的结果作为市政府决策的重要依据之一，对公众提出的合理意见应当予以采纳。”从应然的角度而言，合理建议获采纳的权利是重大行政决策公众参与权制度设计的理性指向，是公众参与权另一重要内涵。但从实然的角度而言，合理建议获采纳的权利将始终面临着实践操作的困境。因为，对于何谓“合理的意见、建议”？往往是一个见仁见智的问题。尤其当利益博弈激烈时，基于立场的差异，对于是否属于“合理的意见、建议”的观点判断出现南辕北辙的情况乃正常现象。因此，问题的关键在于，“合理的意见、建议”由谁评判？且评判意见能够具备公信力，为重大行政决策的各参与方所接受和信服。

从《条例》的规定来看，设定决策承办单位作为“合理的意见、建议”的评判主体。而决策承办单位只是具体负责拟订决策草案，其并非决策机关本身，在评判何谓“合理的意见、建议”方面权威性不够。而在具体实践过程中，决策承办单位在吸收采纳“合理的意见、建议”方面可能存在以下三种情形：一是决策承办单位只是形式性履行征求公众意见的程序，未真正归纳、筛选并吸收公众合理的意见、建议，导致征求公众意见、建议的程序空转；二是决策承办单位基于其部门利益或者其它目的选择性地吸纳与决策草案契合的意见、建议，而将其它意见、建议屏蔽在决策草案之外不呈报决策机关选择和最终决定。三是决策承办单位能够很好地实现制度设计的初衷，能够充分有效地吸收合理意见、建议并完善决策草案。

对于公众参与的权利而言，前两种情形都将导致同一消极后果：公众合理建议获采纳的权利徒具形式上的意义，无法真正得到保障和实现。虽然后一种情形属于理想状态，但始终面临着应然与实然之间的差距问题以及如何取得公众信任和认可的问题。一个可行的解决路径是决策承办单位整理、归纳出征求公众意见的基本情况，说明已吸收采纳了哪些合理建议意见，对未予采纳且公众反应相对集中的其它意见要专门予以说明，在此基础上形成征求公众意见的情况报告作为决策草案的附件呈报决策机关研究。为增加决策过程的透明度，上述报告附带公众提交的所有意见、建议的原始素材作为政府信息公开的材料在决策机关的门户网站上公开，接受公众监督。此外，决策承办单位甚至决策机关对于“合理的意见、建议”的评判也并非终极的，只是制度设计使然，基于法定职权、常识和逻辑所作出的评断，无关乎绝对意义层面的对与错。综上，合理建议获采纳的权利是重大行政决策公众参与权的重要组成部分，虽然无法到达而只能无限接近制度设计的理想状态，但在科学细化实践路径的基础上，其制度设计的基本目的是完全能够实现的。

综上，基于《条例》的条文分析，重大行政决策公众参与权包含以下3项权能：公众知情权、发表意见的权利和合理建议获采纳的权利。虽然，《条例》第16条、第17条，在“公众参与”一节中的条文占比为五分之二，专门规定了听证会这一听取意见方式的具体流程及相关内容。但在“决策事项直接涉及公民、法人、其他组织切身利益或者存在较大分歧的”，听证会既非必须的，也不是唯一的听取公众意见的方式。行政机关可以采取听证会的方式，也可以不采取听证会的方式，甚至可以根据需要在“座谈会、听证会、实地走访、书面征求意见、向社会公开征求意见、问卷调查、民意调查”等方式中选择一种或多种征求公众意见。因此，与听证会相伴随的听证参加人享有的“陈述意见，进行询问、质证和辩论”权利并非实定意义层面的权利，而只是一种可能意义上的权利，从逻辑而言，并不属于重大行政决策参与权当然意义上的具体权能。综上，根据《条例》明确规定和隐含的上述3项权能，亦可知我国现阶段公众参与重大行政决策在功能定位上着重于信息公开、汲取民智、征集民意的层面，并非定位于公众决定重大行政决策的制度设计。

（二）基于地方政府规章的分析

回顾我国重大行政决策的立法，在《条例》颁布之前，地方层面的立法既已如火如荼地开展。笔者以“行政决策”为关键词，在司法部的法律法规数据库进行检索①..http://search.chinalaw.gov.cn/SearchLawTitle?effectLevel=&SiteID=124&Query=%E8%A1%8C%E6%94%BF%E5%86%B3%E7%AD%9.6&Sort=PublishTime&Type=1&PageIndex=4，下载日期：2020年1月16日。，共检索出40个地方法律法规②实际数据为38个，减少的2个地方政府规章系《广州市重大行政决策程序规定》和《淄博市重大行政决策程序规定》先后于2015年和2017年经过了修正，且重复出现在统计数据中。，均早于《条例》颁布实施的时间且无一例外均系地方政府规章。早在2008年10月1日，江西省政府既已颁布实施《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》，比《条例》颁布实施的时间整整早了10年以上。而在更早的2004年，重庆市政府专门针对行政决策的听证程序制定出台了《重庆市行政决策听证暂行办法》。因此，就重大行政决策公众参与权的具体权能而言，有必要将研究和分析的视野延伸至地方政府规章层面，力图呈现地方政府在赋予公众参与重大行政决策权利方面所作的努力、尝试和突破。

第一，部分地方政府规章从重大行政决策基本原则的高度，明确规定应当依法保障公民、法人或者其他组织的知情权、表达权、参与权和监督权。如《上海市重大行政决策程序暂行规定》第4条第2款：“重大行政决策应当尊重客观规律，……依法保障公民、法人或者其他组织的知情权、参与权、表达权和监督权。《浙江省重大行政决策程序规定》第4条：“决策机关在决策工作中应当依法保障公民、法人和其他组织的决策知情权、参与权、表达权和监督权。”从条文所指向的对象范围而言，“公民、法人或者其他组织”所涵盖的范围至少等同或大于公众所指向的对象，故公众在重大行政决策过程中也同样依法享有“知情权、参与权、表达权和监督权”。易言之，上述地方政府规章将重大行政决策的参与权与知情权、表达权和监督权并列。

知情权是公众有效参与决策的前提，表达权是公众参与决策的最重要的一种表现方式，是重大行政决策公众参与权一项基本的权能。从逻辑而言，重大行政决策公众参与权应当包含知情权、表达权这两项具体的权能，这从《上海市重大行政决策程序暂行规定》第7条③《上海市重大行政决策程序暂行规定》第7条（公众参与）承办单位应当根据决策事项的具体情况，通过座谈会、听证会、问卷调查或者实地走访等方式听取公众意见。决策草案形成后，可以公布草案征求公众意见，并可以通过媒体访谈、专家解读等方式对社会公众普遍关心的问题作出解释说明。法律、法规、规章规定应当举行听证或者决策草案中有关问题存在重大意见分歧的，应当举行听证。对教育、医疗、社会保障、环境保护、公用事业等重大民生决策，可以委托专业调查机构进行民意调查，了解决策草案的社会认同度和承受度。对社会公众提出的主要意见及其研究处理情况，承办单位应当通过便于公众知晓的方式公开反馈。和《浙江省重大行政决策程序规定》第9条④《浙江省重大行政决策程序规定》第9条组织公众参与，应当通过座谈会等方式，听取基层、相关群体代表和有关部门等单位的意见、建议。决策方案形成后，应当通过公告栏、政府网站或者新闻媒体等便于决策影响范围内公众知晓的信息发布途径，公告决策方案或者公众关注的相关内容，征求社会有关方面的意见，但依法应当保密的事项或者内容除外。的公众参与条款即可推导出知情权和表达权。否则，参与权就只是镜中月、水中花而已，看着好看却无用处。因此，将知情权、表达权与重大行政决策公众参与权并列，在逻辑上是无法自洽的。从对行政决策权运行进行监督的视角，可将重大行政决策公众参与权视为一种事中的监督权。就公众的监督权而言，除事中的监督权之外，公众还享有事前和事后的监督权。此外，无论是参与权还是监督权都是基于人民主权这一宪法原则所派生出的权利。因此，将重大行政决策的公众监督权与公众参与权并列，在法理和逻辑上是成立的。

第二，与《条例》相同，部分政府规章在条文设定中亦明确规定或隐含了重大行政决策公众参与权包含公众知情权、发表意见的权利和合理建议获采纳的权利这3项权能。例如：《淮南市重大行政决策程序规定》第13条、第14条规定；《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》第11条、第12条、第13条；《宁夏回族自治区重大行政决策规则》和《云南省重大行政决策程序规定》的第3章“公众参与”。此外，《沈阳市重大行政决策程序规定》《西安市重大行政决策程序规定》等也有类似的规定。⑤本段文字只是对相关地方政府规章条文内容的归纳和分析且涉及条文众多。鉴于相关条文可通过司法部的法律法规数据库便捷查询到，若在文章中罗列（即使采取表格的形式）将极大增加文章不必要的篇幅，故文中不再赘述和罗列。

第三，部分政府规章还规定了重大行政决策参与权的另一项具体权能——意见未被采纳获得解释的权利。如：《淄博市重大行政决策程序规定》第19条第2款：“公众参与重大行政决策提出的合理意见和建议……不予采纳的，应当说明理由，并告知意见人和建议人。”《淮南市重大行政决策程序规定》第14条第2款：“决策承办机构应当将公众对重大行政决策的意见和建议进行归类整理，对公众提出的合理意见应当采纳；未予采纳的，应当说明理由……”。从建立行政机关与公众在重大行政决策过程中的良性互动、信任，提高公众参与的有效性的角度而言，“意见未被采纳获得解释的权利”作为重大行政决策公众参与权的一项权能是有其合理性和内在逻辑的。但在实践层面，若所有未被采纳的公众意见、建议，行政机关都必须一一回应意见人或建议人，面临着巨大的人力和物力成本。尤其在意见、建议数量巨大时，在操作层面上几无可能。

上述顾虑从部分政府规章条文的具体规定当中即可见其端倪。比如：《无锡市重大行政决策程序规定》第15条：“决策事项承办单位应当对公开征求到的意见……进行归类、整理，……未予采纳的，应当以适当方式说明理由。”《上海市重大行政决策程序规定》第7条第4款：“对社会公众提出的主要意见及其研究处理情况，承办单位应当通过便于公众知晓的方式公开反馈。”然而，何谓适当或便于公众知晓的方式？笔者认为，有些地方政府规章已有现实、可行的方案。如：《广州市重大行政决策程序规定》第18条第2款：“决策草案起草说明应当对公众意见的采纳情况作出说明。”《南宁市重大行政决策程序规定》第19条：“……不采纳的意见应当说明理由，形成听取意见情况报告，或者在起草说明中具体说明意见听取情况。”需要进一步说明的是，决策草案的起草说明不仅要包含吸收采纳了公众提出的合理意见建议，而且要对公众意见建议反映比较集中而未予采纳的理由进行说明。此外，为防止决策承办单位利用信息不对称，规避或选择性吸纳公众的意见、建议，正文前文所建议的上述起草说明应当附带所有意见、建议的原始素材作为主动公开的政府信息向社会公开。

相比《条例》而言，部分地方政府规章赋予公众一项重大行政决策参与权的额外权能——“意见未被采纳获得解释的权利”。虽然，下位法在上位法正式出台之前增设了一项额外的权能，但在《条例》正式实施之后既不自动失效，又不必然失效。其逻辑在于，立法上赋予权利与设定义务在性质上完全不同，虽然在国家层面的法规并无“意见未被采纳获得解释的权利”这一额外权能，但这并不妨碍其成为相应地方政府规章适用范围内重大行政决策参与权的一项权能，究其本质是地方政府结合其自身实际自愿承担的义务或职责。但从单一制国家的法秩序而言，作为一项法定权利而言，重大行政决策公众参与权只能包含以下3项法定权能：公众知情权、发表意见的权利和合理建议获采纳的权利。

三、不包含决定权能的重大行政决策公众参与权

“公众参与权是一项综合性的权利，是‘一束’权利，而不是单个权利。”①黎瑞、朱兵强：《重大行政决策公众参与的实效性及其提升路径》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期，第40页。但从法规范和既有实践的层面而言，重大行政决策公众参与权并不包含任何决定权能。虽然，有个别地方政府规章规定公众参与的情况作为决策的重要参考或者依据。如：《沈阳市重大行政决策程序规定》第11条第2款：“公众参与的结果作为市政府决策的重要依据之一，……”。又如：《南宁市重大行政决策程序规定》第28条第2款规定：“听证报告应当作为重大行政决策的重要参考。”但无论是决策的重要参考还是决策的重要依据，都不是决策权本身，也不能和决策权能直接划上等号。换言之，公众参与重大行政决策只能影响决策者决策，而不能左右或主导决策者如何决策。

就公众参与对重大行政决策的实际影响力而言，有学者曾研究归纳指出存在着三个层次：一是依照多数公众的意见作出决策；二是将公众的意见作为重大行政决策的重要参考；三是公众参与仅是程序性的要求，对最终作出的重大行政决策并无约束力。该学者认为：从重大行政决策公众参与的立法实践来看，公众参与的实际影响力大都处于第三个层次，即仅作为重大行政决策程序合法性的一个要素，公众参与的意见对重大行政决策本身并无实质性的约束力。①参见黎瑞、朱兵强：《重大行政决策公众参与的实效性及其提升路径》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期，第40页。但笔者以为上述三个层次的划分需进行必要的修正和内涵的补充。第二个层次当公众意见只是作为重大行政决策的重要参考时，对决策者最终作出重大行政决策同样也无实质性的约束力，也只具有程序性的意义，其与第三个层次之间并无本质的差异，可以合并归为一个层次。

这就好比同一事物的不同面向，第二个层次所代表的一个面向是重大行政决策制度设计理性的应然要求，在价值追求和理想状态下，行政决策机关应当吸纳公众合理的意见、建议，回应公众的意愿，科学作出决策。而第三个层次所代表的另一个面向是实践操作的实然层面，即行政决策机关在重大行政决策过程中只要履行了公众参与的程序，不受公众参与结果的任何限制，可径直作出决策。这从《条例》的条文设定亦可得到印证。《条例》第18条规定要求决策承办单位应当对社会各方面提出的意见进行归纳整理，充分采纳合理意见，完善决策草案。但在第3章第2节“集体讨论决定和决策公布”中并无类似将公众参与作为重大行政决策重要参考或重要依据的明文规定。且明确规定决策机关行政首长在集体讨论的基础上作出决定，即使行政首长拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，亦可在说明理由的情况下按照自身的意志进行决策。综上，就公众参与对重大行政决策的实际影响力而言，逻辑上只存在两个层次：一是重大行政决策必须依据公众的多数意见作出。二是公众参与仅是程序性的要求，决策者不受公众参与的限制，可自由作出决策。

法规范文本将公众参与作为一项法定程序嵌入重大行政决策过程中，只是将公众参与设定为一种程序性的要求，并未设置任何实体性的约束。究其原因，有如下两个方面：第一，在公共议题中往往存在沉默的多数和喧嚣的少数这一现象。喧嚣的少数在提出意见、建议的公众中很有可能占据多数，制造出直接民主决策中多数的假象。因此，参与重大行政决策的公众的多数意见并不必然具备直接民主决策中的少数服从多数的正当性。第二，即使公众参与中的多数意见能够代表直接民主决策中的多数民意，若重大行政决策一律按公众参与中的多数意见作出，则有架空《宪法》第86条和第105条分别规定的中央和地方各级人民政府实行行政首长负责制之虞。若此，则等同于将《宪法》赋予行政首长享有的最终决策权剥夺。其逻辑悖论在于，行政机关的决策权（包含行政机关首长的最终决策权）本身即来自多数人民的委托，若按多数人的意见直接决策，则又偏离了间接民主的轨道，滑入了直接民主的决策轨道当中。因此，重大行政决策若一律按照公众的多数意见作出，则该种决策模式只是徒具间接民主决策模式的外衣，在性质上属于典型的直接民主，是与间接民主属性完全不同的一种民主方式。故，重大行政决策公众参与权中任何实质性的决策权能均无法嵌入间接民主下的重大行政决策当中。

四、结语及展望

虽然，重大行政决策公众参与权并不具备决策权能，但公众参与重大行政决策的必要性和意义则不可低估。不唯重大行政决策领域，就整个公共行政领域而言，随着“行政民主化浪潮的逐步推进，加强公共行政领域的公众参与已经成为世界性趋势。”②江必新、李春燕：《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》，载《中国法学》2005年第6期，第50页。我国市场经济的发展和社会利益多元化格局的形成，原有封闭式的行政决策模式已经难以适应新的社会经济情况和利益格局，就决定了要实现封闭式行政决策模式向参与式行政决策模式的转型。①参见王锡锌、章永乐：《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》，载《法商研究》2010年第5期，第3页。究其根源，公众参与重大行政决策一方面可以汇集和凝聚民意，增强重大决策背后所承载和代表的民意，可以有效化解因代表性不足所产生的合法性危机；另一方面，公众参与有助于提高人们对于重大行政决策的认可度，以促进重大行政决策的实施。因为通常情况下，公众的接受对决策的有效执行至关重要，如果公众不接受，决策即使做出，也无法有效实施。②参见胡斌：《行政决策公众参与的名与实——检视北京市公共交通票价改革的听证历程》，载《行政法学研究》2017年第1期，第108页。因此，重大行政决策公众参与权包含知情权、发表意见的权利和合理建议获采纳的权利这3项权能是重大行政决策制度建构之逻辑必然和制度理性之所在。

在《宪法》设定的既有权力运行框架下，间接民主下的决策模式决定了重大行政决策公众参与权无法包含决策权能。但权力终究是属于人民的，包含重大行政决策权在内的一切行政权力，都来源于人民通过宪法法律授权于行政机关。换言之，相对于人民而言，行政机关只是受托者，代表人民行使行政权力。当某个重大行政决策事项出现重大争议时，公众完全寄希望于非制度性的施压③如典型的厦门PX事件，厦门市民通过集体散步等方式表达对PX项目落地厦门的反对。或者个别决策者的开明作风，显然存在着一定的制度风险。故，在重大行政决策出现重大争议时，有必要建立一种决策模式的切换机制，除提请同级党委或人大进行决策的传统常规的选择之外，可将间接民主的决策模式切换至直接民主的决策模式。其可能的路径是：结合《条例》第3条第3款所规定的决策事项目录制度，当决策事项目录内的具体决策事项在征求本地区公众意见时，所征集的意见中有超过50%明确表示反对的，在充分吸收公众合理意见建议基础上，将修改完善后的具体事项的决策方案交由本地区享有投票权的公民进行投票，按照投票“赞成”或“不赞成”票数的多寡作为决策方案实施与否的最终依据。以期未来，重大行政决策的公众参与制度能够成为中国特色社会主义民主政治的一块独具特色的试验田和训练场。