生物刑法的保护法益与发展路向

姜 涛

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）

生物安全风险就像一场没有硝烟的战争，如何更好地应对生物安全风险，是对全球各国提出的严峻挑战。以新冠肺炎疫情（以下简称“疫情”）为例，它的暴发及蔓延不仅意味着人类社会已经开始进入“生物安全风险的噩梦”，甚至可以说，人类已经濒临“生物安全风险最严重的时代”。人的生命在细菌、病毒等面前很脆弱。要强调的是，细菌、病毒等无毒生命带来的生物安全风险，比化学武器等有毒物质带来的安全风险更大、更隐蔽，传播速度更快，波及范围更广泛。它在给人类的集体意识带来可怕创伤的同时，也使预防与控制生物安全风险、应对生物安全危机事件成为法学研究的重要时代课题。而生物安全的刑法保护及其罪刑体系完善，也必定会成为刑法修正的新任务。

生物刑法是以保护生物安全法益而形成的罪刑体系，它是生物安全风险日趋增加的时代背景下现代刑法进行的时代调整。当今时代存在诸多生物安全风险，“疫情”等生物安全风险带来的巨大破坏性以及国家对生物安全的重视，需要刑法理论提出与发展生物刑法的概念。2020年10月17日通过的《中华人民共和国生物安全法》（以下简称《生物安全法》）明确了生物安全的含义、种类、保障、法律责任等①，标志着生物安全的法律保障进入新阶段，自然也提出了生物刑法的时代命题。刑法立法对此也有所反映，1997年《刑法》及之后的刑法修正案也涉及生物刑法②，而2020 年12 月26 日发布的《刑法修正案（十一）》也将基因编辑、克隆的胚胎植入人体、动物体内的行为③，危害人类遗传资源的行为入刑，并修改妨害传染病防治罪的构成要件，以强化对生物安全的保护力度。

然而，我国生物刑法并不完善，也未真正进入刑法理论体系，相关刑事司法也存在诸多问题，司法机关仍缺乏生物刑法理念，更不清楚生物刑法的保护法益是什么，无法把法益作为解释不法与有责的实质根据。诸如“假疫苗案”“李宁案”“首例基因编辑婴儿案”等，司法机关并不是按照生物刑法的逻辑定罪处罚的：如对“首例基因编辑婴儿案”以非法行医罪定罪处罚，这是一种医事刑法的立罪逻辑；对“假疫苗案”按照生产、销售劣药罪定罪处罚，这是一种市场经济管理秩序犯罪的立罪逻辑；就“李宁案”而言，司法机关在处理这一案件时，根本就没有评价李宁擅自出售牛、羊等实验动物而获利1000多万元的行为④以及这种实验动物流入市场是否会危及生物安全，而《生物安全法》第四十七条明确规定“禁止将使用后的实验动物流入市场”。“疫情”期间，司法机关处理了大量涉疫情犯罪行为⑤，绝大部分为妨害公务罪、寻衅滋事罪、诈骗罪等与疫情防控相关的犯罪，真正意义上的生物犯罪，如“有无涉嫌传染病菌种、毒种扩散罪”“有无实验室病毒泄露”等，并没有得到应有重视。

本文认为，生物刑法是以生物安全法益保护为目的之刑法体系，生物安全法益是以生物安全为内容的新法益，需要结合国际公约、国内生物安全立法等予以体系性定位，以为生物刑法的发展路向提供法理根据。缺乏对生物安全法益的理论证成，难以明确生物刑法的发展路向，自然也难以建构合理的生物刑法教义。为此，本文从生物安全的体系性定位入手，讨论生物安全法益的“三层结构”，最后提出生物刑法之发展路向的宏观框架，以期能推进我国生物刑法的进一步完善。

一、生物安全的体系性定位

生物刑法以生物安全为保护法益，生物安全作为新型极端重要法益，不仅是国际公约等的重要内容，属于人民的基本安全权，而且是国家安全的重要组成部分。

（一）生物安全是国际公约与国内立法的重要内容

生物安全在不同领域被广泛使用⑥，不仅指保护人类及其周围环境免受有害生物制剂、病毒等的危害，包括生物危害物质运输安全、转基因生物工程的监管、生物制剂检测安全、实验室生物安全活动、特别危险的病原体的安全生产与使用、预防重大人类和动物疾病暴发、传染病治疗的疫苗和药物的开发与生产、防止有害植物或植物产品的有机体进入人体、免受生物制剂危害等；而且指全球大规模毁灭性生物武器的禁止，包括生物恐怖主义的禁止。确保生物安全是国际与国内层面达成的基本共识。

在国际层面，国际公约对生物安全的关注，是最近三十多年才出现的新趋势，并且生物安全在国际政治和社会议程中占据重要位置，可以说是国际公约一致努力的方向。早期的国际公约如《国际刑事法院规约》《防止及惩治灭绝种族罪公约》中有危害人类罪（集体种族灭绝）的规定，但并无生物安全的提法。1992年联合国环境与发展大会签署的《21世纪议程》《生物多样性公约》首次提出生物安全问题，旨在解决生物盗版和生物勘探行为，维护生物群落的完整性、稳定性和多样性。《生物多样性公约》有两个不同的目标：一是“保护和可持续利用植物遗传资源用于粮食和农业”；二是“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”（第1 条）。2000 年1 月通过的《卡塔赫纳生物安全议定书》包括前言、40 条约文与3 项附录，该议定书的主要精神与规范为：在基于预防性的原则下，期待能借此国际公约确保基因改造活体（Living Modified Organisms, 简称LMOs）在国际上能被安全地运送、处理与使用，并确保LMOs不会对生物多样性与人类健康产生负面的影响。议定书中对LMOs的定义为：“任何经由现代生物技术所获得拥有新的遗传物质组合之具生命现象之生命体，包括无法繁殖之生命体（sterile organisms）、病毒及裸露之病毒核酸（viroids）。”而所谓的“现代生物技术”是指体外核酸技术，包括“重组与直接注入DNA 及超越分类中科以上的细胞融合技术”⑦。此外，《卡塔赫纳生物安全议定书》还对转基因食物安全问题作出了明确规定；《国际卫生条例（2005）》旨在预防与控制突发公共疾病的国际传播；《生物和毒素武器公约》《生物武器公约》是国际社会为努力解决大规模毁灭性生物武器扩散问题而形成的国际公约，两者都禁止生物、毒素武器的开发；《国际动物卫生组织动物卫生守则》旨在规范各国如何构建其人畜共患病管理制度；而《国际食品和动物卫生组织/世界卫生组织准则》则明确了食品安全和动物健康指南。区域性公约《欧洲联盟生物安全和生物安全条例》要求各国采取安全措施避免人类、动物或植物遭受危险病原体感染风险，《国际森林贸易公约》强调保护濒危野生动植物物种。上述公约都是生物安全的“预防网”的重要部分，旨在应对当今世界生物安全和卫生面临的挑战。

法律全球化是不可避免的趋势，生物安全涉及国家与国家间的利益，国际公约有关生物安全的保护，亦会反映在国内立法上。不难看出，绝大多数国家亦有生物安全保障方面的法律或政策，比如美国制定了《国家生物防御战略》⑧；瑞典、摩尔多瓦、土耳其、意大利制定有生物安全法，侧重于转基因生物和转基因产品的法律保护（包括刑罚处罚）；英国《国家生物安全战略》《反恐怖主义、犯罪和安全法》等，规定了对危险病原体和毒素进行安全存储和使用的法律要求，并明确了相关刑事责任；日本则颁布《公害罪法》《国民保护法》等，把防范环境犯罪、生物安全风险作为国家战略层面的重要目标；等等。此外，人类胚胎复制、人体基因改造等滥用生物科技的行为，并不需要借助大气、水体等环境媒介，可直接导致人类健康问题或人类生殖功能的改变，涉及人种的变化，故不少国家以刑法禁止此类行为。如德国1991年《胚胎保护法》第6条第1款规定：“人工促使形成另一个胚胎、胎儿、人或死者包含相同遗传信息的人类胚胎的，处五年以下自由刑或金钱刑。”依据该条第2 款之规定，将克隆的胚胎移植到妇女身上的，同样处罚。该条第3 款则规定了未遂犯的可罚性⑨。我国《生物安全法》亦明确了“生物安全风险防控体制”“防控重大新发突发传染病、动植物疫情”“生物技术研究、开发与应用安全”“病原微生物实验室生物安全”“人类遗传资源与生物资源安全”“防范生物恐怖与生物武器威胁”等生物安全保障问题。

上述国际公约与国内立法表明，生物安全关系到国家安全、人类安全与个体安全，是关乎人类命运共同体的极端重要法益，不仅涉及人类整体的利益，而且涉及民众的生命、健康等特别重要法益，需要法律提供强有力的保障。

（二）生物安全是人民之基本安全权的内容

保护民众的生命、健康等安全，是宪法上最重要的价值秩序，生命、健康等则是刑法、行政法等保护的极端重要法益，而这些法益与民众的基本安全权有关。安全是人类的基本需求，安全权当属于公民之基本人权范畴，相反，不安全不仅阻碍社会发展、经济发展，而且可以对人类安全产生新的威胁，并不可避免地会损害个体安全。从概念上分析，安全的内涵是对外部危险和威胁的防范，有别于对缺陷、失误或错误的防范⑩，因而是与恐惧对应的概念。恐惧是人类社会普遍存在的情绪，《世界人权宣言》（1948 年）“序言”第二段有四项“具体自由”，其中就包括“免予恐惧的自由”，这被认为是普通民众的最高愿望。一段时期内，“免予恐惧的自由”几乎成为“被遗忘的自由”，疫情的暴发使“免予恐惧的自由”再次成为关注焦点。人类安全意味着免受生物恐怖主义等普遍威胁的自由，或者说是免予危险、恐惧和焦虑的自由。国内有学者指出：“联合国《禁止生物武器公约》有令难行，生物武器研发屡禁不止，生物战的威胁仍然存在；病原体跨物种感染、跨地域传播，造成新发突发传染病不断出现；由自然灾害、人为因素造成的突发公共卫生事件不断出现；环境污染、外来物种入侵等造成严重生态环境破坏，基因资源流失现象时有发生。这些均成为世界各国共同面对的重大生物安全问题。”刑法总是要与社会发展同步，既然存在重大生物安全问题，民众就有免予恐惧的自由，生物安全的刑法保护也需要随之强化。

从传统观点来看，安全的概念更多地集中于个人的经济、社会和政治需要，很少被作为法学中的核心概念，法学理论界似乎不屑于讨论人类安全的概念和理论。“自由所面临的最大危险潜伏在热情、善意但缺乏理解的人的阴险的侵蚀之中。”笔者认为，法学家们恪守自由主义信条，警惕国家权力对公民自由的侵蚀，把人类安全的基本需要也一并忽视了。从现代观点上看，安全属于人类生存与发展的范畴，且系人类生存与发展的必要条件，扩大安全的范围在于扩大公民的政治、经济机会，保障安全在于保护民众的生命、健康等利益，将安全感延伸到每一个人身上；国家需借助法律（包括倚重刑法）塑造一个积极有效预防与控制社会风险的形象，从而确保每一个人在该国的生命、健康等人身安全不受侵犯。正如德国学者所指出的：“应该坚信，对安全的追求是合法的。安全是一项人权，这项人权将从根本上表明国家及其垄断权力的存在是合法的。那些认为应该忽略或者根本否定风险社会的危险的态度显然是错误的。”从国家层面来说，人类安全涉及国家对民众的安全照顾责任，若民众的生命、健康等得不到保障，则国家难以被称为负责任的国家；从个人层面来说，人类安全涉及民众的生命与健康，是人类最重要的利益，确保安全是民众基本的需要，没有人愿意生活在不安全的社区或国家中。正因如此，人类安全应恢复到人权话语的中心位置，它不但受人权制约，也是人权体系的重要组成部分。

（三）生物安全是国家安全的重要组成部分

生物安全事件损害民众健康、破坏社会稳定、阻碍经济发展并危害国家利益。我国《生物安全法》第三条规定“生物安全是国家安全的重要组成部分”，其也是国家安全的新类型。

防范生物安全风险，才能维护国家安全。关注生物安全可以被视为关注国家安全的逻辑延伸，即把生物安全上升到国家安全的高度。这是因为：（1）疫情的自然暴发可能破坏国家经济，危及公共卫生安全以及民众对国家、政府的信任，从而可能对全球安全构成重大挑战，甚至可能导致无效的治理或使脆弱的国家垮台。（2）“流氓国家”或恐怖分子故意使用生物制剂作为战争武器的可能性使全球生物环境更加复杂。同时，对生物制剂的任何滥用、泄漏等（无论是公开还是秘密）都可能对公共卫生或环境造成破坏性后果。（3）生物实验室处理潜在传染性微生物和其他生物危害物质时不符合安全规范，也会导致传染病的大规模暴发。可见，没有生物安全，就没有民众的健康生活，也没有国家的安全发展。

众所周知，国家安全涉及国家国体、政体、领土完整与安全等，比公共安全更为重要，是刑法保护的极端重要法益，我国《刑法》第一百零二条至第一百一十三条规定的12个具体危害国家安全罪名，不仅在入罪门槛上以行为为标准，并且绝大部分犯罪最高可判处死刑，是典型的“又严又厉”罪刑结构。从法网严密与刑罚严厉的角度看，国家安全比公共安全的重要性程度更高。既然生物安全是国家安全的内容，其从逻辑上自然属于极端重要法益，并且生物安全法益具有如下特点：第一，破坏生物安全导致的法益侵害更为严重，比如生物恐怖主义犯罪比常规的恐怖主义犯罪波及范围更广、危害更大。第二，传染病菌种、毒种扩散行为的影响范围更加广泛，如疫情等给人民群众的健康、经济发展、社会治安等带来严重损害，由此带来的经济损失更是特别巨大，甚至难以评估，非单一的盗窃、诈骗或贪污等经济犯罪所能比拟。第三，生物犯罪极具隐蔽性，一般民众往往难以据此采取自我防御措施，需要国家的积极作为，即通过国家的努力预防并控制生物安全风险。立法者将生物安全法益纳入刑法并予以保护，旨在预防与控制生物安全风险，以免风险转化为现实后给国家、社会与民众带来严重危害。

二、生物安全法益的“三层结构”

生物刑法被创设出来自然有其目的，保障生物安全法益的美好愿景便隐藏其中，故需要进一步明确生物安全法益的结构。生物安全法益是随着生物技术发展、民众的安全保障需求增加而形成的新法益，涉及国家安全、人类安全与个体安全交织的“三层结构”。生物安全需要结合疫情带来的影响进行结构划分，严重的生物犯罪与灾难无异，同时侵害国家安全、人类安全与个体安全。其中，国家安全是生物安全法益的最高等级，个体安全是生物安全法益的最低等级，而人类安全则居中。

（一）宏观结构：以人类安全为中心的国家安全

从理论上看，生物安全有狭义和广义之分，前者是指现代生物技术的研究、开发、应用以及转基因生物的跨国越境转移可能对生物多样性、生态环境和人类健康产生潜在的不利影响的防范和规制；后者是国家安全问题的组成部分，是指对与生物有关的各种因素对社会、经济、人类健康及生态环境所产生的危害或潜在风险的防范和规制。也有学者指出：“生物安全，作为国家安全体系的重要组成部分，一般指国家有效应对生物因子及相关风险因素影响、威胁和危害，维护和保障国家社会、经济、公共健康与生态环境等安全与利益的状态和能力。”笔者认为，广义说更加符合生物安全的特点，也与我国《生物安全法》对生物安全的定位具有融贯性。

从刑法规范来看，国家安全、公共安全、生物安全、环境安全、食品安全等皆为刑法保护的法益。国家安全属于国家法益，其不仅是指国体、政体的安全，领土完整与安全，而且包括免受因疫情暴发等带来的动荡或经济严重倒退的影响，因其破坏力堪比暴乱带来的危害。超越个人法益、社会法益而存在的生物安全法益，被认为是国家安全的重要组成部分，在生物风险日趋增加的时代背景下，当属于刑法保护的极端重要法益。卢梭说，“人天生是自由的，但是，也无处不在枷锁当中”，当安全受到威胁时，所谓的自由只能是镜花水月。生物安全可称为紧急刑法上的安全权，因其关联经济发展、民众健康、社会秩序等重要法益，故当属于国家安全的重要组成部分。以生物武器研发为例，其可以说是一种具有灭绝人类风险的生物威胁因子，它以人类的生命健康为损害对象，并借助重大新发突发传染病等媒介，意图达到消灭国家或人类的目的，涉及以人类为中心的国家安全。

安全被视为公民自由的前提和限制。安全是自由发展的先决条件这一事实符合大多数人的日常经验，“安全”的概念作为法律预防风险的保护对象，是刑法预防与控制生物安全风险的法理根据。正确理解安全的人权属性，必然涉及“免予恐惧的自由”，因为保障安全就在于保障民众之免予恐惧的自由，这可能与自由主义者主张“权利至上”之法律隐喻的观点不符合，但正如卡多佐所说，“法律中的隐喻应该受到严格的关注，因为它最初是解放思想的手段，但最后往往是奴役思想”。为保障人类的安全，制造危险的人的自由空间正变得日益逼仄，这也符合刑法风险分配的法则。众所周知，基于环境犯罪治理的难题，可把环境犯罪视为种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪之外的第五种国际罪名，理由是：当犯罪及其影响超出国家边界时，没有一个国家拥有足够和必要的资源和权力来打击这类犯罪。其实，生物犯罪比环境犯罪的危害传播更为迅速、波及范围也更为广泛，并且直接危及人的生命、健康、财产安全等，因此，生物犯罪是危及国家安全的犯罪，而不是破坏社会管理秩序或市场经济管理秩序的犯罪。

作为新的刑法任务，保障安全反映了国家积极推进法治变革及通过这一变革实现国家治理现代化的国家任务，从而推动以安全为导向的发展目标。生物刑法通过刑法手段保障生物安全，使刑法成为危险的免疫范式，具有法理与现实根据。从法理上看，安全和自由之间固然存在紧张关系，但是没有安全就根本没有自由，没有安全反而会带来更严重的自由危机，为了安全必定要舍弃部分自由。从现实看，其根据在于生物安全风险的日趋增加、民众对危险转为实际的集体恐惧以及刑法保障安全的需要。刑法是为了保障国家安全而采取预防措施的一种方式。以反恐为例，我们必须在出现危险的地方而不仅是在爆炸发生之后通过刑法打击生物恐怖主义，故打击生物恐怖主义是以世界末日为假设的。以生物恐怖主义犯罪的主旨是质疑国家的合法性这一事实为出发点来看，生物恐怖主义战略的一个基本特征是袭击的表面随机性，以此向更多的人灌输恐惧情绪。袭击产生的大众恐惧和这些行为的随机性，解释了为什么生物恐怖主义犯罪比普通犯罪造成的伤害更大，以及为什么犯罪行为人应该受到比普通犯罪更严厉的惩罚。

将人类安全的概念置于生物安全的核心思考中，并透过以人为本的安全观来检视目前的生物安全及其刑法控制体系，不难看出，不少国家的生物安全法的首要目标是保障人的生命健康权，对胚胎干细胞等生物技术使用引起的风险予以刑法规制，如巴西《生物安全法》第24—29 条对生物犯罪作出明确规定。生物安全不只涉及干细胞移植问题，我国现行《刑法》构筑的生物安全保护体系非常值得商榷，因其并不必然能有效控制生物安全风险。而回应此缺憾的可行方法是，以国家安全代替传统上以社会管理秩序、市场经济秩序等为中心的安全思考，重视《刑法》与《生物安全法》之间的有效衔接，从国家安全角度看待生物安全法益保护的重要性，从危害国家安全罪的理念出发思考生物刑法的罪刑体系发展路向。就此而言，把生物犯罪放在妨害社会管理秩序罪等犯罪体系中存在问题，因其属于危害国家安全法益的犯罪。

（二）中观结构：以人类为中心的法益群

我国《生物安全法》的调整对象包括“病原微生物、实验室生物安全、传染病防控、基因工程和转基因、食品安全、生物制品、人类遗传资源与生物资源保护、两用物项和技术管控、动植物检疫、出入境检验检疫、突发安全事件应对等”，基本上明确了生物安全属于以人类为中心的法益群。

生物安全风险本质上是一种起源于人类的现象，现代生物安全风险是由人类创造的新技术产生的。生物是指具有动能（生长、发育、繁殖等能力）的生命体，包括人类、动物、植物、真菌、细菌、病毒等，但是法律保护动物、植物或者抑制真菌、细菌、病毒，乃是以人的利益或安全为出发点的。生物安全法益保护的乃是人的健康、生命，同时附带涉及国家的经济发展、管理秩序等，因而它是一种综合性法益，或者说属于特殊的、最顶端的集体法益。这种集体法益比单一的市场经济秩序、社会管理秩序等二级集体法益更为重要，因为它除涉及市场经济秩序、社会管理秩序等一级集体法益外，还涉及人身权利中的健康权、生命权等重要的个体法益，也涉及财产权利等个体法益，因此可以称为更为复杂存在的法益群。生物安全不同于环境安全，环境犯罪规制的重点是危害环境和非人类的动物的犯罪，如对于侵害野生动物犯罪来说，其危害可能导致物种灭绝，故环境安全主要针对的不是人类的人身安全。环境安全与生物安全具有近似的地方，环境变化对人类来说是一个令人生畏的问题，环境安全是人类共同的权益和后代的权利。例如亚马逊雨林就像地球的肺部一样，破坏它可能具有毁灭性影响，会导致地球温度的变化；生物安全意义上的转基因蚊子的释放，也同样会导致此类风险。生物安全法益中的“公共危险”是从危险源出发，直接以人为终点进行思考的。“公共危险”在对不特定或多数人的利益造成威胁时即告结束，而无需继续发展或累积其危险，因此，它仍然是以“人”为中心来衡量法益侵害之危险。由于生物犯罪（比如基因编辑、克隆等）会对人类生活造成全面性、潜在性、长期性的威胁，且生物安全危险在时间上具有世代延伸的特质，在空间上亦有跨国流传的风险，“公共危险”那种单纯量化的思考方式面临挑战，单纯以“公共危险”来描述生物安全法益存在疑问。同时，生物犯罪的“受害者”往往不仅是人，还包括野生动物栖息地或濒危物种，因此不易确定其损害的经济价值。

自由与安全之间存在紧张关系，自由被视为个人权利，安全则被作为集体利益，保障安全往往被视为国家权力“入侵”公民自由的理由。从历史上看，许多侵犯人权的行为都是以安全的名义发生的，因此这一直是卢梭、霍布斯和洛克的社会契约理论的核心。传统上，自由是一项个人权利，安全是一项公共或集体利益。在关键方面，国家作为公共安全的保护者，也是潜在的迫害来源，这一理论支撑着自由民主的政治哲学，并决定了法治的许多内容。国际公约如《公民权利和政治权利国际公约》，提到了“人的安全”保障问题；一国宪法如加拿大宪法（《加拿大权利和自由宪章》第7 节）有“人的生命、自由和安全”这一提法，它明确地提到了三个不同的概念。笔者认为，各国都有责任保护平民免遭大规模暴行侵害（包括本国政府犯下的罪行），也有责任保护平民免受生物恐怖主义、生物病毒等的袭击，这种责任承担源自对公民之安全权的保障。就此而言，公民的人身安全权既包括保护的积极方面，也包括防止政府机构滥用权力的消极方面，这就增加了现代生物刑法的立法难度。

（三）微观结构：人的生命、健康等重要法益

生物安全的微观层面涉及人的生命、健康等重要法益。生物安全应确立以个人自由为基础的关系状态，其不仅是为个人自我实现创造空间的集体法益，也是为个人的健康创造空间的集体法益，是一种对大众集体呈现、对个人持续潜在的集体法益。任何危及生物安全的刑事不法性乃是基于对不特定人之法主体地位的否认，具体的立法技术及法解释方法则是，不法要件的设定须反映生物刑法之保护法益与个人法益之间的溯源关系。以介气传染病为例，H7N9 流感病毒会在室外尤其是室内传播，是一种容易传播的空气传播病原体。除了呼吸系统，其感染还可能影响其他器官，包括脾脏、肝脏、小肠和大脑等。多个病例研究表明，感染H7N9流感病毒后会并发多种胰腺炎，可能引起急性胰腺炎和胰腺损伤，现实中存在不少死亡病例。

这正是生物安全不同于环境安全之处，所谓环境安全就是保护环境的有效性、持续性以及生物多样性等不被破坏及采取的保护措施。《刑法》分则第六章第六节专设“破坏环境资源保护罪”，下设“污染环境罪”“非法处置进口的固体废物罪”“擅自进口固体废物罪”“非法捕捞水产品罪”“非法占用农用地罪”“盗伐林木罪”等15个具体罪名。多数环境犯罪属于行政犯，有“违反国家规定”“未经国务院有关主管部门许可”“违反保护水产资源法规”“违反狩猎法规”等规定；少数环境犯罪没有上述限制，如“非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”“盗伐林木罪”“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”等，此类犯罪涉及生物的多样性，以国际公约的相关规定为内容。可见，环境犯罪的规制旨在通过强化环境管理秩序，间接保护生态安全和人类安全。正因如此，《刑法》对环境管理秩序的保护力度并不大：第一，就法网的严密性而言，环境犯罪虽涉及15个具体罪名，除“污染环境罪”为抽象危险犯外，其他犯罪多为结果犯或情节犯，个罪的犯罪圈并不大。第二，就刑罚的严厉性而言，环境犯罪的法定刑最高为十五年有期徒刑，且局限于“非法处置进口的固体废物罪”“非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”；部分犯罪的法定刑最高为十年有期徒刑，如“擅自进口固体废物罪”；一般犯罪的法定刑最高为七年有期徒刑，如“污染环境罪”“非法采矿罪”“盗伐林木罪”等；还有犯罪的法定刑最高为五年有期徒刑或三年有期徒刑，如“非法捕捞水产品罪”“非法狩猎罪”“非法占有农用地罪”等，且适用法定最高刑均有后果特别严重、情节特别严重等限制性条件。第三，尽管《刑法》同时处罚上游犯罪与下游犯罪，如“非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪”与“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”“盗伐林木罪”“滥伐林木罪”与“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”，但是环境刑法没有预备行为正犯化、帮助行为正犯化等规定。与环境犯罪相比，生物安全犯罪涉及对公民生命、健康的直接侵害，需要构建更为严密的法网。

总之，生物犯罪是对人类最基本安全权的攻击，它直接侵犯人们的生命权、健康权、财产权等，也间接导致经济倒退，造成大量人员失业，严重侵犯人们在无生物安全风险情况下的健康、自由以及安全生活的权利，而免受这种安全威胁就成为国家提前干预生物安全风险的理由。那么，生物刑法的发展路向在何方呢？

三、生物刑法的发展路向

生物刑法是以生物安全法益为保护对象的刑法，其罪刑体系的完善必须认真对待生物安全法益，但是我国现有刑法理论对生物安全法益的重要性、特殊性认识不足，从而导致保护缺位。同时，生物刑法也面临利益衡量难题。

（一）利益衡量与生物刑法的立法难题

福柯指出：“现实生活与理论家的想象不一样，这并不意味着这些想象是乌托邦式的。”生物犯罪危害具有广泛性、快速性与后果极其严重性，需要立法者未雨绸缪，提前谋划生物安全风险的刑法规制。现代国家强调生物技术发展，甚至提出生物强国战略，如何看待生物技术涉及国家生物安全能力建设，也是生物刑法的立法难点。我国《生物安全法》明确了维护生物安全是其总体要求，保障人民群众生命健康是其根本目的，保护生物资源、促进生物技术健康发展、防范生物威胁是其主要任务。这一并提出了生物刑法之利益衡量的议题。

1.自由贸易与生物安全保护之间的矛盾

科学和经济不确定性的结合，使得在环境领域很难达成政策共识，生物燃料被誉为解决气候变化、能源安全等一系列紧迫问题的潜在“灵丹妙药”。然而，旨在增加生物燃料生产和利用的倡议遭到了诸多严厉批评，包括全球各地的多边机构和人权组织，因为生物燃料的生产将土地和资源从重要的粮食生产中转移出去，最终导致全球粮食价格上涨，这在第三世界国家被称为“食物与燃料之争”。

在自由贸易之下，环境破坏、生物安全风险是一种“合理的危险”，事实上，正如拉扎鲁斯所观察到的，“只要人类与自然环境接触，污染就会不断发生……人类的法律不能阻止它。消除所有污染也不是一个理想的结果。许多有益于社会的活动会间接或直接造成污染……”。同时，目前政策杠杆并不能完全缓解生物安全风险，这又表明“一刀切”的政策是短视的。根据《生物多样性公约》制定的全球生物安全议定书，旨在确保第三世界国家不被用作不安全生物工程产品的试验场、倾倒场或市场，但是，工业国家的生物技术正在拖延它的最终敲定。对许多第三世界国家政府和环保组织来说，同意制定这一议定书的决定仍是一个重大胜利，其一直在强调制定这样一项议定书的必要性，而美国和一些其他工业化国家则一直反对这一要求。西方学者指出，“由于资本主义与自然之间的内在矛盾，资本主义生产制度必须被视为危害自然罪”。跑步机理论运用政治经济学理论来论证资本主义与自然之间存在着内在的冲突或矛盾，这种内在矛盾意味着资本主义必须破坏自然才能前进。以前，国际贸易和生物安全在各自的轨道上运行，人们很少意识到两者是相互关联的，如今生物安全已成为公众议事日程中的一个中心议题，贸易与生物安全经常发生交叉和碰撞。以转基因食品研究为例，限制研究温暖了环保主义者的心，却让自由贸易者的脊梁骨发冷。又如，全世界有600 多种物种受到野生动物贸易的威胁，这涉及“可持续的人类安全”问题，也是立法难点。

2.科研自由与生物安全保护之间的矛盾

科研自由是宪法规定的基本权利，刑法本不可以把属于公民基本权利的行为规定或解释为犯罪。生物技术方面的科研有可能给人类带来福音，也可能因故意或过失导致人类灾害。以生物实验室为例，建立生物实验室与实验室生物安全检测分别由不同专家来实施，现实中缺乏的往往是病毒实验室安全检测方面的专家；而这种“专家观点”往往是决策的基础，但也可能因为专家观点不完善而导致生物安全风险。在转基因食品的争论中，所谓的“专家知识”既模棱两可，又受到公司和政府的控制。正如国外学者Suzuki 所说，遗传学领域的知识生产和科学研究正受到企业实体既得利益的制约，如今操纵DNA 的令人难以置信的技术催生了DNA序列和转基因生命形式专利的热潮，并创造了巨大的财富；过去科学家们寻求基本问题的答案，现在他们为他们的生物技术公司寻找风险资本投资者。因此，必须将转基因食品的科学生物技术列入犯罪学议程中，在犯罪学议程中，专家们应在挑战理事机构现有经济优先事项的社会和政治叙述中审查所报告事项的危害、风险和不平等。同时，也要正确处理科研自由与生物犯罪的关系，科研是一种权利，研究者只需要对知识本身的科学性负责，而不能也无法对科研成果引发的后果负责。比如开发人工智能或发展基因编辑技术是一种科研自由，但是这一产品被企业或他人滥用，并不能让研究者对此负责。以《刑法修正案（十一）》对将基因编辑、克隆的胚胎植入人体行为之禁止为例，如果是经过患者同意而进行的生物实验，则属于科研自由的范畴，不宜作为犯罪处理。

3.正确看待生物科技的“双重适用困境”

现代生物技术是一把“双刃剑”，发展与风险并存。以克隆技术为例，1996 年克隆羊“多莉”诞生后，《克隆人》的发行在世界各地引起强烈反响，从社会伦理角度看，我们应如何决定克隆人的亲戚？克隆人是否会导致二等公民的诞生甚至奴隶制的复兴？生物科技的发展有利于改善民生，药物的新发明可以治愈以往不能治愈的疾病，食品的改进可以解决贫困人口的饥饿问题，试管婴儿可以解决不孕不育问题；但是生物科技的滥用也会损害国家安全、人类安全与人身安全，危害极其严重，实验室病毒的泄漏可能会导致严重的传染病暴发，转基因食品可能会造成人体免疫系统的破坏，这正是生物科技的“双重适用困境”。因此，如何最大化地发挥生物科技的有利作用又有效避免生物安全风险，这是立法的重点与难点。

有学者指出：“有必要通过立法确立‘剩余风险’原则，因为未知无法根除风险或基于利益考量，需要容忍部分技术风险的时候，法律要建立起国民‘风险共担、收益共享’的责任伦理和风险分配正义。”问题在于，就生物科技发展而言，从对普遍福利的公益性关注到个人经济回报最大化的愿望，在这个复杂的环境中，无法保证生物实验等产生的信息会带来社会效益，其反而可能带来生物安全风险。生物刑法立法的难点在于正确界定生物安全法益的属性与特点，以明确生物刑法的合理边界：一方面，生物犯罪的发生与生物技术发展具有关联性，其在某种意义上是生物技术发展的“副产品”。生物技术发展与风险并存，生物技术可以提升医疗水平，提高民众的健康水平，同时也可能因被滥用而给人类带来灾难。因此，即使生物刑法属于预防性刑法，也应有其必要限度。另一方面，刑法修正案拟增设新罪名，不仅需要具有法益之侵害或侵害的危险，这是犯罪设置的实质根据，而且新罪名不能为刑法现有罪名所涵摄，同时，还涉及比例原则的适用，以判断是否具有刑法立法阻却事由，从而避免立法重复或矛盾。

（二）明确生物刑法的规范取向

作为社会控制系统之一的法规范终将是风险抗制的首要选择，又因为人类尚无法预期现代社会各种新式的生物安全风险是否会引起大规模生物安全事件，所以采取的法规范手段必须是预防性的。因为出于预防性的思考，法律更强调风险控制的意义，而刑法作为法规范之一部分，其角色及功能势必随之调整，这既回应社会安全之需求，又一并带来刑法风险，因此，需要以风险及其等级划分为中心来对生物刑法予以合理设置。

1.生物安全风险与生物刑法的风险抗制逻辑

按照贝克的风险社会理论，“社会风险不再是阶级，取而代之的是风险，它不受时间、地点与波及范围的限制，核能、化学、生物与基因技术等都存在风险”。生物安全风险控制着人类，人类也会控制它，在诸多控制方式中，刑法虽然不是唯一也非最有效的手段，却因民众的“集体恐惧”而被发展成为一种期望能够塑造“新的安全地带”的预防性干预手段。这涉及自由与安全之间的最佳平衡点，如我国台湾地区有学者指出，“从一般语意的角度，自由表示有更多的行动选项，而更多的行动选项就意味着更高的环境复杂性及偶然性，同时升高了状态改变的风险；相反地，安全所要求的是状态的稳定，为此必须降低环境的复杂性以及偶然性，以求降低风险”。如何降低风险，这需要刑法完成从“防止危害到危险预防”的基本转变。只是，这种转变必须以法益保护为基础，法益是生物刑法最为核心的正当化基础，法益保护也是生物刑法之犯罪化立法的积极标准。“法益保护在现代刑法中从一个消极的入罪化标准转化为积极标准。传统上被塑造作为对立法者不可引用某一法益保护的批评，将从现在起变成对立法者的一种得就特定行为形式施予刑罚的要求。”如前所述，生物安全法益属于国家安全的重要组成部分，部分生物犯罪侵害的法益涉及国家安全、社会安全与个体安全。生物安全法益属于极端重要法益，故控制生物安全风险成为刑法的重要任务。把刑法作为抗制生物安全风险的手段，已成为当代刑事政策上无法回避的议题。

遵守多个规则比遵守一个规则更具约束性，生物刑法并不反对在其他法律已有规制手段的情况下重复规制。鉴于生物安全属于国家安全的重要组成部分，生物刑法需偏向危害国家安全罪的罪刑体系，倚重抽象危险犯的立法技术，以强化积极事前预防，从而最大化地预防生物安全风险：第一，刑法保护的早期化。即基于“防患于未然”的立法政策，对具有抽象危险的行为即予以干预，以免这种行为导致具体危险或现实侵害的发生。《刑法修正案（十一）》对基因编辑行为、克隆行为有“情节严重”的限定，这看似保持了刑法的谦抑性，但并不利于预防和控制生物安全风险。诸如基因编辑蚊子或其他有害生物一旦进入生态系统即会引发严重危险，更何况，刑法处罚的对象只能是制造生物安全风险的行为，但生物安全风险会带来何种严重危害往往不可估量。第二，刑法保护的严密化。基于生物安全的重要性及生物安全被破坏可能导致的严重后果，刑法对疫情等生物安全风险需要予以更为严密的防控。以野生动物保护为例，不仅要处罚捕杀、贩卖、运输野生动物的行为，对消费珍贵野生动物的行为也需要予以刑罚处罚，以堵截处罚漏洞，预防因野生动物消费而导致的疫情暴发。再以生物实验室安全为例，如将实验动物流入市场，则需要予以刑罚处罚。第三，刑法保护的专门化。刑法保护的专门化意味着生物安全法益需要以特别法的方式进行保护，以确保生物安全法益保护的专业化、严密化与体系化。刑法立法并非必须采取刑法典及其修正案的方式，《生物安全法》等附属刑法完全可以设置附属刑法规范，从而使生物刑法成为特别刑法。

2.区分风险等级、风险制造类别等设置生物犯罪及其法定刑

对于那种被认定为具有典型危险性以及风险与危害范围难以被控制的生物犯罪、环境犯罪、恐怖主义犯罪等公共危险行为，如果必须等待行为已导致他人生命、身体或财产发生实害或造成具体危险的程度才能加以处罚，则刑法就毫无任何事先预防的作用。当然，作为犯罪学根据，生物刑法必定涉及风险评估问题，风险评估是对某些特定风险的精算衡量的简称，通常是评估哪些生物安全风险将来会达到犯罪的标准，以及刑法如何以风险等级为标准设置罪刑规范。

生物刑法对生物安全风险的干预具有预防性刑法的属性。刑法是法益保护法，涉及人民群众之生命、健康、财产安全等的生物安全属于刑法上的特别重要法益，刑法必须建构更为有效的规范体系，以合理组织对生物安全风险的反应。需要特别强调的是，面对生物安全风险，尽管刑法不是最有效，也非唯一的治理工具，但也不能缺席。刑法作为国家治理的工具之一，需要与其他工具一道构成更为牢固的安全防护网，也需要正确对待生物安全风险等级。保障生物安全是所有国家的责任，国家预防生物犯罪不能等同于带刺铁丝网和带栅栏的窗户，而是需要提前干预，这种干预是国家角色转变的产物，并最终受制于社会变迁。“预防国家”(prventionsstaat)、“调控国家”(steuerungsstaat)成为议论的焦点，法律自由主义的明显消亡和随之而来的公共资本主义的相应崛起，使政府在政治经济中的作用更加积极和全面，这也成为讨论政府与市场关系的重要视角。风险被认为是“严重不利后果的发生概率”，有效预防与控制风险使现代国家成为“预防国家”；“预防国家”风靡之时，“惩罚性国家”就不可避免，预防性刑法亦随之产生。这也意味着“预防国家”将正式成为现代国家的核心角色，刑法的功能与角色亦发生转变，刑罚不再是对罪责的抵偿，而是成为防范危险者作案的工具。毕竟，风险、安全和预防之间具有关联性，需要确定新威胁、受害者与国家责任。人类安全论述允许将生物安全风险的控制转变为“政策论述”，就生物刑法做出政策选择。对于国家来说，其不仅有义务保护公民免受贫困（成为“经济难民”），而且需要保障民众免受疫情等风险的危害而成为“生物难民”。

生物刑法以生物安全风险的等级为基础，生物安全风险涉及紧迫程度、波及范围与可能的危害结果。笔者认为，可将生物安全风险区分为四个等级（即最高、较高、相对较低、最低），从高风险到低风险依据科学证据法则进行区分，区分标准包括生物安全风险本身的危险程度、发生概率、波及范围、持续时间、法益侵害的类别等。当然，科学的区分标准尚需结合司法实践与生物技术标准进行构建：第一，对不同等级生物安全风险设置不同的犯罪形态，如把生物安全风险最高的行为设置为行为犯，把生物安全风险较高的行为设置为具体危险犯，把生物安全风险相对较低的行为设置为抽象危险犯，把生物安全风险最低的行为设置为情节犯或结果犯。第二，就法定刑设置来说，并不意味着对风险等级最高的情况设置最重的法定刑，而是需要区别对待。比如，在个罪的法定刑设置上，因行为犯本身就属于预防关口前移，基本上无出罪空间，故法定刑不宜过重，否则，就属于“又严又厉”（“双严”），违背现代责任主义原则。第三，需要对不同生物安全风险的制造者采取不同评价，比如对原生制造生物安全风险的行为规定较重的法定刑，对次生制造生物安全风险的行为规定相对较轻的法定刑。以疫情为例，对于制造与传播新冠肺炎病毒导致感染的行为需要规定较重的法定刑；但是对于感染新冠肺炎之后拒不接受隔离等导致新冠肺炎疫情蔓延的行为，其法定刑一般而言需轻于前者，因为从某种意义上说他们也是受害者。再以实验室生物安全为例，需要通过刑法堵截与提前预防各个环节造成实验病毒、细菌等外漏事件的发生。第四，积极事前预防还可能使生物安全风险的附随效果行为成为处罚对象，其把各种直接或间接制造生物安全风险之行为都规定为犯罪，以最大限度地强化对生物安全风险的预防与控制。这是由于某个具体的生物安全事件往往由多重生物危险因子共同促成，从而加深了归责的难度，故需要强化一种积极的事前预防模式。

生物刑法虽然属于预防性刑法，但并不依赖重刑主义，需要强化一种“严而不厉”的罪刑结构。预防性刑法有强预防性刑法与弱预防性刑法之分，前者主张积极的事前预防与重刑主义，后者强调事前预防与轻刑主义。从刑罚上看，强预防性刑法强调处罚的严厉性，即基于威慑论来设置个罪的刑罚，这在反恐刑法、危害国家安全犯罪中得以集中体现。反恐刑法中的“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”之法定最低刑为十年有期徒刑，积极参加行为之法定最低刑为三年有期徒刑；“危害国家安全罪”中“背叛国家罪”“投敌叛变罪”“颠覆国家政权罪”“分裂国家罪”等，一般情况的法定最低刑为十年有期徒刑，积极参加行为之法定最低刑为三年有期徒刑，法网严密且刑罚严厉。与强预防性刑法比较，弱预防性刑法并不主张刑罚处罚的严厉化，而是强调轻刑主义。笔者认为，两者各有其作用领域而已，对危害国家安全类犯罪、恐怖犯罪采取强预防性刑法并无不当，此类犯罪属于敌人刑法范畴，也是一种因价值性冲突导致的犯罪，对其采取“又严又厉”的罪刑结构，反而是罪刑均衡原则的体现。但是，生物刑法大多属于物质性冲突犯罪，并且行为人的主观罪过不大，但危害后果却极其严重，刑罚过重反而导致副作用，因此，即使强化预防性刑法模式，也不宜采取重刑主义，应采取积极的事前预防，同时强调轻刑主义。

四、余论

生命是美好的，而生物技术发展给人类带来的是美好还是风险呢？这并不能只听生物科学家们有关人类美好新境界的“一面之词”，而是需要正确对待生物安全风险及其刑法控制体系构建。著名生物学家雷切尔·卡森（Rachel Carson，1962）在她的半官方著作《寂静的春天》中写道：“只有在本世纪所代表的时间内，人类才获得了改变世界自然的重大力量。在过去的25年里，这种力量不仅增加到令人不安的程度，而且在性质上也发生了变化。所有人类对环境的攻击中，最令人震惊的是空气、河流和海洋被污染，甚至被致命的物质污染。这种污染在很大程度上是不可恢复的，它所引发的邪恶链，不仅在据以维持生命的世界里，而且在活的组织中，都在很大程度上不可逆转。在当代世界普遍存在的环境污染中，化学物质是辐射与改变世界最本质的险恶……人类花了数亿年时间才创造出现在居住在地球上的生命……治理污染需给定时间——时间不是以年为单位，而是以千年为单位调整生命……但是在现代世界没有时间。”这不是危言耸听。生物技术属于“少数天才人”的作业，人们对生物安全风险的种类的总体了解不足，并且普遍缺乏生物安全与传染性因素之间关联的科学性根据。民众只是从感觉上认识到诸如生物恐怖分子是基因工程和合成生物学方法的实验室产物，但是对这种生物风险却完全没有防备，这意味着协约自治并不能真正发挥作用。此时，以生物刑法提前干预生物安全风险具有正当性，又因为生物安全属于国家安全的重要组成部分，应当采取国家安全之刑法保护的罪刑体系。

注释：

①《生物安全法》第二条对生物安全的含义及类别予以明确规定。第八十二条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

②我国现有生物刑法较为分散，妨害社会管理秩序罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，危害公共安全罪，渎职罪与侵犯公民人身权利、民主权利罪等中均有关于生物犯罪的规定。《刑法修正案（三）》《刑法修正案（四）》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》均有有关生物犯罪的增设规定或对原有生物犯罪的修正规定。

③《刑法修正案（十一）》第三十九条规定：“在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：‘将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。’”

④参见吉林省松原市中级人民法院（2015）松刑初字第15号刑事判决书。

⑤“截至2020 年4 月16 日，全国检察机关共受理审查逮捕涉疫情刑事犯罪案件3324 件逮捕4120人，审查批准逮捕2910件3517人，依法不批准逮捕329 件456 人；受理审查起诉2636 件3310 人，审查提起公诉1980 件2416 人，依法不起诉68 件88 人。”其中，“依法批准逮捕妨害传染病防治罪13 件15 人，提起公诉24 件26 人”。“依法批准逮捕制假售假类犯罪（含生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，销售假冒注册商标的商品罪）237 件436 人，提起公诉94 件166 人。”“依法批准逮捕破坏野生动物资源类犯罪（含非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，野生动物资源类非法经营罪）189 件263 人，提起公诉207 件352 人。”数据来源：最高人民检察院2020 年4 月17 日发布的《全国检察机关办理涉疫情防控刑事案件情况（截至4 月16 日）》，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/ws fbh/202004/t20200417_458926.shtml，2020年10月10日访问。

⑥《生物安全法》第二条规定：“本法所称生物安全，是指国家有效防范和应对危险生物因子及相关因素威胁，生物技术能够稳定健康发展，人民生命健康和生态系统相对处于没有危险和不受威胁的状态，生物领域具备维护国家安全和持续发展的能力。”

⑦倪贵荣：《食品安全与国际贸易：贸易自由化与健康风险治理之平衡》，元照图书出版公司2016 年版，第13—14 页；倪贵荣：《生物多样性公约的回顾与前瞻》，《上海大学学报（社会科学版）》2012年第6期。

⑧最近三年来，美国制定了《国家生物防御战略》（2018 年9 月）、《美国卫生安全国家行动计划》（2018 年10 月）、《国家卫生安全战略实施计划2019—2022》（2019 年1 月）等，以应对21 世纪的生物安全威胁。而2004 年制定的《21 世纪生物防御》提出了美国生物防御的国家框架，确立了风险评估、预防保护、监测检测、响应恢复四大生物防御目标。

⑨希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015 年版，第480页。

⑩James Spigelman, The Forgotten Freedom： Freedom from Fear , The International and Comparative Law Quarterly,Vol.59,No.3,2010,p.547.