电商直播中我国食品虚假宣传监管现状与对策建议

徐 博

(京东科技产业研究院， 北京 100101)

电商直播是电商内容化趋势下的发展方向，相较于内容平台、社交平台上的短视频、图文、自述文章等其他形式的推介方式，直播具有更强的互动性与实时性，因此电商直播获得了更强的吸引流量能力和推介成功率[1]。然而在电商直播繁荣发展的过程中也隐藏着巨大的风险与危机，如主播的虚假宣传、第三方数据公司、平台的流量造假、商家刷单[2]。中国互联网络信息中心(China Internet Network Information Center，CNNIC)数据显示，2020年中国电商直播市场规模为9 610亿元，预计2021年电商直播规模将扩大至2万亿元，《中国互联网络发展状况统计报告》数据显示，截至2020年12月，我国网络直播用户规模达6.17亿，较2020年3月增长5 703万。其中，电商直播用户规模为3.88亿，较2020年3月增长1.23亿，占网民整体的39.2%，排名位列各类网络直播用户数量第一位[3]。

保健食品属于食品，是特殊食品(含保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品等)中的一类，随着互联网食品整体规模的扩增，互联网保健食品市场也发展迅速。但辛巴假燕窝事件[4]、权健事件[5]，夸大产品的功能、明示或暗示有预防、治疗疾病的功能现象[6]，非法添加[7]，误导和欺骗消费者，尤其针对中老年人和病人的欺诈行为[8]等，暴露出食品尤其保健食品欺诈和虚假宣传存在的严重问题，直播带货还有主播虚假宣传和数据造假、假冒伪劣商品频现、网络销售监管困难、消费者维权取证困难问题。

本研究分析了电商直播中食品尤其是保健食品虚假宣传的表现形式以及相关法律规制，提出由传统的单一监管模式向多元监管模式、全社会参与模式转变的监管对策，以期通过实现对电商直播的科学有效监管，达到维护市场秩序，促进食品特别是保健食品行业的健康有序发展的状况。

1 电商直播中食品虚假宣传的表现形式

虚假宣传行为违背正常的商业活动的准则，危及消费者的权益，对平台信誉、主播个人形象造成很大的影响，表现形式归纳为6个方面。

1)使用极限词。直播带货过程中主播使用第一、销量冠军、国家级、最佳等极限词，通过此类极限词的使用诱导消费者，对消费者的知情权及公正、公平交易的权利造成影响。2)夸张宣传。与实际情况有实质性差异的宣传，例如辛巴团队将风味饮品宣传为即食燕窝。3)宣传疗效。例如带货主播宣传某品牌鱼油软胶囊可以降血脂。此类虚假宣传主播通常会保证治理效果，混淆保健食品与药品，误导消费者购买不具有治疗功效的保健食品，情节严重者还可能耽误患者治疗。4)将尚未有研究定论的科研成果进行定论宣传，例如某主播在直播中提及的陈皮中含量较多的橙皮苷能对新冠病毒具有抑制功能，但该说法并未有定论，这种宣传具有非真非假的特点，混淆真相，使得消费者产生误解。5)未经同意使用、恶意仿冒使用其他主体享有权利的商誉、驰名商标、形象，例如某主播在推销保健食品时谎称国内著名医院某教授强烈推荐等内容，这种虚假传播方式是企图利用他人的影响力提高自己产品的竞争力，属于虚假宣传，不正当竞争的行为，同时还可能侵犯他人的名誉权、姓名权。6)虚假认证，采用国际知名标准、行业认证、科学认证等虚假宣传，例如某主播推荐保健食品时使用全球公认、国际某著名医院临床证明等权威认证广泛宣传，把产品进行高价值、高科技、高效用包装，形成一个虚高的价格，使得消费者的利益受到极大的损害。

2 电商直播中食品虚假宣传的监管现状

新中国成立以来，我国食品安全监管体制和机构经历了多次变迁，在法律法规、监管体制等方面也取得了重大成果。2009年《食品安全法》的正式实施，标志着我国食品监管理念从1995年《食品卫生法》的保障“食品卫生”转变为保障“食品安全，保障公众身体健康和生命安全”[9]。《食品安全法》和《广告法》从法律层面进一步明确了食品尤其保健食品广告在发布前必须经过审查批准。

食品特别是保健食品虚假宣传监管的重点包括：未经许可生产经营食品的行为，食品标签虚假标识声称行为，利用网络、会议营销、电视购物、直销、电话营销等方式违法营销宣传、欺诈销售行为，未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品特别是保健食品广告行为等。

2.1 对食品虚假宣传的监管现状

2.1.1《食品安全法》关于食品虚假宣传行为认定

《食品安全法》第140条是关于违法发布食品广告和承担食品安全监管、检验职责的部门、机构，以及一些特定的社会组织违法推荐食品的法律责任的规定。其中，前2款规定了依照广告法处罚的情形；第3款规定了社会团体或者其他组织、个人在虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的法律责任；第4款规定了有关部门、机构、协会等的法律责任；第5款规定了对食品作虚假宣传且情节严重的法律责任。

以网络、电话、电视、广播、讲座、会议等方式宣传食品，有下列情形之一的，属于食品虚假宣传：1)食品的性能、功能、产地、规格、成分、生产者、标准、保质期、检验报告等信息与实际情况不符；2)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文献等信息作证明材料；3)普通食品明示、暗示具有功效或者特殊医学用途的，或者使用“可治疗”“可治愈”等医疗术语；4)食品宣传信息涉及疾病预防、治疗功能；5)保健食品宣传信息含有未经证实的功效，或者隐瞒适宜人群、不适宜人群等；6)使用“纯绿色”“无污染”等夸大宣传用语；7)以转基因食品冒充非转基因食品。

2.1.2《消费者权益保护法》关于食品虚假宣传行为认定

《消费者权益保护法》第20条第1款规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。第45条规定：消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。

广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

2.1.3《侵害消费者权益行为处罚办法》关于食品虚假宣传行为认定

《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：1)不以真实名称和标记提供商品或者服务；2)以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；3)作虚假或者引人误解的现场说明和演示；4)采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；5)以虚假的“清仓价”“甩卖价”“最低价”“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；6)以虚假的“有奖销售”“还本销售”“体验销售”等方式销售商品或者服务；7)谎称正品销售“处理品”“残次品”“等外品”等商品；8)夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；9)以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。

2.1.4《广告法》关于食品虚假宣传行为认定

《食品安全法》第140条第1～2款规定食品虚假广告依照《广告法》的规定给予处罚。《广告法》第28条规定了虚假广告的情形，第55条规定了虚假广告的法律责任。食品虚假广告属于虚假广告的一种，应依照《广告法》上述规定予以查处。

食品广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成食品虚假广告。食品广告有下列情形之一的，为食品虚假广告：1)食品不存在的；2)食品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与食品有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；3)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；4)虚构食品效果的；5)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

《反不正当竞争法》将虚假陈述解释为宣传者在商业活动中使用广告或者其他手段对商品或服务做出与实际不相符宣传，诱导消费者达成交易[10]。

2.2 对保健食品虚假宣传的监管现状

2.2.1《食品安全法》关于保健食品虚假宣传行为认定

保健食品广告有下列情形之一的，为保健食品虚假广告：1)未声明“本品不能代替药物”的；2)表示功效、安全性的断言或者保证；3)涉及疾病预防、治疗功能；4)声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；5)与药品、其他保健食品进行比较；6)利用广告代言人作推荐、证明；7)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

2.2.2《广告法》关于保健食品虚假宣传行为认定

保健食品广告不得含有下列内容：1)表示功效、安全性的断言或者保证；2)涉及疾病预防、治疗功能；3)声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；4)与药品、其他保健食品进行比较；5)利用广告代言人作推荐、证明；6)法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。

3 对策与建议

加强电商直播中食品虚假宣传的监管可以从两方面进行：健全直播平台的准入规则和建立平台自治与自我审查机制。

3.1 健全直播平台的准入规则

《电子商务法》系统规定了平台的从业主体、行为规范以及资质许可。同时平台还具有一个角色，即电子商务平台的监管者市场的监督者，平台需要设立完善的入驻商家资质规则、实施规则以及消费保障与管理规则。电商直播作为电商平台的典型代表，开展业务自然需按照相关规定取得相应资质和许可，同时也应依照电商平台设置类似的管理规则。

在平台规则设立方面，现有的《电子商务法》以及配套的法律规范对电子商务平台的规则设立具有详细的介绍，在借鉴普通电商平台规则的基础上，依据电商直播平台特有的商业与实践模式上的属性设计相应的制度。

3.1.1建立主播和商家的登记核验档案

《电子商务法》规定平台依据设立登记档案核验入驻者信息。直播平台应当据此设立主播和商家的准入标准，并且对标准中涉及的资质证明文件进行核验和登记；直播的过程中平台应当对直播主体的基本信息、资质证明文件在直播窗口显著位置公示。

3.1.2建立完善的直播管理规制

平台应加强消费者权益保障机制的建设，制定合理的内部交易规则，设定高效的技术举措以减少电商直播过程中的虚假陈述。总的来说，具体保护举措包括：1)消费者知情权的保障。知情的范围不仅局限于商品或服务的性质(避免发生辛巴案例中将风味饮品当做即食燕窝销售)、种类、资质文件，还应当在直播间的显著位置公示商品销售者的资质文件、带货主播以及MCN机构的真实主体身份信息、联系方式；2)消费者的自主选择权的保障。在消费者商品选择的广度上，有权拒绝推销和搭售行为，有权拒绝交易；3)健全可靠真实的商品信息、商家以及店铺主播的信用评价机制。用户可依据自身的真实想法评价，且不会受到平台、主播或店铺的骚扰，使得评价具有可参考性。

3.1.3健全个人信息保护制度

在平台收集信息时除了要坚持个人信息收集的规则，同时还要承担个人信息的安全保障规则，禁止滥用个人信息、通过制度、规则设计赋予用户个人信息保护的权利，建立健全用户注销账户机制。1)建立消费者投诉举报机制。平台一方面要加强自身平台的制度构建，明确直播带货过程中商品或服务出现质量问题时的可以向平台投诉，提高投诉效率以及问题解决率；另一方面平台需明确前述问题的解决还可通过向主管机关投诉解决，通过知识科普、建立链接的方式简化消费者向监管机关投诉的渠道与方法；2)明确奖惩制度与禁止条款，对于违规经营者以及主播给予报告和处罚。主播在直播过程中虚假宣传造成严重后果或造成社会负面影响，平台应当依据社会影响的负面程度分别给予点名批评、降级、降低信用分、停止直播、冻结账户、终止服务的处罚措施，向社会公开处罚结果，向监管机关上报。

3.1.4认定责任主体过错推定的连带责任

《广告法》规定，涉及消费者身心健康的虚假广告，对消费者造成严重损害的，广告发布者、经营者和代言人应当与广告主承担连带责任。比较而言，广告代言人有可能获取更大的利润，代言人应当以产品质量和健康为中心推荐给消费者，类似民事合同中的保证人，有保证消费者放心使用的义务。

3.2 建立平台自治与自我审查机制

电商直播平台内入驻主播多，观看直播的群众广泛、加之直播过程互动性强的特点，使得其内容监管一直被认为是一个棘手的问题，尤其是多发的虚假陈述行为。因此就直播过程的管理而言，应当从两个方面着手，一方面是充分发动消费者、用户的力量，使其在虚假陈述性质认定、主播监管等方面发挥强大的作用，弥补平台、监管机关在性质认定、监管颗粒度等方面的缺陷；另一方面，需对电商直播中的虚假宣传做一系统认定，明确构成虚假宣传的法律要件，为消费者保护、精准打击奠定基础；同时在处罚制度的设计上，不能一刀切、笼统规定，而是应该依据直播内容违规严重程度、对社会造成的影响力等多因素综合分析，并划定处罚的等级，区分看待。

3.2.1设立主播黑名单制度

首先，明确进入黑名单的主播行为界定，应当从主播行为性质定义的角度出发，在界定主播的行为构成虚假宣传的基础上，根据当场直播的参与人数、直播售卖的产品数量、虚假宣传对平台以及用户造成的影响程度、主播主观宣传程度等因素综合决定涉事主播是否进入平台黑名单。其次，在决定该主播被列入黑名单后，应当综合个案考虑给予其相应的处罚。从轻到重依次为：1)列为重点的监督管理对象，在之后的直播过程中应当履行更高的汇报、接受审查义务；2)限制直播(限制直播的时长、直播时间以及直播的频次)；3)不得获得平台的算法主页推荐，减少曝光的频率；4)通报行业协会，限制涉事主播在电商直播行业的发展等。同时，建立黑名单的退出机制，依据主播在被列入黑名单后的表现状况、案件的性质以及严重程度，规定不同时间的主播退出黑名单机制。

3.2.2建立智能直播过滤系统

电商直播的发展具有海量化的特点，单就一个平台每天都有数以万计的主播正在开播，推广和销售的产品与服务也是巨量的，因此面对海量的内容，仅依靠监管机关以及行业协会人为的监管是远远不够的。应当发挥管理在电商直播中的基础作用，依据电商直播的运营特征研发违规信息识别系统、智能屏蔽系统，努力实现下述功能：1)建立直播过程中的主播推广食品种类的识别，在识别的基础上有序分类，依据违法可能性施加不同程度的监督管理；2)通过语音关键词识别、图像识别等技术，过滤直播过程中的敏感、违法信息(例如对于极限词汇的识别)；3)建立完善的证据保存制度，通过区块链取证技术，方便用户在直播过程中截取违法相关的图片和视频，即使固定证据，为将来的权利诉求奠定基础。

3.3 构建消费者参与治理体系

如何在准确识别并妥当处理潜在的虚假宣传行为的同时保护主播的言论自由权？如果直播平台为了减轻监管压力而随意处罚主播，这样可能会导致主播权益与平台合规自治之间的矛盾。2019年4月8日，英国政府发布《网络危害》白皮书，提出一系列新的网络安全管理措施，成立负责监管社交媒体的独立监管机构，在新的监管义务下，平台方需要建立恰当的用户纠错机制以及用户补救机制，使得用户能够质疑被平台删除的内容[11]。

就现存的用户参与治理模式而言，较为成熟的是新浪微博治理模式。微博对于话题的管理模式是社区委员会制度，《微博社区公约》中指明：在该网站以及应用程序(APP)的社区管理是由平台运营方和委员会成员协同参与治理的，对于明显违规、无争议的用户上传内容，由微博官方处理；对于性质存在争议的用户上传内容、话题则会交给社区委员会审议，社区委员会的成员由网站公开招募产生，对于该争议事项，社区委员会在充分了解的基础上进行投票表决并决定平台的最终处理结果。

3.4 加强进口食品宣传监管

互联网给中国食品产业格局带来变化，促使跨境电商保健食品零售业务崛起。但国家对进口保健食品宣传监管不足，如在美国，与保健食品相应的概念是膳食补充剂，其对保健食品的监管极其有限，仅作为膳食补充剂进行监管[12-13]，并未对其生产及宣传进行有效监管，美国膳食补充剂通常以食品的名义进入中国，海关在抽检时采用普通食品的抽检标准，对于功能的宣传效果并不进行抽检。因此，应加强进口食品宣传监管，确保进口具有保健功能的食品纳入监管范围，并符合中国保健食品的法律法规。

4 结 语

《食品安全法》和《广告法》从法律层面明确了食品特别是保健食品广告在发布前必须经过审查批准。《食品安全法》明确了食品特别是保健食品违法违规行为处罚依据等。《广告法》规定涉及消费者身心健康的虚假广告，对消费者造成严重损害的，广告发布者、经营者和代言人应当与广告主承担连带责任。

《电子商务法》系统规定了平台的从业主体、行为规范以及资质许可。互联网时代，电商直播加强食品特别是保健食品安全监管，必须运用“互联网+”理念对接监管平台，依靠人工智能，推进智慧监管，设立相关责任制度，建立相关数据库及电子商务诚信体系，加强监管法律和政策宣传教育，促进食品特别是保健食品产业健康发展，维护消费者合法权益。

食品质量与安全关乎人民群众的生命健康，食品的虚假宣传危害极大，就目前而言电商直播的法律法规体系主要以行业规范为主，辅之以部门规章，仅依靠监管机关的努力很难达成有效治理，需要建立多元主体参与、多元方式治理的格局，实现对电商直播中食品特别是保健食品宣传的科学、有效监管。