民法典视角下独立担保制度的现状和完善路径

摘要：在民商事活动中，独立担保作为一种新型担保制度，较之于传统担保制度，具有独立抽象性、无因性和单据性，在效率上具有极大优势。但其实施过程存在理论争议与司法实践困境，体现在“独立担保制度的有效性是否能够延及国内的民商事交易、在国内民商事交易活动中银行独立保函是否可以脱离主合同而有效”两方面。在《民典法》视角下有效完善独立担保制度的路径是：（一）建立明确的独立担保法律制度，规制独立担保的主体、该项制度的适用范围、以及合同的形式要求;（二）规范独立担保制度的欺诈例外制度，关注独立担保所面临的风险问题，探索独立担保的风险规避现行途径。

关键词：独立担保制度;民法典;市场经济;商事活动

中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）24-0072-04

一、独立担保制度概述

（一）独立担保制度概述

1.独立担保的实践溯源与法律定义

自20世纪50年代伊始，独立担保制度萌发于越来越复杂的商业活动中，这个担保领域的新现象，就以一种区别于传统担保制度的形象存在于不同国家的业务实践之中。尤其在国际贸易里体现地更为明显，应用也更为成熟和完善，常常以履约保函、见索即付保函、银行保函、备用信用证等形式出现。

它的存在，基于“无担保，不交易”，是商业活动中规避风险的有效举措，也是为信用作保的重要工具。相较于具有浓厚从属性的传统担保方式，独立担保省却了因担保人享有抗辩权而致使维权路过于漫长的麻烦。在独立担保的实践模型中，担保人处于独立担保关系之中，应申请人之申请开具担保文本，无需额外附件的生效要件，仅仅受益人提出付款请求符合独立担保文本所约定的内容，即担保人要向受益人承担担保责任。此时，担保人与申请人之间的关系，为独立担保的基础关系;受益人与担保人之间的关系，为独立担保的本体，是抽象且独立于担保的基础交易的。

我们此处所指的独立担保制度，仅讨论狭义的独立担保制度，也就是银行和非银行金融机构所做出的独立保函行为。

2.独立担保与相关法律概念的辨析

独立担保是一种新型担保方式，与传统担保方式存在很大不同。第一，担保的独立性与独立担保不同。无论是在已经废止的《担保法》还是如今生效的《民法典》第四分编中，担保的基本属性是从属性这一观点都清晰可见，但是担保具有从属性，并不意味着担保完全失去了独立性，担保协议本身也享有一定的独立性，会受到担保物的价值状态以及担保人抗辩权的影响，这就是担保所体现出的独立性。而独立担保是担保的例外情形，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十四条之规定，以但书条款的形式为银行和非银行金融机构的保函做了例外规定，这就是我们所指的独立担保制度在《民法典》生效后的今天，在民商法发展视野下的具体规定。

（二）独立担保制度的基本属性

獨立担保制度以“先付款，后诉讼”的方式，将担保从基础交易中独立出来，展现了独立担保制度较之于传统担保制度，在效率上所具有的极大优势。

1.独立担保制度的独立抽象性

独立担保制度具有独立抽象性，是因为独立担保制度并不以基础交易关系的纠纷解决为基础，而是基于保函之类的担保关系直接保护商业信用。为了更方便地理解，笔者以模拟的交易为例：某国家的一家公司A通过公开招标的方式，与我国的B公司签订了建筑工程施工合同。出于对合同按时达标的履行需要，A要求B提供能够担保商业信用的保障，此时，B可以通过向中国银行提出申请，让中国银行出具保函，此时，这个保函就是独立担保的实体，担保的内容就是B是否会就建筑工程合同违约，如果B违约，中国银行就会向A承担规定的保函金额。在A、B、中国银行三方之间，存在两个关系，第一个是A与B之间的基础交易关系，第二个是中国银行和A之间的独立担保关系，实现担保权益与基础交易关系无直接关系，这就是独立担保制度所具有的独立抽象性特征。

2.独立担保制度的无因性

可以说，独立担保制度的无因性来源于它的独立性。在普通的担保中，担保行为的效力受到主债务效力的制约，以这个原因行为的存在作为前提，才有担保，是典型的有因行为。而在独立担保中，因为担保行为与基础交易相独立，担保行为本身就是一项独立的法律行为，所以自然其效力也不需依靠其他因素，所以独立担保具有无因性，这也是彰显其制度独立性的价值所在。

3.独立担保制度的单据性

根据前文我们模拟的交易情形，A公司想要让中国银行支付违约后的担保款，是依托我国的B公司向中国银行申请开具的保函而进行的，独立担保关系中，违约声明、第三方文件等单据，是其最为常见的付款条件。因此，独立担保具有非常明显的单据性。

二、独立担保制度的发展与适用

（一）立法沿革

溯源独立担保制度的法律规定，最早可见是上个世纪50年代，就我国而言，第一次出现相关规定是1985年颁布的《涉外经济合同法》，在1986年的《民法通则》之中就担保的从属性与独立性进行了相关规制，此时，独立担保制度并不被认可和接纳。一直到了1995年的《担保法》（现已失效）开始，才刚刚开始出现对于独立担保制度将何去何从的表态。

1.1995年《担保法》之规定

在《担保法》中，规定担保合同的独立性可以另行约定，这就给独立担保制度的发展提供了适用空间，尤其是在之后的司法解释中，以但书的形式留出了“法律、法规另有规定”的空间。

2.2007年《物权法》之规定

及至《物权法》颁行，对独立担保制度的规定更加明确一些，在第一百七十二条第一款之规定中，规定了担保合同的效力不受到主合同效力的影响是存在例外情况的，但是仅限于“法律另有规定”，而不能由当事人自行约定。

3.2005年《信用证司法解释》之规定

《信用证司法解释》在2020年时进行过修改，但是该解释的第一条第一款并未发生改变，“本规定所指的信用证纠纷案件，是指在信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷。”对独立保函的含义进行了界定，进一步规制了独立担保制度。

4.《九民纪要》和《民法典》颁行后的立法现状

独立担保较之于普通的从属性担保，在商业活动中具有无可比拟的巨大优势，但是其发展却并非一帆风顺。根据现行《民法典》第四编第三百八十八条之规定和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十四条之规定，但书条款仅包括银行和非银行金融机构。由此，我国对涉外贸易中的独立担保给予了较为充分的肯定，但是对于国内交易部分，则态度暧昧，更偏向于限制独立担保。当然，这可能是基于独立担保制度尚且不够成熟和完善的考虑，但是若国内交易中缺失独立担保，那么很多需要独立担保的主体就因此被排除在外。同时，现行法律的相关规定之中也缺乏面向所有独立担保制度中的担保人的担保欺诈例外制度，以及担保人的抗辩制度，虽然充分地保障了商业贸易中的效率和信用，但是对担保人的保护尚有不足。笔者认为，通过对独立担保制度进行进一步的讨论和挖掘，随着法律制度的发展与完善，独立担保制度将得到理论和制度上的完善，更好地在不远的未来里，让这种优秀的制度在实践中发挥作用。

（二）理论争议与司法实践困境

独立担保制度的适用，无论是在涉外贸易还是在国内交易之中，都有其生存和发展的必要性与必然性，但是就目前的发展阶段来看，独立担保制度在涉外的国际商事交易活动之中，适用空间更加宽阔，适用条件也更为成熟。其独立性带来的便捷和效率收益得到了广泛的欢迎，但是因其独立性的存在，债权人可以在独立担保合同的履约条件达成之际主张权利，而担保人无权就基础交易的主债权债务进行抗辩，只能依据《民法典》之中关于合同无效性的规定，在存在担保合同无效事宜的极端情况之下才能拒绝支付债权人主张的价款——这也是对担保合同的基本属性从属性的一场严峻考验。

因此，也衍生了一系列关于独立担保制度的理论争议，在实际的司法实践中亦存在适用的困境。

1.独立担保制度的有效性是否能够延及国内的民商事交易

根据《民法典》第三百八十八条之规定，独立担保在国际民商事活动中的适用已经毋庸置疑，但是在国内的民商事交易之中，是否能够同样适用，就成为了学界争论的一个矛盾之处。

《全国民商事审判工作会议纪要》就此进行了回应，认为独立担保是一剂“猛药”，因为它与传统的从属性担保迥然不同，在适用过程中，对担保人的保障亦不够充分，如果在国内贸易中放开了担保人主体的限制，那么将存在不可控的商业风险和信用风险。可能存在的独立担保欺诈问题和债权人权利滥用问题，都将成为让该制度弊大于利的阻碍。

而在我国的法院判例之中，独立担保得到支持的例子也并非无迹可寻。不少观点认为，独立担保体现了当事人意思自治，是民法精神的體现，在合同之中适用，不违背法律规定、不损害公共利益、不伤害第三方利益，应当是合法有效的。

笔者认为，法律制度的适用不能因噎废食，独立担保制度在国内适用有其发展的必然性，通过意思自治来规范和约束、支持和认可民事关系是值得肯定的。独立担保所存在的弊端，可以通过在独立担保合同之中更加细致的约定进行约束，在部分案例中也可以得到该理论的支持。

2.在国内民商事交易活动中银行独立保函是否可以脱离主合同而有效

众所周知，独立担保制度中，担保合同是独立于基础交易的，那么银行的独立保函，是否可以在国内民商事交易活动之中独立有效，即使是主合同无效的情况下亦有效，学界就此也存在观点上的分歧。

一部分人认为，银行保函可以适用独立担保制度，主合同无效时，保函仍然有效。在“刘森林、中国工商银行鹰潭分行保证合同纠纷案”中，最高院的观点是认可银行保函的有效性。银行保函，在金融交易之中越来越常见地适用，具有独立担保的性质，应当有效。

另一部分人则否定国内银行保函的独立性。当主合同无效时，国内保函因其连带责任保证的性质，而不被认可，将因主合同的无效而无效。持此种观点的人认为，虽然银行保函不具有独立性，但是担保依旧存在，并且是连带责任保证，不过此时的保函被视作是从属性担保，主合同无效的话，保函同样也无效，当事人之间订立保函的作用没有得到充分实现。

在司法实务中，法院大都支持独立担保合同仅仅适用于国外，不包括国内，但是在国外民商主体对国内机构担保的效力却又得到了承认，所以笔者认为，涉及此问题的适用存在很多的矛盾，应当尊重当事人的意思自治，认可该独立保函在国内外的效力。

三、独立担保制度的有效完善路径

（一）建立明确的独立担保法律制度

独立担保制度在国内法中落地生根势在必行。在国际贸易中适用已经非常成熟的独立担保制度，在国内法中如果能够以法律条文或者是司法解释的形式明确地确定下来，建立我国自己的独立担保法律制度，将对规制国内交易非常有利。

1.规制独立担保的主体

按照原本的现状来看，在《九民纪要》和《民法典》第三百八十八条的规定之中，可以看出对担保从属性的把握十分之严格，尤其对独立保函的开立主体进行了明确的限定，仅仅包括银行和非银行金融机构，但是根据前文所述，我们可以发现，在广泛的司法案例之中，银行保函已经在国内的民商事交易中得到了适用，也得到了部分学界力量的支持。所以首先，我们要明确独立担保的适用主体。

在适用中，笔者认为应当对担保主体进行限制，审慎决定主体的范围。对在交易中相对处于弱势的自然人进行区分和保护，而不是像现有法律一样对自然人一刀切地完全禁止。自然人依《民法典》而享有对自己权益的处分权，如果完全禁止自然人作为主体，那么就损害了意思自治原则。所以，应当增加自然人作为独立担保的主体，同时加强对独立担保合同相关规定的完善，让担保人面对债权人和债务人滥用权利时，也可以拿起法律的武器保护自己。

2.规制独立担保制度的适用范围

独立担保的诞生与发展与国际交易密不可分，也正是因此，我国现有的法律及司法解释都更加倾向独立担保仅仅适用于国际交易。但是，《九民纪要》之中有明文规定，将国际和国内的商事交易行为放在同等地位，不影响保函的效力，那么，独立担保在国内的适用就有法可依了。割裂地将独立担保的国内外适用分割开来，既不能够解决被国内外交叉的复杂情况，亦不利于前文所述的对民法意思自治原则的维护，所以，独立担保的适用应当不分国内和国外的范围。

3.规制独立担保合同的形式要求

笔者以为，对独立保函等形式的独立担保合同，不应当简单地以名字进行区分，而应该进行实质审查，确认文本之中确有条款规定了独立担保的项。所以，对独立担保合同的形式并不要求文本一定以独立担保命名;其次，担保人的所有权利之保障全系于独立担保合同，所以应当将所有的条款都固定下来写入合同文本，以文本的形式确定权利与义务，可以有效预防未来的风险。

（二）独立担保制度的欺诈例外制度

1.独立担保所面临的风险问题

在独立担保制度之中，银行往往扮演着担保人的角色，因为独立性带来的贸易便捷，同时也因为独立性为担保人带来了担保欺诈风险问题。申请人如不履行基础交易的合同约定义务，那么担保人就面临着被索赔的危险，其涉及的资金、货物或者劳务问题等，让担保人不仅承担着巨额资金的商业风险，还可能面临着国家政治风险。因为法律关系的复杂性和国际贸易的特殊性，独立担保支付所面临的风险来自多个方面，还会涉及到汇率风险和诉讼问题。在独立担保欺诈例外的常见情形之中，可以一窥面临的风险，首先就是单据的欺诈性，可能存在伪造、内容错误等情况;其次，虚构主债权债务来骗取设立独立担保，也在实务中大量存在。而此类风险却很难通过有效的制度进行完整和全面的规制。所以，为了规避此类风险，在独立担保业务中，要提起对独立担保本身风险问题的足够重视。

2.独立担保的风险规避现行途径

首先，在独立担保业务的处理中，《见索即付保函统一规则》的适用可以提供借鉴思路：通过单据、相符提示等在独立担保文本中进行约定，让独立担保的独立性得到充分认可，与基础的交易行为彻底分割开来，而仅仅依据单据的约定来确定是否支付担保款项。这样可以有效地避免陷入基础交易行为所致的诉讼纠纷之中，可以规避相当数量的商业风险和诉讼风险。

其次，可以通过对信用证欺诈例外制度的准用来完成信用证基本反欺诈制度的规范。《信用证统一惯例》的适用基础是尊重各国的法律，所以归根结底需要我国自己的法律及相关规定进行规范。在我国的《信用证规定》第十条之规定中，规定了欺诈例外制度。根据最高法的司法解释，为信用证欺诈提供了合理的救济途径。我们本文所讨论的独立担保制度虽然是指狭义范围内的独立担保制度，但是因为信用证和独立担保制度具有统一的法律性质，所以不用为独立担保设定单独的欺诈例外制度，直接使用信用证的司法解释，亦有实行意义。

3.独立担保规避风险的可行思路

独立担保制度因主合同债权债务与独立担保合同的分离而具有了效率价值，但是也因此滋生了独立担保的承保风险。因此，对独立担保人也可以采用赋予抗辩权的方式，作为担保人的权利救济途径。但值得注意的是，赋予的抗辩权范围要做好限定，仅仅限制于对独立担保合同的抗辩，而不能及于对主合同债权债务的抗辩，因为独立担保制度本身就建立在独立担保人对主合同债权债务的抗辩而享有的效率优势上。如果对主合同债权债务的抗辯权不予限制，那么独立担保的存在意义也就不是必然的了。

结语

在《民法典》颁行的大背景之下审视独立担保制度，可以看出我国的独立担保制度已经在日趋完善的进程之中，但是其涉及国内交易的部分仍存在不成熟、不完善的地方。发源于国际贸易的独立担保制度，不仅仅是为国际贸易保驾护航的一艘法律战舰，也应该成为保护当事人意思自治、发展民商事活动的重要基础，在具体实践之中，虽然国内交易缺乏足够的法律依据，但是其涉及的法律纠纷却随着经济的发展和民商的繁荣日趋增多，与其保持如今适用混乱的实务现状，不如以行之有效的方式来规制和引导。虽然，目前的《民法典》中体现的仍然是从严把握独立担保制度的适用，但是其便捷和高效的特征势必会如浩浩浪潮驱散国内外适用的壁垒，为我国的民商事经济发展提供强有力的法律保障和制度支撑。

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作者简介：谈玉欣（1997—），女，汉族，青海西宁人，单位为首都经济贸易大学，研究方向民商法。

（责任编辑：董惠安）