论疫情防控中人身自由即时强制的确当适用

嵇红涛

论疫情防控中人身自由即时强制的确当适用

嵇红涛

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210046）

为了有效防控新冠疫情，行政机关时常需要采取强制隔离、强制医学留观、强制收治等人身自由即时强制的措施。疫情防控下的特殊公共利益需求决定了采取即时强制才能实现特定的行政目标。在采取即时强制的过程中，应明确行政主体、行政相对人、即时强制方式、即时强制程序这四个合法性指标。同时，完善非行政强制措施辅助制度、检察和监督机制、救济制度来弥补即时强制行为的不足。

疫情防控；人身自由；即时强制；行政强制

在新冠疫情的防控中，我国为及时有效地阻断病毒传播，主要采取的防控手段是强制隔离和强制医学治疗等，这些强制措施势必涉及对公民人身自由的限制。依据我国《行政强制法》的规定，实施行政强制措施必须由法定的主体在法定的条件下按照法定的程序进行[1]131，可见其适用条件十分严格。而此次疫情由于覆盖范围大、涉及人数广等原因，实际中采取的大多数行为并非严格意义上的行政强制措施，而是尚处于法律模糊状态的即时强制。

我国《传染病防治法》《行政强制法》等法律文件中并未明文规定即时强制的适用情形，导致疫情中“司机被困高速长达半月”“物业封锁小区进出大门”“境外归来严格隔离两周”等一系列防控现象的产生。即时强制作为一种“特殊情形”下的行政强制措施，更加需要被限制，否则难以避免会有人利用其“半阳光”的法律状态侵犯公民的合法权益。

一、疫情期间即时强制措施的必要性

（一）即时强制的法律意涵

即时强制也称为“即时性的行政强制措施”“行政即时强制”，这个概念起源于日本，是行政机关应对紧急事态或者紧急危险，为了排除紧急妨害、消除紧急危险，来不及做出具体的行政行为，而直接对相对人的人身、财产或者场所采取的断然行动措施[2]。有日本学者认为即时性强制实质在眼前存在紧急需要排除的障碍而又无预先命令这种义务的余地，从事物的性质上来看，通过科予义务仍然不能实现行政目的的情况下，不做出履行义务的命令，进而直接对公民的身体以及财产施加压力，以此实现行政的必要[3]。德国的法律体系关于即时强制的规定十分明确，即时强制具备两个特征：一是不以行政处分的做出作为前提；二是无事先告诫的环节。其适用情形的规定也十分清晰，包括警察的自卫权、防止犯罪行为、排除紧急危险三种[4]。西班牙关于即时强制的适用更加严格，《新行政程序法》中第94条规定：受行政法约束的公共行政机关的行为应立即执行，中止性条款和裁决条款不在此限。换言之，西班牙的即时强制实施必须要有明确的法律依据，并且仅适用于紧迫情形。

从上述几个国家对于即时强制的规定可以看出，相对于一般性的行政强制措施，即时强制具有以下三点特征：

第一，即时强制措施带有紧迫性，一般行政强制措施不带有紧迫性。无论是当场制止违法犯罪行为、警察行使自卫权，或是抢险救灾、疫情防控，拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物等，皆属于不得已而为之，与民法中的紧急避险有相似之处，换言之，即时强制都只能在紧急情况下产生；第二，即时强制措施不需要行政相对人有违法犯罪的嫌疑为前提，一般性的行政强制措施需要行为人的不法事实或不法嫌疑存在为前提，例如在抗洪防汛中，抢险部门对于阻碍水流流通的桥梁、阻碍建筑做出紧急处置；第三，即时强制措施可以独立存在，不从属于其它行为，例如醉酒驾驶情形下，公安机关可对醉酒驾驶人采取强行手段约束至其酒醒，以及在《行政强制法》中即时代履行的有关规定也是如此。而一般行政强制措施多属于从属行政行为，用以保障主行政行为的实施，例如对无正当理由不被接受传唤或者逃避传唤的违法当事人，可以强制传唤[5]。

（二）即时强制在疫情防控中的具体形态

根据我国的《传染病防治法》中的有关规定，疫情防控中的人身自由的即时强制措施可分为以下四类。

1. 强制隔离

强制隔离是对疑似或接触病原体的人群进行隔离，在疫情规模大、覆盖传染面广的情形下，可扩展为具有流行病学史的人群，针对潜在感染人群实施的即时强制。例如在本次疫情中出现的返城复工需居家隔离两周、针对高风险小区实施封闭管理等现象都属于强制隔离。

2. 强制医学留观

强制医学留观是对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者做完检查之后在指定场所进行指定时长的医学观察，针对的是等待检测结果疑似病人。此情形的即时强制与前一种情形有所不同，相对人必须做过传染病检测后才可能被强制医学留观，例如此次疫情中针对境外高风险地区旅居史归国、疑似具有病原体接触史的人群进行核酸检测后隔离观察属于强制医学留观。

3. 强制收治

强制收治是医疗机构发现甲类传染病和乙类传染病中的传染性非典型肺炎、炭疽中非炭疽等情况时，对病人、病原体携带者在指定场所予以隔离治疗，这一点主要是针对医疗机构或者医疗机构中的医务工作者而言，面对患有具有高度传染性的疾病的病人，不得逃避救助治疗责任。

4. 强制医学治疗

强制医学治疗是针对已确诊感染传染病的人群，需要在指定的场所接受治疗，患者拒绝接受隔离或隔离期未满擅自脱离治疗，公安机关可协助医疗机构对感染患者采取强制隔离治疗措施。

（三）即时强制在疫情防控中的必要性

人身自由的即时强制是行政主体的职权行为，在疫情防控的过程中，对相对人人身自由加以限制，是一种侵害行政，本质上是一种公权力的扩张。出于法治主义和人权主义保障的要求，在疫情防控中采取人身自由的即时强制措施需要一定的法理依据。

1. 公权力扩张的基础

世界各国的法律体系包括《国际人权法》都明确了每个人生命平等、人身自由等基本权利。我国的《宪法》中也明确规定：国家尊重和保障人权。但是，在疫情防控期间，新冠肺炎病毒具有高度传染性，携带病原体的人群随意流动势必会增加他人感染的风险，此时，公众的生命健康受保护的权利与个人行动自由受保护的权利极有可能出现冲突。一个已经感染新冠肺炎的人是否还有出入各种公共场合的自由？在这种情况下，若是对个体权利的过度保护极有可能对公共安全产生严重的威胁。现代社会所保障的个人权利都是以不侵害他人的合法权利为前提，如果需要牺牲他人的合法权益来换取个人权利的实现，那么个人的权利保护也将丧失法理基础[6]。在疫情期间，对个人人身自由权进行一定的限缩是必要的。于此相对应的，为了更好地保护公众的健康，公权力需要一定程度的扩张。

2. 公共利益需求决定特定的行政目标

依照《元照英美法词典》对Public interest的解释，公共利益指的是与作为整体的公众休戚相关的且应当予以被认可和保护的利益。在疫情肆意蔓延的过程中，涉及公共利益的诸多事项中最为紧迫的是绝大多数人的生命健康，公权力本身作为一种保障手段，当下的行政目标就是要使公共利益得到最大程度的保障。我国《行政强制法》中授予了行政机关为了预防、制止或控制社会危害的行为发生，依法采取对特定的有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性的控制的权力[7]12。疫情暴发的紧迫性、快速性、涉及面广等特点倒逼很多行政强制措施直接见诸行动，来不及走完每一个法定程序。换言之，特定的公共利益需求致使行政机关采取人身自由的即时强制措施才能满足当下的行政目标。

二、即时强制的合法性指标

在疫情防控中，人身自由的即时强制是必要的。同时，为了防止公权力的滥用，即时强制措施应当被严格限制，必须以“非必要，不强制”为原则。人身自由即时强制措施中的主体、相对人、方式、适用程序等指标应严格要求合法性，在维护公共利益的同时遵循“比例原则”，最大程度保护行政相对人的合法权益。

（一）即时强制实施主体的适当性

人身自由的即时强制作为一种限制人身自由的行政强制措施，对于做出此行为的行政主体应当严格限定。同时，行政主体主导着强制法律关系的发生、变更和消灭。在即时强制的合法性指标中，主体合法应当首先确定。我国《立法法》第八条列明了十一项由法律制定的事项，其中就包括限制人身自由的强制措施和处罚。其中明确规定，做出人身自由的即时强制措施的行政主体只能由全国人大及其常委会制定的法律规定。由于我国法律对于即时强制制度并无明文规定，只能在涉及疫情防控的相关法律文件中寻找有关即时强制的条款作为判准。《传染病防治法》中规定，医疗机构发现甲类传染病和乙类传染病，应当对病人和病原携带者予以隔离治疗，拒绝治疗和或擅自脱离治疗的病人，可由公安机关采取强制隔离治疗[8]。《突发公共卫生事件应急条例》中规定，公安机关可对拒绝接受隔离治疗、不配合疑似病人和密切接触者予以行政强制执行。以上两个法律文件表明，在疫情防控中，能够做出行政人身自由即时强制的主体只有公安机关和医疗机构的防疫工作者，且由于即时强制涉及公民最基本的人身自由，行政主体应保持绝对性，不可委托转让。

如此一来，疫情防控中采取人身自由即时强制的主体将会被大大限缩，小区的物业人员、村委会的工作人员等不能成为做出即时强制的主体，也不能被授权或委托成为“临时工”。小区的封闭管理应当由公安机关做出即时强制的行政决定，并将决定内容通知小区住户，尽量每个小区派驻警员，物业人员和保安辅助警员工作，依法实施封闭管理。

（二）“必要”的即时强制相对人

人身自由即时强制的相对人作为可能受侵害的一方，尤其是在疫情防控中，人数众多的情况，相对人不可盲目选择，更不可“一刀切”。疫情中就存在一些低风险地区的小区完全封闭，一度出现居民一哄而上“掏空”超市等现象。

结合上文即时强制特征的相关论述，疫情防控中有需要被采取即时强制的主体可能存在拒绝或者排斥自己被隔离的情形，但如果能积极配合防疫检疫，行政机关应尽量减少硬性的即时强制措施。即时强制的相对人应当遵循“非必要，不强制”的选择原则，其中包含两个含义，一是只有出现必要情况才可进行人身自由的即时强制，如高风险地段人群，潜在感染或者确诊人群；二是采取即时强制措施后，应当尽量保护相对人的合法权益。这就要求做出即时强制的行政主体应当充分考虑相对人的特殊情况，其行为是否构成传染疫情的风险，是否有必要在医院强制隔离，是否可以居家隔离或者安排相关人员有效保障相对人的特殊需求。

（三）合理的即时强制方式

我国的《传染病防治法》虽然赋予了行政机关以及医疗机构在紧急的情况下可对相对人采取人身自由即时强制措施，但是关于即时强制的方式、强度等问题均无规定。这就会面临行政主体的自由裁量权的问题，面对相似的情况或相异的情况能否做到“等者等之，不等者不等之”是检验人身自由即时强制方式是否合理的重要依据。此外，“比例原则”作为行政法在考量即时强制方式是否合理的黄金原则，既要求即时强制行为合乎疫情防控的目的，也要求行政主体选择人身自由即时强制措施是法律规范所必须的手段，同时尽量使得相对人受到的损害最小。

疫情中四川省南江县两名派出所民警在防疫检查卡口因周某不能提供有效证明发生争执，后被强制带离现场进行批评教育。此举被通报为执法过度[9]，疫情防控中的即时强制应坚持“比例原则”，对于并非必要采取强制措施的情况尽量避免进行即时强制，难以避免也应以合理的强制方式进行，否则公民私权利容易受到侵害。如果机械地遵守《行政强制法》的规定，不考虑行政方式的合理性，可能会导致行政主体的权利滥用。

（四）即时强制程序的合法性

人身自由的即时强制程序完全不同于一般行政强制程序，其实行过程省略了一般程序的绝大部分步骤。由于疫情防控的紧迫性和特殊性，为保证人身自由即时强制程序的合法性，应当包含以下指标。

1. 实行事先报批制度

出于紧急情况无法完成事先报批的，应当在即时强制后补办手续[7]13。疫情防控中疑似感染者数量大，覆盖面广，在采取强制隔离等即时强制措施时更应该提前报批，但对于严重不配合检疫，创造增加传染病散播风险的人群可先行即时强制，事后再及时补办手续。

2. 告知程序

《行政强制法》第十八条规定，行政机关工作人员实施行政强制措施时，要当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。人身自由的即时强制措施作为一种特殊的行政强制手段也应包含此程序。在疫情防控中更应该对即时强制的相对人说明缘由，对于积极配合检疫防控的民众应尽量不使用强制手段，对于抗拒排斥的民众也应当告知利害关系后采取人身自由的即时强制[1]131。

3. 通知程序

根据《行政强制法》第二十条规定，行政机关依法依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政措施的行政机关、地点和期限。虽然疫情中即时强制的适用情形具有紧迫性，但通知程序依然必不可少，出于对行政相对人家属的人文关怀，实施即时强制的行政主体应当履行告知义务。

三、即时强制配套制度的供给

人身自由的即时强制措施难免会侵害当事人的人身自由权，为了保障行政相对人的合法权益，需要有其他制度去填补这种人权损失，这就是所谓的配套制度供给，疫情下人身自由即时强制的配套制度供给尤为重要。

（一）非强制行政措施辅助制度

人身自由即时强制措施作为一种强力手段，虽然在疫情防控中行之有效，但是并不代表这是唯一可取的方式。如前文所述，《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》中所规定的行政强制措施大多面对的是不配合或排斥防疫检疫的群体。本次新冠疫情中出现了许多积极主动配合防疫的事例，如武汉学院学生郭岳寒假返回河北老家后被确诊，先后在卧室、医院、车库自我隔离，最终家中无一人感染[10]。如山西杰胜通用设备制造有限公司的两位员工，为武汉运送完净化设备后返回临汾当地医院主动隔离[11]。对于这些积极配合的人群和不排斥协助防疫的群众来说，人身自由的即时强制措施并非是必要的。

疫情防控中应坚持以非强制行政措施为主，即时强制措施为辅的行政方式。所谓非强制行政措施，包含了通过协商、劝诫、指引等柔性方式加以实施的行政行为类型[12]。传统的即时强制措施是标准的公权力对私权利的干涉，这种强加的意志无疑侵害了私人的“自由意志”。随着社会的发展非强制行政措施在一定程度上优化了行政强制措施。主要有以下两点优点：

1.“合意”取代“强制”

制度都是通过人的自愿合作来实现的，如果一种制度不能使人们自愿参与进来博弈，注定不会成功[13]。疫情防控中不仅有需要即时强制措施约束的群体，也有很多自愿参与的群体，甚至不乏存在潜在“合作”的群体。非强制的行政措施通过激励、诱导为驱动，可改变行政高压姿态和单方面的恣意性。这种以合意为基础的非强制行政行为也被称为政府的“合同式治理”[14]，突出特点就是平等，体现相对人的意思自治。本次疫情中，群众也是疫情的受害者，其利益已经或者面临着威胁，再去施加人身自由即时强制的措施未免雪上加霜，倘若以非强制行政手段加以诱导，将疫情信息透明化，做好后续保障工作，大众也可清楚地意识到形势的严峻，主动配合检测隔离，既可以有效地防控疫情，也可通过将相对人置于与行政主体平等的地位最大限度体现民主法治理念。

2. 公民尊严得到维护

公民的尊严与政府的权力息息相关，强大的行政强制措施只会让私权利显得十分弱小。使用人身自由即时强制措施来保障疫情防控有时会让公民体会到“身处牢笼”之感，而作为柔性的非强制行政措施是建立在充分尊重相对人的基础上实施的。疫情中不乏出现集中隔离区群众自发跳广场舞等现象，这些尊严感的获得需要以非强制行政行为为基础。通过非强制行政措施公民的尊严得到维护，也可更好地提升疫情防控的效率，减少行政机关的工作压力，改善传统的行政风气。

非强制行政措施作为一种现代行政手段更加符合群众的意愿，需要以信息公开、保障制度完善等为基础。在疫情防控中，有序推进非强制行政措施的主体地位还可以避免行政机关的权力滥用，防止人身自由即时强制中的意外伤害事件的发生。

（二）检察和监督机制

人身自由的即时强制的“强力性”决定了该行政行为需要配以检察和监督机制。目前我国并无关于即时强制措施监督的操作规范和法律依据。《行政诉讼法》中粗略地规定了检察机关有权对行政诉讼实行法律监督，并未涉及到行政强制措施。关于疫情防控中的即时强制的检察和监督，应注重以下三点。

1. 提供立法支持

当前即时强制的检察监督法律依据十分缺失，我国各地在此次疫情防控中偶有出现过度执法的现象，甚至在强制隔离中出现伤害行为，应尽快将即时强制以及行政强制纳入监督体系。国内的一些学者建议在《检察院组织法》中补充监察机关监督行政行为的权能。但此提议并未在2019年修订中得到落实。由于疫情防控的紧迫性，最高人民检察院可以在其发布的司法解释中率先就行政强制措施的检察监督制度做出指导。

2. 明确即时强制的检察监督范围

人身自由即时强制作为行政强制措施的特殊情形，对其监督检察应当先予以明确范围。其一，在疫情防控中采取人身自由即时强制的情形是否具有紧急性，有没有可能存在当事人属于基本无传染风险依然被采取人身自由即时强制措施的情形；其二，即时强制行为是否合法，合法原则作为行政法的重要原则在行政强制措施的检察监督中依然必不可少，结合上文关于合法性指标的论述，应着重检察监督疫情防控中即时强制的主体、方式、相对人、程序等指标是否合法。

3. 多种检察监督手段

即时强制的检察方式可参照检察机关目前适用的一般检察方式，主要有提检察建议、发纠正违法通知书、支持起诉、提请责任追究这几种方式[15]。疫情防控中由于做出即时强制的主体混乱，行政机关水平参差不齐等客观原因容易形成有瑕疵的人身自由即时强制行为，检察机关应当多方面参与监督，对于不同程度的瑕疵采取不同的检察监督方式，轻微瑕疵提出检察建议或向行政主体发违法通知书，对严重的违法可以支持相对人起诉或提请追究不法行政机关的责任，更好地保障即时强制相对人的权利，以防止行政机关滥用职权，损害司法公信力。

（三）即时强制的救济制度

即时强制救济制度作为公民合法权益被侵害后的弥补手段在疫情防控中也必不可少。权利救济制度不仅影响公民维权的困难程度，也能反向制约公权力的无限扩张，阻止侵害继续蔓延。台湾法律中的即时强制救济制度较为完善，明确规定了三种行政即时强制的救济方式：提出异议、“国家”赔偿以及行政即时强制补偿[16]。参照台湾的相关规定，关于与疫情防控配套的行政即时强制救济制度，需要注重四个方面。

1. 发挥行政救济功能

行政权力救济是当事人对于行政行为不服，向行政机关本身提出审查请求的救济方式。公安机关作为做出人身自由即时强制措施的合法主体可以适用行政复议程序。但在疫情防控中，医疗机构作为一类特殊的人身自由即时强制行政主体能否成为行政复议的对象有很大争议。此种情况下，医疗机构作为非严格意义上的行政主体，显然与相对人是不平等的地位，但是提起行政复议，受理机关并未在法律中明确规定，有学者认为复议机关应当为主管该医疗机构的卫生行政部门[8]，实践中尚未出现这种情形。

2. 发挥司法救济功能

司法救济由于由法院主导，独立于行政机关实施的即时强制行为，具有裁决的终局性，是公民保护合法权利不受侵害的最后一道防线。《传染病防治法》第十二条赋予了个人对于违反防控措施的机构部门提起诉讼的权利。在疫情防控中，对于非法的人身自由即时强制行为，可向法院提起诉讼。在实践中如果做出人身自由即时强制的行政主体是公安机关，可提起行政诉讼，如果主体是医疗机构，依然会出现能否作为适格行政诉讼被告的问题，上文已经有所涉及。

3. 现有救济方式的完善

现有的救济方式虽然在实际中发挥一定作用，但是应对疫情防控还存在完善空间。其一，此次疫情防控由于覆盖面积大，涉及人数多，强制隔离和强制医学治疗的情况普遍，仅用上文的行政诉讼救济会增大司法机关的工作压力，可以在实践中考虑适用简易程序；其二，针对即时强制措施中双方主体的不平等性和即时强制的紧迫性，诉讼中的举证更加困难，应对行政主体的举证责任做出更加严格的限定，避免事后补足、伪造证据的情形发生。

4. 扩展现有即时强制的救济方式

由于我国缺少关于行政即时强制救济制度，势必要扩展现有的救济方式。其一，在法律中完善行政强制的异议制度。在疫情防控中对于人身自由即时强制的行政措施提出异议，让检查监督机关来审查即时强制行为的合法性，保护自身合法权益；其二，由于即时强制行为不同于普通行政强制措施，在疫情防控中并不一定针对的是先前存在行政违法的相对人，不适用我国关于国家赔偿的救济方式，对此可以考虑建立行政即时强制补偿制度进行救济。

四、结语

行政机关在新冠疫情防控中会采取人身自由即时强制的手段来阻断病毒扩散，在这一过程中，私权利与公权力不可避免地会产生碰撞。为了有效地防控疫情，私权利的保护需要进行一定的限缩来保证特殊的公共利益。同时，为防止公权力的过度滥用，需要对人身自由即时强制措施中的行政主体、行政相对人、即时强制方式、即时强制程序进行严格限制。此外，配以非行政强制措施辅助制度、检察和监督机制、救济制度等来完善人身自由即时强制措施的不足，在有效地控制疫情同时保护好公民的合法权益。

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On the Reasonable Application of Immediate and Compulsory Enforcement on Personal Freedom During Epidemic Prevention and Control

JI Hong-tao

(Department of Law, Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China)

In order to effectively prevent and control COVID-19, administrative authorities often need to take compulsory quarantine, compulsory medical observation, compulsory admission and other immediate coercive measures. The special public interest demand during epidemic prevention and control determines that immediate coercion can achieve specific administrative objectives. In the process of adopting immediate enforcement, four legitimacy indicators should be clarified: administrative subject, administrative counterpart, immediate enforcement methods and immediate enforcement procedure. At the same time, the auxiliary system of non-administrative coercive measures, procuratorial and supervision mechanism and relief system should be improved to make up for the deficiency of immediate coercive acts.

epidemic prevention and control; personal freedom; immediate enforcement; administrative enforcement

D912.1

A

1009-9115(2021)05-0123-07

10.3969/j.issn.1009-9115.2021.05.022

2020-11-23

2021-08-16

嵇红涛（1997-），男，江苏连云港人，硕士研究生，研究方向为法学理论。

（责任编辑、校对：王学增）