知识产权法益体系化保护路径之建构

沈伟

摘    要：知识产权既包括权利，也包括法益，知识产权法益是知识产权领域中为法律上主体所享有并给予保护的利益，是知识产权权利的前状态。知识产权法益的生成，既源于民事法律行为中的事实行为，又来自民事法益价值指引下的法益保护原则在知识财产利益中的自然延伸，还依赖于知识产权法对知识财产利益予以保护的正当性建构。知识产权法益具有弥补私权保护不足、作为侵权抗辩事由、产生新型知识产权权利、拓展公有领域与激发创新的功能。知识产权法益的保护路径应有别于权利，采取突出法益保护地位和作用，积极拓展法益保护内容，以竞争法保护模式为主、设权保护模式为辅的体系化保护。具化到商业标识法益保护之中，我国应注重商业标识权利与法益的区分化保护，实现商业标识体系化保护。

关键词：知识产权法益;民事法益;设权保护模式;竞争法保护模式;商业标识

中图分类号：D 912         文献标志码：A          文章编号：2096⁃9783（2021）06⁃0103⁃09

引  言

知识产权法是权利保护法，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第123条明确规定了权利人对特定客体享有专有权利，以此对知识产权的民事权利属性予以宣示与确认。纵然如此，专有权性的知识产权并不是知识产权法保护的全部。从制度体系看，作为提供基础性制度支撑的制度安排，《民法典》第3条既保护权利又保护法益（即受保护的利益）的规定，以及《民法典》第126条对民事权益采取区分权利与利益的二分法保护，意味着知识产权既包括专有权性的权利又包括非专有权性的利益，其保护体系分别由知识产权专门法与反不正当竞争法构成。从产业实践看，随着新技术、新业态和新商业模式的不断涌现，知识产权领域中由此产生的各类新的利益诉求呈井喷式增长，如未注册商标等商业标识权益、数据权益等，无一不彰显着知识产权领域利益保护时代的到来。但是，知识产权领域中不够重视区分权利与受保护的利益，甚至是将受保护的利益异化为权利保护，这对于厘清知识产权保护与民法民事权益制度的关系进一步增添了难度。比如，司法实践中对音乐喷泉、体育赛事直播画面、游戏直播画面等新型“作品”中所谓的“赋权”，彰显出利益诉求权利化的期待，使得一些正当利益扩张为受法律保护的法益，并滋生新的权利条款与权利类型，进而产生“权利泛化”现象 [2]。又如，《民法典》第123条虽将商业秘密明确为一种民事权利，但其本身固有的属性却未使其从立法中的权利“摇身一变”为商业活动中的权利，其保护制度也未由此走上权利化的道路。鉴于此，从知识产权体系化发展的角度来看，合理界定知识产权领域中的利益保护范围，谨慎地满足新型知识产权利益的保护需要，最终选择妥当的保护模式，十分必要。笔者拟以知识产权法益保护理论作为分析工具，通过对民事法益指引下的知识产权法益形成机制以及在此基础上的知识产权法益保障功能的阐释，展开关于知识产权法益体系化保护的思考，以期对知识产权保护的推进和体系建构有所助益。

一、知识产权法益的生成机理

在知识产权领域，权利和法益在很多语境下是被混淆使用的，这使得两者的区分被有意无意的忽视了。诸如“先使用权”“商业秘密权”“商品化权”等尽管借用了权利的概念，但是更多的只是为了称呼的简便或者突出其保护的必要性。然而，对本已相对弱势的法益而言，概念使用的混同导致其应有地位的挤压甚至排斥，而其相应的法律性质也发生错位，进而引起了权利体系的混乱。所以，问题在于，何为知识产权法益？

（一）知识产权法益的内涵厘定

所谓法益，有广义与狭义之分。广义的法益泛指一切受法律保护的利益，权利也包含在内 [3];狭义的法益仅指处于权利之外而为法律保护的利益，是一个与权利相对应的概念 [4]。由此看出，无论是广义上的法益，还是狭义上的法益，都强调了法益是应受法律保护的利益，只是这种保护的方式和强度不同而已。从既有研究中可知，绝大多数学者基本上将法益定位于权利之外受法律保护的利益，是与权利相平行的概念，二者间不存在包含关系。本文采用狭义法益的概念，但同时亦认为，法益不仅与权利相对应而存在，亦与权利相互补。这主要表现在当某种法益可以类型化，对其应给予积极保护时，法益可以上升为权利。例如，随着社会生活的变迁和发展，期待利益已发展为期待权被普遍承认。故此，法益是指与权利相对应和互补，为法律上主体所享有并给予保护的法律上的利益。

借助法益概念的阐释，知识产权法益即指知识产权领域中为法律上主体所享有并给予保护的利益，是知识产权权利的前状态，且具备在一定条件下上升为知识产权权利的可能，两者具有一定的互补性;同时，知识产权权利与知识产权法益是实现知识产权领域中不同利益保护所借助的不同方式且相对应存在于其中，但两者在许可、转让、质押等法律制度构造、取得方式、保护方法存在明显差异 [5]。知识产权法益已经在立法上有所体现，并且其构成标准和保护范围已得到相应明确。立法对于法益的积极认可不仅拓展了其存在空间，而且为司法中对于法益进行个案认定提供了基础。对法益按照不同标准进行分类有助于合理界定其法律位阶，并在与权利产生冲突时予以取舍。现可将知识产权中的法益按如下分类：

第一，按法律渊源可分为立法型法益和司法型法益。为法律所事先明确规定的可称为立法型法益，如商标和专利的在先使用。此类法益已经具有固定的法律称谓，可以被称为有名法益。为司法实践中酌情予以保护的可称为司法型法益，如著作权法尚未设置信息网络传播权时，法院通过司法审判对作者相关权利给予保护。另外，美国2006年“eBay”案破除了对专利侵权行为自动颁发禁止令的传统，转而采用衡平原则决定是否颁发，使得表面上构成侵权的实施者享有继续使用的权利，其只需缴纳相应的许可费，这也是在司法中给予法益保护的典型例证。两者比較而言，立法型法益类型化程度较高，而司法型法益则依赖个案处理，并未实现明文规定，但是后者经过反复司法实践，具有上升为前者的可能性。

第二，按权益内容可分为准权利法益和抗辩型法益。准权利法益在具备类型化处理条件时可上升为权利，如商业秘密、域名等，特点在于此类法益具有积极内容，能够为权益主体所积极主张，并且所有者可以通过转让、许可等方式实现积极利益。抗辩型法益主要体现为具有对抗知识产权的属性上，如合理使用、专利及商标的在先使用等。此类法益以他人知识产权的存在为前提条件，具有附属性，并且只能在他人主张知识产权时用于阻却侵权行为的认定或免除侵权责任，属于消极法益。准权利法益与知识产权具有同向属性，在厘清边界以后具有成为独立权利的可能性;而抗辩型法益则作为知识产权的对立面存在，因此不具有单独成为权利的潜在可能。在演进路径上，准权利型法益可以历经一般利益→司法型法益→立法型法益→权利的道路;对于抗辩型法益因其不具有上升为独立类型权利的可能性，其只能完成一般利益→司法型法益→立法型法益的步骤。

第三，按享有主体可分为个体享有的法益、群体享有的法益和国家享有的法益。个人享有的法益，如专利在先使用人的先使用抗辩;群体享有的法益，如网络作品使用者基于交易习惯而享有的著作权默示许可实施利益;国家享有的法益，如基于公共利益的目的，国家有关部门有权请求获得相关专利的强制实施许可。个人法益主要基于实施者的先行行为，群体法益来源于相应行业或者团体的交易习惯，而国家法益则主要为了彰显公共利益。

（二）知识产权法益的生成机制

知识产权法益的生成，既产生于具体民事法律行为中的事实行为，又来自民事法益价值指引下的法益保护原则在知识财产利益中的自然延伸，还依赖于知识产权法对知识财产利益予以保护的正当性建构。

1.知识产权法益的产生基础：事实行为

在产生基础方面，法益主要产生于隐性的事实行为，而非显性的法律行为。知识产权领域的权利主要产生于法律行为，尤其是以专利权和商标权为代表的工业产权最为典型。此时，要获得权利应当向相应的国家机关提出申请，仅有技术发明和商业标识使用等实施行为原则上还不足够。对于著作权而言，尽管根据现有规则来源于创作作品的事实行为，但是在历史上也曾要求向版权管理部门登记后方可取得，只是在《伯尔尼公约》以后自动取得原则才得到普及。

与权利产生于法律行为不同，知识产权法益的产生基础乃是事实行为。以注册商标和未注册商标为例，在采用商标注册取得制度的情况下，申请注册人只要符合注册条件时，即可取得注册商标权;而未注册商标若要获得一定的法律保护，需要通过在商业活动实际使用并产生“一定影响”才能够实现，且这一使用行为在民法上属于事实行为，而非法律行为 [6]。此外，部分知识产权法益甚至需要多重事实行为相互叠加才能产生法律效力。例如，商业秘密获得保护应当在开发完成技术成果的同时被采取有效的措施加以保密，两者均为实施行为。由此，知识产权中权利与法益的产生机制并不相同，权利产生于民法上的法律行为（著作权除外），而法益产生于民法上的事实行为。

2.知识产权法益的价值指引：民事法益

知识产权保护根植于民法理念，以民事制度为底蕴 [7]，知识产权法益的有效保护离不开民事法益提供的理论背景和制度根基，而补充和类推适用是民法介入知识产权法益保护的基本方法。在民事法益的发展进程中，民事法益的主要功能在于填补权利体系的真空和权益保护的落差，这为知识产权法益的生成之路提供了可供支撑的民法规范和原理。例如，2001年的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第31条关于申请注册商标不得损害他人现有“在先权利”的规定虽在法律性质上存在诸多争议 [8]，但《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条亦规定，对于商标法未规定的权益，按照民法通则概括保护，此即以民法规定作为认定“在先权利”的补充。作此规定，盖因在先使用付出了足够的知识性劳动和投资，因而在民法上应当享有基于合法行为产生的某种利益。商标在先使用人通过对商标的实际使用行为，使得该商标已经具有了区分商品或服务来源的功能，而且凝聚了在先使用人的心血并承载了良好的商业信誉，是在先使用人的重要无形资产。亦如“乔丹”商标案再审判决所言，对于《商标法》并未明确规定或列举的在先权利，因其符合经济社会不断发展和保护民事主体合法权益的需要，如商标法无特别规定，应当根据民法通则、侵权责任法和其他法律等概括性规定给予保护。

此外，民事法益的认定模式已经突破了司法审判过程中限于权益法定的消极保护传统，转向更加注重基于利益平衡而进行的开放性保护。例如，民事法益表现形式繁多，但随着立法技术的发展，民事法益的保护条件也逐步统一和放开，诸如胚胎、相邻关系、自然债务、纯粹经济损失、缔约过失责任等都能视为受法律保护的法益。正如民事法益的保护条件一样，知识产权法益的保护条件也从传统的消极认定转变为积极认可，逐步朝着开放性保护发展。例如，司法实践中对于作品元素和虚拟角色所产生利益的保护历经了不保护→非在先权利保护→在先权利保护（商品化权的权利保护）→商品化权益的利益保护的多个阶段。尽管该类商品化权益的保护过程一波三折，且囿于其并不是法定权利和利益，《商标法》等专门法难以有效将其纳入保护，但因其确属有需要保护的利益，司法在进行利益衡量后总的态势是逐渐朝开放性方向保护法益。

3.知识产权法益的肯定评价：正当性构建

在《辞海》中，“正当”被解释为“在伦理学上，指符合道德原则和规范的行为，也指社会对这一行为的肯定评价。”[9]探寻知识产权法益的正当性是建构知识财产利益在立法和司法中的评价机制。当各种新型知识财产利益常被解剖为具有特定表征的利益成分时，为寻求社会对这些不同利益形态的肯定评价，以法益之名保护这些利益，可在一定程度上满足新型利益保护的需要。因此，知识产权法益的生成必须明确阐释其正当性问题。

在正当性方面，法乃利益之器，法律存在的价值就是对正当的利益予以保护。探寻权利的生成之路，经由法律的过滤和规范，在生活利益→法益→权利的生成路径上，未受法律保护之前的生活利益仅受道德、习惯等因素规范。当这些生活利益对于个人或公众有相当重要性时，便转化为受法律所保护的法益;又当某些法益具备可类型化的条件时，立法者通过设定权利的方式对可类型化的法益加以保护，但并非所有的法益最后都能升格为权利。对于这些最终未能升格为权利的法益，法律亦有保护之必要，概因利益乃法律制度建立的基石，更是其終极价值追求，对法益赋予法律上的保护实属法律的应有之义。知识产权法益保护的正当性也正是在立足于法益保护的正当性基础之上得以建构。

再者，知识产权私权论所遭遇的困境也为其提供了生存土壤。知识产权外延的不断扩张，使许多缺乏创造性智力成果的新型客体大量涌入知识产权客体范围，此时的知识产权已不再是有创造性智力成果的民事权利，诸如地理标志、民间文学艺术等也难以实现法律上的专有，因而盲目的民事权利化道路已不能为知识产权私权论所包含。正是基于对知识产权私权论的包容与超越，知识产权法益保护为新型客体的民事司法救济打开了通道，弥补了私权论的不足。

二、知识产权法益的功能阐释

知识产权中的法益尚未受到应有的重视，主要源于知识产权的权利体系化不足。这一方面导致对处于权利以外的法益进行系统化理论构建缺乏必要的前提，同时也使得扩张法益（尤其是其中的抗辩型法益）的立场与强化知识产权保护的立法政策存在冲突。此外，起源于物权法定主义的知识产权法定主义理念也束缚了对具有弹性的法益研究的重视，排除其应有的适用空间。因此，有必要重拾法益，并对其在知识产权中的功能加以明确阐释。

（一）补充权利体系

基于知识产权法定主义，其权利类型、权利内容和救济途径等均应由法律明确规定，这在传统技术发展模式下并未有明显的不适应之处。但是，随着智力成果的开发和实施出现密集化、网络化、数字化趋势，传统权利体系受到冲击，立法被动性和局限性的缺陷逐步暴露。随着知识产权外延的不断扩张，商业秘密、集成电路布图、植物新品种、地理标志、传统知识、基因资源、技术措施、权利管理信息等新型无形客体纷纷纳入保护范围。即使如此，仍有众多智力成果尚未纳入，而此类新型利益的保护需求正在逐步增加。根据私法理论，民事权利应当至少具备主体、客体、内容三个要素。而对于法益，其主体范围和内容边界难以得到事先明确，如果将其直接视作“民事权利”，显然有悖法理。同时，“私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的。” [10]考虑立法技术的局限，法益具有的灵活性特点使其能够肩负起弥补私权体系不足的任务。

（二）作为侵权抗辩事由

创新资源的密集化导致智力成果实施者的侵权风险不断增加，法益在为实施者提供合理抗辯中具有重要作用，缓冲了权利独占性对竞争关系的冲击。在知识产权侵权案件中，对于原告的侵权指控，被告既能以在先拥有的合法权利进行对抗，也能基于对有关权利的存在空间效力、存续期间效力、公共利益等事由进行有效抗辩。以上都可作为对知识产权的限制，又可称之为阻却违法事由。但与此同时，抗辩型法益又不能上升为能与知识产权全面抗衡的新类型权利。再者，就知识产权与有形财产的物权相比，尽管两者具有较高的相似度，但知识产权的特质带来的个性使其限制竞争性更强，法益冲突也更为强烈，遵循法益衡平理念也就显得尤为必要 [11]。正是基于此缘由，知识产权法领域产生了合理使用、非自愿许可、在先使用等诸多法益侵权阻却性事由。例如，在著作权合理使用中，使用者可以不经许可不付报酬而直接使用著作权人的作品，著作权人负有不干扰他人合理使用其作品的不作为义务，当著作权人违反此义务时，使用者出于维护自身法益的需要可以请求恢复对作品的合理使用[12]。合理使用作为一种未上升为权利的法益，此处彰显的功能即是对著作权人的侵权抗辩。

此外，法益甚至具有否定他人知识产权有效性的效力。除前述具有“一定影响”的商标可以对抗他人的恶意抢注以外，专利先使用行为如果构成“公开”使用，则足以破坏他人专利权的新颖性而具备宣告该专利无效的条件。由此，法益主体可以从根本上免除侵权风险和责任，并继续实施原有的智力成果。

（三）产生新型知识产权权利

准权利型法益不仅能够对权利予以补充，而且当具备条件时更是可上升为权利。目前国际社会正广泛讨论的新型权利系统——传统资源权可为我们提供思考路径。传统知识是异于现代知识的知识类型，在现有知识产权保护机制下，传统知识保护主要有两种方式，一种是采用现行制度保护，通过将传统知识的各项具体内容纳入已有的知识产权形式下加以保护，如将以民间文学艺术表达为主的传统知识作为作品在著作权及邻接权下保护，将以与遗传资源的利用、开发有关的产品和方法寄生在专利权下;另一种是采用专门制度予以保护，如创设传统资源权即为此种方式的典型 [13]。若采用后者作为保护模式，则体现了法益上升为权利的典型路径。

再者，学界关于商品化权的争议也反映了这一趋势。对于虚拟角色、演员形象等知识产品，因其无法在现有知识产权框架内得到充分的利益保护，引入商品化权的概念来针对具体情况就知识产品利益进行合理分配，以完善权利体系 [4]。不同学者的对于设立商品化权的必要性主张各异 [14]，有的认为只需适当延伸现有的知识产权法和人格权保护法即可，有的认为没有必要设立商品化权 [15]。就当前制度规则而言，对其保护仍停留在法益层面，甚至是司法型法益，但是却具有上升为立法型法益乃至权利的可能。从传统资源权和商品化权的争议来看，学界已意识到，对于无法在现有知识产权框架内得到充分保护的法益，通过对其予以类型化处理上升到权利，从而形成新的权利类型，能够对其提供更为有力的保护机制。

（四）拓展公有领域与激发创新

知识产权法为权利保护法，但权利保护并非其终极目标，它还承担着实现公共利益等更为宏观的价值目标，而知识产权的公共政策属性正是实现此种目标的手段。知识产权的私权属性与公共属性二者间呈现此消彼长的现象，公有领域的划定会将知识产权限定在一定期间和范围内，以此留存公有领域。尽管如此，此种限定极不稳定，二者间的天平势必会随着知识产权客体范围的扩张而失衡，原来处于公共领域中为人们所共有的知识财富将被划归私人领域，公有领域空间也将随之相对缩小，从而造成知识创造者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突 [16]。例如，抗辩型法益可以对抗知识产权无限扩张的趋势，使公众免于侵权风险，留存丰富的公共领域空间。再如，地理标志因没有明确的权利主体，在法律上很难实现传统意义上的专有性，若赋予其民事权利的地位，不仅明显有悖于法理，而且也将使公有领域缩小。相反，将地理标志认定为一种法益，则有利于拓展公有领域，引导当地产品合法竞争，激发当地企业的创新能力和提高服务质量。此外，对于法益的保护可以促进新的智力成果的产生。例如，通过对作品学习和研究的合理使用，以及对专利技术的先行使用，使得产生新作品和新技术的可能性增加，为驱动创新和持续创新留足了空间。

三、知识产权法益的保护路径

（一）突出法益保护的地位和作用

德国民法学家梅迪库斯在其著作中论述道：“权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的视线。人们将那些仅仅通过个别的命令或禁令得到保护的法律状态，也视作了权利。”[9]故而有学者将此称为“未上升为权利的法益”，“且这一法益已被长期遗忘，我们有必要重拾法益。” [17]的确，对权利的过度拔高会相应地弱化乃至忽视法益。理论上对法益研究的不足，立法中对法益的模糊规定，司法中对法益的混淆保护正是这一现状的真实写照。

只有突出法益保护的地位和作用，重拾该基石性概念，才能更有效地平衡权利与法益二者间的关系。首先，法益是知识产权体系不可或缺的一部分。不在法益语境下进行讨论，知识产权制度将使其失去应有的正当性;而明确法益在权利体系中的作用，有利于建立完善的权益保护机制。也许，继权利意识之后，法益意识应得到弘扬。其次，由于当下权利泛化现象尤为严重，权利的过度强化使行为人受到过度保护，而后導致他人行动自由被过分限制，进而有损法律的权威性。立法上明确对法益的保护，可有利于消除权利泛化所带来的诸多不利影响。最后，在司法实践中可通过设置诉权实现法益的保护。如《著作权法实施条例》第15条对作者死后其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权的规定，实质上是通过授予继承人或受遗赠人诉权的方式实现了对著作权人死后的人身利益的保护。由于人身权益不具有可转让和可继承的属性，因此借助诉权“搭桥”而实现法益 [18]，可以成为法益保护的新路径。

（二）拓展法益保护内容

在风险社会语境中，知识产权法既是一种制度文明，也是一种可能存在的制度风险 [12]。在此风险语境中，知识产权制度的缺陷日益凸显，其正当性与合理性饱受质疑，甚至能够诱发知识产权制度的“信任风险” [19]。为回应制度风险，完善知识产权体系就显得尤为必要。在现有知识产权保护体系下，一方面既要严格遵守知识产权法定主义，维护既有的权利秩序;另一方面又要拓展权利体系以外的可保护利益内容，为不断新增出现的无形财产提供保护。单纯固守知识产权法定主义要求，将导致制度的弹性不足，而权利类型化立法技术的薄弱客观上制约了制度的完善 [20]。绝对保护和不予保护两个极端之间有广阔的中间地带，恰为法益的存在提供了充足的空间。拓展法益对于司法实践中法官造法和权利非理性扩张而言，确实具有一定的遏制作用，对于稳定绝对权引起的社会不和谐因素具有调剂作用 [4]。

当一种具有合法和保护必要性的利益尚未被确认为民事权利，而司法实践中又认识到保护它的必要性时，该如何对该种利益进行保护？知识产权侵权案件中，这样的情形也多有发生。有学者指出，在知识产权中除狭义的民事权利外，还有一部分是法益 [17]。当知识产权中已有的权利不能提供救济时，通过拓展法益保护的内容，为诸如商业秘密、域名、地理标志、民间文学艺术、知名商品特有名称等“非典型知识产权”中受到法律保护的利益提供一条民事司法保护的新路径。笔者认为，在今后的立法、司法实践中通过拓展法益来完善知识产权保护体系将会成为重要趋势。但也应看到，法益可能给利益保护带来不确定性和不可预见性。司法层面认定法益，是在尚未经过立法层面博弈的情况下直接适用的，能否有效地实现利益平衡尚存在疑问。法官在司法过程中保护法益时更多的是采用法律原则途径。而法律原则并未设定具体的权利义务关系，有可能加剧本已模糊的知识产权保护边界的不稳定性。因此，拓展法益保护应当建立在对其尽可能地类型化的基础之上，以消除利益相关者的担忧。

知识产权法益内容的类型化，能为利益相关者的行为提供合理的预见。知识产权法益的利益内容可包括实施利益、禁止利益、转让利益。实施利益中的实施仅指对知识财产进行利用并收益的行为，属于事实行为，而不包括转让等法律行为。实施利益的主要特征在于利益享有者在法律范围内对知识财产进行利用并收取利益，不需要利益相关者的积极帮助便可自主支配和利用。实施利益是对知识产权法益价值实现的一种有效方式。禁止利益是禁止利益相关者为一定行为并进而保证法益中的利益不受妨害和干扰，并能得到有效实现，是一种消极利益。转让利益中的转让属于法律行为，对于可分的知识财产可以部分转让，也可以全部转让，对于不可分的知识财产只能全部转让，如商业秘密;但对于本质上不具有可转让性的相关知识财产，不能转让，只能许可，如非物质文化遗产。按此利益内容予以类型化处理，知识产权法益的保护将会具有更多的确定性和预见性。

（三）法益保护模式的体系化

法益因异于权利而存在，具有利益主体不易确定、内容边界变动不居、构成要件模糊不清等不足，导致对其不易类型化处理，更多的只能采取被动保护，从而使其保障程度弱于权利，保护方式有别于权利。但在民事法益领域，往往存在将法益转化为权利加以保护的实践，在民法权利保护制度框架内以保护权利之“名”行保护法益之“实” [21]。这种将权利取代法益的方式固然可能增强其保护力度，但却有违体系化保护之嫌。对此，日本学者中山信弘教授[22]和我国学者李琛教授[23]主张将知识产权保护分为设权保护模式和竞争法保护模式的观点也许可以为我们提供参考。该观点认为，设权模式通过为利益穿上权利的外衣，从而获得法律上的保护，而竞争法模式通过禁止侵害行为的方式对利益给予消极保护。知识产权法益虽具有产生新型知识产权权利的功能，但只是极其少的一部分法益能够上升为权利，很大一部分仅仅只是法律上值得保护的利益，而这才是法益的常态，故从知识产权法益本身的内涵出发，采取此种二分法保护模式应能适用于知识产权法益保护之中。

鉴于此，知识产权中法益的保护方法虽应有别于权利，但可采用以竞争法保护模式为主、设权模式为辅的保护方法。换言之，当对该种受保护的法益能够类型化处理时，立法上应将其设定为权利客体的设权模式加以救济;至于其他未能作类型化处理为权利的法益，如果无法找到知识产权专门立法中的法律渊源作为依据，则可援引专门立法中的一般性条款。尤其需要重视反不正当竞争法在知识产权保护中的“兜底”功能，充分利用其具有一般条款性质的规定，此处即是采用竞争法模式予以规制。例如，对未注册驰名商标予以设权保护，对未注册商标（尤其是具有一定知名度但尚不驰名的）可通过反不正当竞争法予以保护，这同时也是符合我国商标法和反不正当竞争法的分工框架及其所依据的法理基础 [5]。

四、知识产权法益保护的具化：以商业标识法益保护为例

商业标识在我国法律体系中采取设权模式与竞争法模式相互协调配合的保护机制，由《商标法》和《反不正当竞争法》共同保护。具言之，《商标法》采用设权模式保护注册商标类商业标识，且严格界定了商标权的保护范围;而《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第6条则采用竞争法模式开放性保护除注册商标之外的商业标识所生之利益，即商业标识法益，主要包括区分商品或服务来源的标识（如商品名称、包装、装潢等未注册商标类的商品标识）、区分经营主体的标识（营业主体标识）、区分经营活动的标识（域名标识）等。正如多数学者所言，《反不正当竞争法》第6条所保护的有一定影响的商业标识是一种法益，而不是一种权利 [24]。作为落实保护知识产权法益的重要法律领域，笔者拟以三类重要商业标识法益之一隅以窥知识产权法益之全貌，以此明晰对知识产权法益保护的态度。本文将就商业标识法益保护的立法与司法适用举其要者如次。

（一）商品标识类法益

商品標识类法益受到保护的依据是《反不正当竞争法》第6条第一项之规定，该项规定是由1993年《反不正当竞争法》第5条第二项修改而来，其主要变化是将“知名”改为“有一定影响”，尽管这样的变化扩张了商业标识范围，明确了“有一定影响”的是商品名称、包装、装潢等商业标识，但标识本身的法益属性未变。商品名称、包装、装潢本质上属于未注册商标，其之所以成为受保护的民事利益本质上在于其是因事实行为而产生的法益，在作为商业标志使用时发挥了区别产品来源或标识产品品质的作用 [25]，是弥补注册商标保护之不足，对未注册商标进行有限保护的应对之举。例如，在王老吉与加多宝之间的“红罐凉茶”特有包装装潢案二审判决中，最高人民法院使用“知名商品特有包装装潢的权益”一语即为认可此类受保护利益的法益属性1。值得注意的是，有观点认为商品名称、包装、装潢只是未注册商标之一种，因《反不正当竞争法》对未注册商标保护的缺位，实践中许多知名的未注册商标往往需要借助“有一定影响的商品名称、包装、装潢”来寻求保护，故该项规定对商品类标识法益的保护并不全面 [26]。笔者认为，《反不正当竞争法》第6条第一项属于对未注册商标的保护，在“名称、包装、装潢”商品类标识后增加的“等”字可以囊括商品形状、广告语、作品名称、角色名称等其他商品类标识法益，通过对该项规定的解释可以形成全覆盖保护。例如，对于作品名称和角色名称的保护，有观点认为只有经过实际商品化运作才能成为受保护的现实法益，否则将进入公有领域，且此种法益应最终定位为商业标识权益，进而依据《反不正当竞争法》第6条或商标确权程序中的《商标法》第32条规定的“有一定影响的商标”来进行保护 [27]。

（二）营业主体标识类法益

营业主体标识类法益受到保护的依据是《反不正当竞争法》第6条第二项之规定，该项规定是由1993年《反不正当竞争法》第5条第三项修改而来，其主要变化是增加“社会组织名称”以扩大其保护范围，并对企业名称、社会组织名称和姓名增加“有一定影响”的限定，使该类市场主体标识在市场竞争中作为特殊商业标识而带来的财产权益具有值得明确受保护的法益，而擅自使用他人有一定影响的营业主体类标识被当作“阻碍竞争对手”的不正当竞争行为加以规范。具言之，企业名称和社会组织名称是企业或社会组织通过对其名称的使用，以此建立良好的商业信誉，最终用于识别市场主体的重要标识。例如，在“中大国际公司诉中大国际旅行社侵犯企业名称权纠纷”案，中大旅行社使用中大公司企业字号“中大”的行为，其本质上属于利用他人享有一定知名度的企业字号，攀附他人商誉，为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会，损害了中大公司的合法权益 [28]。姓名是人格权的重要组成部分，但当其与特定的商品或服务产生联系且发挥识别商品或服务来源的作用时，姓名的商业化使用已进入商品化权益领域，而将其作为商业标识进行保护即是对其识别商品或服务来源功能的认可。例如，在“张立君诉上海中西书局有限公司不正当竞争纠纷”案中，一审和二审法院均认为，原告张立君在发表文章和出版书籍时署名为“张丽钧”，该署名具有标识文化产品来源的作用，中西书局擅自使用此署名的行为，属于擅自使用他人姓名的不正当竞争行为2。

（三）域名类法益

域名类法益主要涵盖域名、网站名称、网页等虚拟性商业标识，其中域名作为一种网上标识，可以类比为互联网世界的“商标”，正因如此，域名具有的识别性功用使其知识财产属性得到发挥;而网站名称、网页则通过建立特色网站和网页来展示自己商品或者服务等相关信息，以此达到推销产品和促进企业发展的目的。域名、网站名称、网页的功能基本一致，即单独或者共同体现商业主体或者有关社会组织的身份并承载其商誉或者声誉 [29]，明确受保护对象应有值得保护的具体法益。正如有观点认为，尽管域名尚未被作为一种知识产权来保护，但不应否认其至少是一种民事权益，否则域名就会处于毫无被保护可能的尴尬被动地位 [30]。我国关于域名类法益的保护最早体现在2001年的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的司法解释中，该司法解释主要对域名进行保护，网站名称、网页等则没有纳入保护范围。但历经多年发展，域名类法益保护从最初司法解释的单一保护逐步演进到《反不正当竞争法》第6条第三项中的系统保护，域名、网站名称、网页等虚拟性商业标识上特有的知识财产利益保护逐步得到加强。司法实践中，擅自使用他人有一定影响的域名类标识同样被当作“阻碍竞争对手”的不正当竞争行为加以规范。例如，在“去哪”与“去哪儿”域名纠纷案中，一审法院认为，被告之域名“quna.com”以及“去哪”“去哪儿”“去哪网”等网站名称与标识，均侵害了原告知名服务名称应享有的权益，构成不正当竞争行为3 。

综上所述，《反不正当竞争法》第6条第一项至第三项从内部统一对商业标识框架下的法益进行保护，而对以上三项未予以涵摄在内的商业标识法益，《反不正当竞争法》第6条第四项采用“其他混淆行为”的兜底保护。由是观之，《反不正当竞争法》第6条实现了注册商标之外的商业标识保护的全覆盖 [31]，最大限度地拓宽了能够受到保护的商业标识的范围，甚至可能为商品化权的创设留下空间 [32]，使商业标识法益具有上升为商品化权的可能。因此，出于商业标识体系化保护的需要，我国应注重商业标识权利与法益的区分化保护，以此协调《商标法》与《反不正当竞争法》的关系，建立结构合理的商业标识法律保护体系。

結  语

当一项新型知识财产利益出现时，现有知识产权体系既无法永久性排斥其权利化的可能，更无理由当然地赋予其权利之名进行保护 [33]。纵然如此，知识产权领域逐渐增多的非典型创新利益分配需求必然要寻求制度层面的出口，知识产权法益的保护为我们找到了这一出口。知识产权法益在知识产权体系中具有不可替代的作用，其既能实现对创造者利益的保护，又可防止因权利泛化而过度侵蚀公共领域。在权利林立的知识产权领域，法益的缓冲和填补作用需得到应有的重视，其将成为知识产权未来发展的主要动力和源泉所在。

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The Construction of Systematic Protection Path of the Legal Interests

in Intellectual Property

Shen Wei

（The Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law，

Chongqing 401120， China）

Abstract： Intellectual property includes both rights and legal interests. The legal interests in intellectual property is the interests enjoyed and protected by legal subjects in the field of intellectual property， and the former status of intellectual property rights. The generation of the legal interests in intellectual property not only comes from the factual acts in the civil juristic acts， but also stems from the natural extension of the protection principle of legal interests under the guidance of the value of civil legal interests in the intellectual property interests， and also depends on the legitimate construction of intellectual property law to protect intellectual property interests. The legal interests in intellectual property has the functions of making up for the insufficient protection of private rights， serving as the defense of infringement， generating new intellectual property rights， expanding the public domain and stimulating innovation. The protection path of legal interests in intellectual property should be different from rights， such as emphasizing the status and function of the protection in legal interests， actively expanding the content of the protection in legal interests， and constructing systematic protection that taking the competition law protection mode as the main mode， establishing rights mode as the supplement. Specific to the protection of legal interests of commercial signs， China should pay attention to the differentiation protection of the rights and legal interests of commercial signs， and achieve the systematic protection of commercial signs.

Key words： the legal interests in intellectual property; civil legal interests; protective mode of establishing rights; protective mode of competition law; commercial signs