元标签商标侵权的法律研究

摘 要： 网站管理者在网站中设立权利人的商标为元标签，由此引起的商标诉讼案件繁多。如用户的检索操作呈现出高频次、长期性，元标签埋置行为则会导致用户误认商品或服务的来源。同时，售前混淆的引入可较好地规制网站管理者的行为，但需注意其适用范围的不当扩张。而判定搜索引擎商承担帮助侵权责任可依据权利人的通知来实现，如此更符合公平原则的内涵。

关键词： 元标签 商标性使用 售前混淆 帮助侵权 

互联网可接触信息的丰富与深网待挖掘的信息资源的激增，不断对信息接收者的信息搜寻及管理能力提出了新一轮的要求。元标签恰是网络信息与用户需求进行匹配的产物，其对网页管理及信息标引的作用班班可考，但在元标签中内置商标致使侵权案件频发的乱象不容忽视，故就此类商标侵权案件的法律问题进行研究尤为必要。

一、元标签剖析  

元标签是基于语言工具HTML展开网页设计的重要组件，其具体使用位置在HTML的头部，以嵌入未被定义的附加信息的内容。该服务的实质属于用数据的形式来描述用户访问界面的具体内容，但这一数据需以服务器為接收对象进行内容读取，为文件信息的所有者建立了相关的响应机制。

元标签对于用户而言具有隐蔽性，了解元标签者及网站管理人员除外。同时，元标签与关键词广告较为相似。关键词为广告主在推广系统内的自我选择，而推广系统仅对搜索引擎商及广告主开放，对于元标签而言，同样为少部分人可见。再者，广告主使用关键词广告服务需支付相对等的费用，但元标签的设立为网站管理人员的自发行为，无须与搜索引擎商间存在意思表示，亦不必消耗一定的资金来完成这一操作。

二、元标签内置商标的侵权判定  

与传统商标侵权案件相比，元标签服务内置他人商标这一新型侵权方式的出现，使得学术界和司法界对该类案件的讨论愈发热烈，但其在公平原则的引导下考量不当得利之时忽视传统学说的倾向更为明显。究其本质，无论商标的显示环境如何变化，商标侵权判定的思路始终如一，即先行判断该商标使用是否具有商标法上的意义，继而侧重于该类使用是否引起了消费者对产品或服务的来源的混淆，或存在令消费者产生来源混淆的可能性。

（一）元标签服务的商标性使用分析  

商标惟有在公开、持续使用后，方可形成较为稳固的“商业吸引力”，并不断拓展商标权的保护领地范围。在元标签商标侵权案件中，美国法院着重处理混淆及其可能性是否存在，并不重视商标性使用的判断，这一判决思路在花花公子涉及的多个元标签案件中均可显露[1]。鉴于商标性使用是商标侵权判定的首要步骤，美国法院的做法并不可取。下文将就元标签服务中的商标使用内容进行详述。

对于元标签服务，网站管理者设立自身网站的元标签内容，而搜索引擎得出检索结果的原理之一即为用户键入的检索词与元标签一致。但元标签的设置动作较为隐蔽，对于检索经验欠缺的用户而言，元标签的存在度几乎为零，这是造成元标签内置商标是否构成商标性使用的结论不一的关键点所在。这与竞品词仅出现在推广系统内部的此类关键词广告相似。对于这类关键词广告，有学者认为竞品词发挥的是交流的作用，而非指示商品或服务的来源[2];Merck案的法官表明关键词广告可类比于个人脑海中的想法，不属于公开使用的范畴[3];而在1-800Contacts案中，相关法院作出了竞品词的设置行为符合商标性使用的判决[4]。而元标签服务的商标内置是否具有商标法上的意义可借鉴与此，对于“内部使用商标”的元标签而言，司法界在兼顾各方利益之时逐渐形成由否及肯的商标性使用判断的声音。但存在一种特殊情况需要相关人员及时关注，即元标签中埋置的商标词语虽未被一般用户借由感知器官而有所察觉，然而一般用户并无储备较多的检索经验与知识，因该结果是搜索引擎依据用户输入符合自身需求的关键词得出的，用户在脑海中已经形成了检索词与显示结果彼此间的联系，故对于键入检索词与检索结果列表中内容的匹配性并不会产生质疑的想法，即使标题内容、条目框描述等位置并无检索词或与检索词的关联性较小，用户依旧会存在该结果贴合自身检索需求的认知。与此同时，元标签内置词的“隐蔽性”是搜索引擎在预先设定的算法及规则作用下实现的纯链接功能，其不应成为是否具有商标法上的意义判断的干扰。再者，如用户输入同一个检索词的频率较高，则检索结果列表中的非命中结果也会随之频繁出现。如果前述关键词与元标签间的索引使用呈现长期性、持续性，用户键入的检索词与元标签间的联系则会愈发稳固。如果用户在调整检索策略后仍可获得相同的检索结果，该元标签索引网站的商品或服务满足自身需求的认知会愈发被强化。因此，在这类情况中，元标签服务内置商标的行为符合商标性使用的内涵。

（二）售前混淆在元标签服务中的适用思考  

商标性使用是判断消费者是否被造成混淆或存在混淆可能性的先决条件，而混淆及其可能性是否存在的确定是商标侵权判定的重要依据。在面对诸如元标签内置商标这类新型的商标侵权案件，不仅商标性使用的判断受到了强烈的冲击，连带传统混淆理论的适用范围都稍显捉襟见肘。而售前混淆的主题思想由来已久，元标签商标侵权的实质与该理论的内涵较为一致，但售前混淆的适用仍需进一步的斟酌与思虑。

售前混淆将权利人的原属客户转移至网站管理者，增加了网站管理者自身商品或服务在客户面前的“曝光率”[5]。但对于权利人而言，其潜在客户群体的粘性毫无疑问会有所降低，而这部分被“引流”的商品或服务的销售额原本应属于权利人，实属不当攫取原告商标背后所承载的商誉。但这一观点忽略了信息不对称现象的不可根除性，如何在商品竞争中划分更多的市场份额，这对权利人及他方的营销能力提出了严峻的考验。

其次，售前混淆增加了用户付出的检索成本，并在不同程度上影响了用户的福利[6]。但其对用户而言究竟是“福”是“祸”不可一褱而论。一方面，用户进入元标签设置方的网站，如其发现该商品或服务不符合预想，则其可选择关闭网站，在列表中继续搜寻符合需求的连接，或调整检索式中的检索词、逻辑运算符或检索方式，这些损耗成本对于用户而言并不大。另一方面，售前混淆的规制可进一步增强检索列表中的显示结果与用户键入的关键词间的一致性，长久观之，用户可基于更少的时间资源支出来获取查全率、查准率兼顾的检索结果。

最后，商标法的重心始终如一地倾向于保护生产者的层面，而保护消费者仅是其“附庸”，基于此，售前混淆对消费者利益的影响仍需进行更深入的研讨。综上，售前混淆理论固然存在一定的弊端，但其对元标签服务中网站管理者隐性使用权利人商标的现象的震慑作用无可非议，因此，引入该理论的益处耳目昭彰，但也需避免其无限扩张，以全方面保护生产者与消费者双方的合理利益。

三、元标签涉及方的侵权责任认定  

（一）网站管理者的侵权责任认定  

在元标签服务中，网站管理者内置的元标签虽仅对于极少部分用户可见，并不符合传统商标使用的公开性要求，但用户如进行较多频次、较长时间的检索操作后，不仅会增强原本存在于用户脑海中关于键入词与检索结果的对应关系的强度，还会建立权利人的商标与网站管理者的商品或服务间的扭曲联系，致使用户对该种商品或服务的来源产生误认，从而影响了商标的来源指示功能。即使消费者在购买商品这一节点之时对该商品或服务的生产者产生了正确的认识，但也有可能继续进行购买操作，此举无疑将权利人的客户分流至他处，并在获得客户关注之时，不当利用了权利人商标背后的商誉。因此，网站管理者在元标签中埋置商标的行为属于直接侵权行为。

（二）搜索引擎商的侵权责任认定  

就搜索引擎商的侵权责任而言，有观点表明其在元标签商标侵权案件中承担共同侵权责任。然而，相较于共同侵权，间接侵权存在一定的优势。尽管我国现有法律并没有对直接侵权和间接侵权作出明确规定，但在司法实践中，间接侵权责任认定已被广泛运用[7]。搜索引擎商的侵权责任认定为间接侵权责任的优势在于：二者虽均对侵权人数量提出要求，但共同侵权的判定是认为网站管理者与搜索引擎商对权利人造成了直接性的损害，这与现实不符。而间接侵权的规则依据是“回返”侵权结果发生的直接原因的前一步，这也就意味着直接侵权行为的发生与否并不受间接侵权人这一角色的影响，间接侵权人发挥的作用是加速直接侵权行为的发生。这与搜索引擎商仅提供技术服务的实际相一致。同时，搜索引擎商在元标签服务中并无盈利可言。这与关键词广告存在本质的区别，在关键词广告中，搜索引擎商的收益包括广告主购买推广系统账号的“服务费”及用户点击广告主的链接所形成的“推广费”两部分。

网站管理者设置元标签的行为具有自发性，搜索引擎商并未推荐、诱导关键词的设定，加之搜索引擎商未在元标签服务中获取直接性收益，因此，搜索引擎商的“中立”地位已较为明显。共同侵权的认定要求二者对内共同承担赔偿额，双方赔付比例相同，但网站管理者搭乘权利人商标商誉的“便车”与搜索引擎商提供元标签及索引服务这两个行为的实质并不相同，相当于行为人的行为与其承担的责任不具有匹配性，这与公平原则相背离。而间接侵权将元标签中的两个行为人置于不同的法律范围中进行规制，其优势不言而喻。在此基础上，搜索引擎商的责任来源于《侵权责任法》对屏蔽、断开链接等内容的规定。详言之，权利人可提供给搜索引擎商以相关商品或服务的侵权信息、具体损失等内容，借此创造搜索引擎商“应知”的主观条件[8]。此时，法院可根据避风港规则来判定搜索引擎商的帮助侵权责任[9]。

结语

元标签服务属于眼球经济下的产物，由其引发的商标侵权案件层出不穷。但虚拟环境的变化仍适用于传统的商标侵权判断标准。考虑到用户检索的时间、频次因素，可得出网站管理者的行为具有商标法上的意义。而售前混淆的合理引入可较好的规制元标签埋置这一“隐性使用”行为。对于搜索引擎商，可在间接侵权的范畴内认定其和网站管理者承担不同的责任。

参考文献：

[1]Playboy Enterprises，Inc. v. AsiaFocus Intemational，Inc.，civil action No.97-734-A，1998 U.S.Dist. LEXIS 10359（E.D. Va. Feb.2，1998）.25.

[2]邓宏光，周园.搜索引擎商何以侵害商标权？——兼论兼论“谷歌”案和“百度”案[J].2008（09）：61.

[3]Recursion Software，Inc. v.Interactive Intelligence， Inc.，425 F. Supp. 2d 402 （S.D.N.Y. 2006）.

[4]R1-800 Contacts v. WhenU. com，414 F.3d 400（2d Cir.2005）.

[5]邓宏光.商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆[J].知识产权，2007（03）：72—77.

[6]Michael Grynberg， “The Road not Taken： Initial Interest Confusion，Consumer Search Costs，and the Challenge of the Internet，”Seattle University Law Review， 2004， p.109.

[7]周園，杨珊.深度链接著作权侵权认定的现实路径与制度创新[J].重庆社会科学，2019（04）：56.

[8]孔祥俊.网络著作权保护法律理念与裁判方法[M].北京：中国法制出版社，2015.

[9]冯术杰.论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态[J].中国法学，2016（04）：179—197.

〔本文系国家社科基金“互联网环境下商标权保护的实践难题与制度创新研究”（项目编号：14XFX008）;重庆理工大学科研启动基金“商标使用的体系化研究”（项目编号：2020ZRD025）;重庆理工大学重点项目“校企知识产权协同创新机制的构建与实施”（项目编号：2019ZD02）;重庆市研究科研创新项目“重庆老字号企业知识产权风险防控机制研究（项目编号：CYS19329）阶段性成果）〕

（张佩佩，重庆理工大学重庆知识产权学院）