公司非关联性越权担保合同效力的判断规则——基于《民法典担保制度解释》条文的反思

赵常伟 ，吴瑞东

（1.山东大学 法学院，山东 266200；2.天津市人民检察院 第一检察部，天津 300222）

一、问题的提出

根据法人制度的一般原理，公司具有独立的意志。公司法律地位的拟制性使得其意志表达方面不同于自然人：公司的意志从外观上看产生于公司的机关且需要依靠公司 的 法 定 代 表 人 或代理人实施法律行为来实现[1]。公司代表违反公司章程或者机关决议的规定，以公司名义为相关债权人设立担保，就构成越权担保。公司越权担保可分为关联性和非关联性越权担保。公司非关联性越权担保指的是 公司为与其没有 关联关系 的相对人提供的越权担保[2]。基于条文的体系解释①，“没有关联关系的相对人”指的是除公司股东和实际控制人②之外的第三人。非关联性担保相对人 与关联性相对人区别之 处 在 于 前 者 具有推定“善意”的可能，而后者囿于与公司的紧密利害关系，在越权担保的语境下，往往难以被推定为“善意”。本文仅以公司非关联性越权担保合同的私法效果为研究对象。

以 2005 年《公司法》修订为界，理论界和实务界对越权担保合同效力的探讨过程可分为两个阶段。第一阶段是以 1993 年《公司法》关于公司担保构成的规则群③为重点，分析公司的担保能力是否受到法律的限制甚至是禁止④。2005 年《公司法》 尤其是新法第 16 条的规定打破了对公司有无担保能力的质疑，但是，基于法律条文文义的多样性、客观现实变化之快以及不同价值利益的冲突，《公司法》第 16 条的规定不仅没有给公司担保纠纷的处理带来多少确定性，反而造成了理解的新难题和裁判的不统一[3]，由此，学者和实务人员展开了第二阶段的讨论。针对如何判断公司非关联性越权担保合同效力，学界一直存在两种不同的思维路径：其一，将《公司法》第 16 条第 1 款⑤进行强制性规定的区隔，即将《公司法》第 16 条第 1 款的规范性质界定为效力性或是管理性强制性规定，借助民法思维来认定公司非关联性越权担保合同效力[4]。其二，《公司法》 第 16 条第 1 款不是决定公司担保合同效力的直接依据，应引入表见代表制度，根据债权人的善意与恶意确定担保合同效力[5]。2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）以及 2021 年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保司法解释》）从国家司法文件层面采用了第二种思维路径⑥，两个规定的基本解决规则为：根据《民法典》第 61 条 和第 504 条等规定，相对人善意，担保合同有效，进而对公司产生担保责任的约束力；相对人恶意，担保合同“无效”（《九民纪要》 指明相对人恶意时，担保合同无效；《民法典担保司法解释》 并未阐明相对人恶意时担保合同本身的有效与无效问题，只是规定担保合同不对公司发生效力）。诚然，《民法典担保司法解释》 以最高法院司法解释的地位为日后法官裁判案件提供了法源与思路，但是其本义仍然需要进一步剖析。一方面，文件中提到的“公司对外担保决议程序的规定”的规范意义需要厘定；另一方面，相对人“善意”的判断标准仍然需要具体化，并且越权担保合同本身的效力以及合同效果归属问题也需要阐释。

在《民法典》生效的今天，判断公司非关联性越权担保合同的效力需要运用整体性思维进行规则的选取与适用。基于最高人民法院裁判思路（《九民纪要》）的启发以及《民法典》规范群及相关配套司法解释的支持，本文就普通公司（区别于其他类型的公司）⑦非关联越权担保合同的私法效力讨论如下问题：1.《公司法》 第 16 条第 1 款的规范意旨需要阐明，该条款在认定越权担保合同效力时发挥何种作用，进而言之，该条款应如何实现与表见代表制度的衔接？2.表见代表机制虽然已经成为司法主流，但将其适用于公司领域的根源是什么？如何认定相对人的“善意”？当相对人非善意时，越权担保合同的效力状态究竟如何？鉴此讨论，以期切实保障立法目的的实现，促进民商法律体系的和谐，维护司法公信力的落实，为新一轮《公司法》修订提供建议。

二、《民法典 担保司法解释》中“公 司对外 担保决议程序性规定”的规范意义 再分析

《民法典担保司法解释》第 7 条包含“违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定”的字眼，根据条文的逻辑结构，这意味着《公司法》第16 条第 1 款的规定成为了本条的适用前提⑧。那么，《公司法》 第 16 条第 1 款的规范性质到底如何？它具体的调整对象是什么？《民法典担保司法解释》将其作为规则陈述组成部分的最终目的是什么？

（一）《公司法》第 16 条第 1 款的规范性质

如 上 所 述 ，在判断公 司越权担 保合同 效 力时，有 种 思 维 路 径就 是 直 接 借助《公司 法》第 16条第 1 款的规范性质识别。然而，这是困扰理论界和实务界的一大难题。笔者认为，对此可从公司法性格以及民商立法体例视角进行展开。

1.公司法性格视角下条款性质之识别

公司法的性格兼具强制性与任意性[6]。根据公司是否可进行意思自治，公司法规范区分为强制性规范与任意性规范。在《公司法》的具体规定中 ，既 有 强 制 性 规 范 ，以“ 不 得 、必 须 ”等 词 语 表达，又有授权性规范（任 意性规范），以“可以、依公司章程 ”等语词 呈现，因此《公司法》条文并非强制性规范或任意性规范的简单叠加，而是两类规范浑然一体的体现。由此，从公司法性格的角度看，《公司法》 第 16 条第 1 款实际是强制法与任意法相结合的条款，强制性体现在决议机构的有限性（例如法条 限定决议的机关：董 事 会或 者股东会、股东大会），任意性体现在“依 照公司章程规定”的自治性。本文认为，虽然该条款兼具强制性与任 意性，但是任意性理 应成为 其 主 要方面。毕竟，公司担保属于公司日常经营事项，应纳入私法自治的范围，这符合公司作为私权利主体的地位以及对公司放松管制的趋势[7]。与 1993 年版《公司法》中限制公司担保能力的规定相比，对该条款作出任意性的抉择 更切合当 代 公司法 的生长 趋向，即弱化对公司 的管制程度 ，限缩 强 制性规范的范围，以此让公司回归自主治理。

2.民商合一视角下强制性与任意性的再判断

从清朝末年开始，中国就形成了民商合一的立法制度，并延续至今。但是随着法律分工的日益 明确与精细，此种 模式遭 到 了越 来 越多的 质疑。出于规范社会一般行为的目的，民事法律更多体现了对社会公平与正义的追求，平衡社会主体之间利益关系; 而商法的存在，主要是为了规范商业行为，更注重对效率的追求[8]。公司法作为商事法律，主要用于 规范市场主体，提高公司运营效率，公司担保作为公司 内部决策行为，应当以提高公司运营能力、提升公司管理水平及维护公司股东权益为宗旨。相比强制性规定的刻板特性，任意性规定更能给予公司一定的自主权，使其做出符 合效率 最大化的 选 择 。 但 应 当 注 意 的是，公司内部治理固然需要公司法作为组织法的角色参与，但当公司作为商事主体参与市场交易活动时，则必须关注与其他交易主体之间的利益衡平，使社会的 公平与正义目标得 以实现，此时对于法律行为 的效力应 当以民 事 法律为 依 据 进行判断，这是在民商合一模式下对公司行为最好的规范安排。

总而言之，《公司法》 第 16 条第 1 款具有显著 的任意性 ，其并不能 构成强制性规定 ，从而也无法得出该款是效力性、强制性规定的结论。更进一步讲，《民法典担保司法解释》对该条款的性质判定似乎采取了“搁置”态 度，因此，再 讨论其规 范性质 对越权担保合同效 力认定 作 用 的大 小不具有实质性意义⑨。况且，通过以上论证，该条款是任 意性规范的论断也终结了第一种判 断公司越权担保合同效力的思路。

（二）《公司法》第 16 条第 1 款的规范内容

法条的规范内容即法律规则的调整对象。根据立法的一般原理，在制定法律时，立法者要 确定立法目的的调整对象。换言之，基于目的导向，立法目的 在立法层面会对法 条的 规 制对象 进 行选择。

1.立法目的的考量

只有将历 史上立 法 者的规范 意图和具体规范思想同时作为考虑的因素，才能确定条文在法律秩序中的正确意义，而非彻底忽略这些因素[9]。在 2005 年《公司法》修订之初，原《公司法》第 60条第 3 款被废止后，《公司法》并没有对公司为他人提供担保作出一般规定[10]。经初次审议后,考虑到公司担保可能会损害公司财产，从而加入第 16条⑩。第 16 条体现了“慎重”的需求，即无论是基于公司章程还是《公司法》规定，公司担保需经过意思决定程序，即公司决议[11]。立法机关的汇报事实上包含了立法和修法过程中许多关键性的内容，同时也点明了《公司法》第 16 条第 1 款的立法目的，即切实规范公司进行担保的决议程序，做到慎重担保。

2.调整的具体对象

法律规则的调整对象是具体的法律关系，分析法律规范不能离开主体之间的权利义务关系来进行。《公司法》的调整对象不仅包括公司内部的法律关系，而且还包括公司作为法律主体与相对人之间的外部法律关系。如前所述，保证担保决议程序的规范和慎重是 《公司法》 第 16条第 1 款的立法目的，因此公司内部的主体权利义务关系是该条款的调整对象，其关注的是公司内部的管控与治理的程序性规定。该条款解决了公司自身的担保意思如何形成的问题，包括担保决议机构和决议程序。该问题与公司对 外 签 订合 同形 成 的 法 律关 系相 比 呈 现 内部性，其法律效力只适用于受该意思或决议约束的内部人员，包括公司法人、股东、董事等，而不直接适用于外部相对人[12]。

综上所述，《公司法》 第 16 条第 1 款的立法意旨及调整对象都说明该条款仅仅是关于公司内部控制管理的规范，这也契合了《公司法》是管理法的性质，即规定公司事务处理者之间的权力安排、决策程序与追责制度是《公司法》的效用所在。

（三）《公司法》第 16 条第 1 款之于公司越权担保合同效力认定的真正作用

按照上述分析，《公司法》第 16 条第 1 款和公司越权担保合同的效力关联性并不大，即便如此，最高人民法院仍将“违反对外担保决议的规定”（主要是第 16 条第 1 款规定）写入《民法典担保司法解释》，这表明了该条款实质上可适用于公司越权担保合同效力的认定：1.该条款规定公司对 外担保需要根据公 司章程 进行决议 且数额有章程要求，这使得决议具有了法定性。换言之，此条款的规定使得“公司做出担保需经章程规定的机关决议并且要以章程规 定 的 担保 总 额 及单项担保的数额为前提”成为法律约束[13]；2.公司章程通常不具有公示性，相对人往往难以知晓章程的具体内容，但是法律却具有极强的公示性和对世性，这是法治的内在要求。该条款的用意不仅在于规范公司行为，也在于提示与公司进行担保活动（签订担 保合同）的相对人注意此规 定 。 因此，作为理性人的相对人在订立担保合同时，应对决议与公司章程进行审查，此为相对人的注意义务[14]。《公司法》第 16 条第 1 款虽然并不直接调整公司对外关系，但 是具有外部拘束力，在涉及公司外部交易时会发挥一定的影响，有的学者称之为“溢出效应”[15]。

如上所述，《公司法》 第 16 条第 1 款的规范效果中包含了公司担保合同相对人的审查义务。该义务蕴含着相对人知情与否的判断，实际上解决了担保合同相对人善 意与恶意判断的第一步问题，即债 权人是否有审查的 义务，由此，“表见代表”理论工具在公司法层面具有了规范前提，从 而 打 通 了《公 司 法》与《民 法 典》（主 要 是 合 同编）的阻隔，这同时也是《九民纪要》和《民法典担保司法解释》规定 的逻辑 前提，司法文件 代 表 的判断路径在文章接下来的部分会详细展开。

三、越权 代 表制视 野 下的公司 越 权担保合 同效力认定的反思与完善

在《公司法》与《民法 典》合同 编贯 通之后 ，表见代表规则得以引入公司担保合同效力的判断过程之中，但司法解释引入表见代表规则的根据仍然需要证成。表见代表基于善恶意的“二分法”⑪来规制复杂的相对人行为以及判断法律行为的效力状态，其规范力的容纳度不禁让人产生疑问，故 对此加以 反思与重建势在必行。

（一）引入表 见代表规则的依据

《民法典》第 504 条⑫在学理 上称 为“ 表 见 代表”制度。《民法典担保司法解释》规定该条是判断公司越权担 保合同 效力 的 根 据，但因其 位 于《民法典》 合同编所以其适用于公司担保商事合同效力认定的正当性须进一步阐释，此项任务不仅关乎公司法与合同法的功能定位，而且也应在民事合同与商事合同的界定中完成。

1.合同法和公司法的 功能定位并不相同，它们有着交易法和管理法的本质区别。也就是说，公司 因担保 而作出的决议 是管 理 法 即 公 司 法 的对象，发生管理法的 效力 ；公 司因担 保 而 签 订 的合同是交易法即合同法的对象，应该由合同法来调整[16]。因此，从法的本质上讲，《公司法》第 16 条第 1 款不能 直接作为断定担保合同的 效力的依据。换言之，公司法本身并没有调整担保行为的作用，担保合同（外部行为）的效力应根据合同法来决定。对公司担保合同效力的判断，需要在整个民商事法律体系中考虑。

2.民事与商事合同是否可分与是否能分本身是值得考虑的问题。有学者指出，“合同的民法归属与商法归属区分的实质问题是：商事合同是不是要遵守某些特殊的技 术 规 范 以 及这 些 特 殊的技术规范到底会产生什么样的法律后果”[17]。如果商业实践中产生了这种特殊需求，就有针对特殊需求制定特别规范的需求，从而在某个具体规则上，呈现出商事合同和民事合同的不同。但是，再全面审视《公司 法》现有规定以 及《民法 典》合同编关于特殊合同规定的情况下，很难找出适用公司越权担保合同效力的判断规则。如果撇开这些技术性的差异和技术性的规范，还是要适应民事合同的一般规定。公司担保合同效力的判断，在民事与商事合同无法区分的情形下，应该且能够适用《合同法》的规定，尤其是合 同通则的规定。再退一步讲，如果坚持民事合同与商事合同有实质性的区分，那么商事合同的界定就成为一个关键性的问题。商事合同具有商行为的一般属性。商行为具有三大特征:营利性、经营性、身份性（一般为商主体特别是企业所为），其中，经营性包括连续性、职业性与计划性[18]。从商行为及商合同的界定来看，似乎很难将公司担保合同视为商事合同，原因在于：第一，担保制度本身对于担保人是有害无益的，当然不排除公司作为担保人是基于自身其他利 益的考 虑；第二，从 本文讨论 的 法 规限制的公 司范围来讲，对于普 通公司 而言，担 保事项也难以说是一种主要业务。

（二）现行公司非关联 性 越 权 担 保 合 同 效 力的越权代表认定路径的反思

《民法典担 保司法解释》对《九民纪要》进 行了规则的继受与改善，司 法解 释确 立了“ 表见 代表制”的规范路径，但仍然 需要具体地理解 和 适用，在剖析的过程中，其中的不足会得以显现，这是本文进行相应规则反思重构的前提。

1.《民法典担保司法解释》对《九民纪要》的继承与完善

《九民纪要》虽然不具有司法解释性质，但是其确定的审判思路为公司担保案件开辟了新的道路，具有 统一裁判尺度，保障司法公信力 的 重要作用。具体到普通公司的非关联性担保合同效力纠纷⑬，《九民纪要》首先确定了“决议是法定代表人的授权基础”和“违反《公司法》第 16 条构成越权代表”的基本论调，以此引入表见代表机制；其次 ，将善意恶意与合同 本身效 力挂钩，形 成合同有 效和无 效非此即彼的关系，以“合同 有 效或无效”二分法判断越权担保合同效力；再次，善意的标准以关联担保和非关联担保相区分，且将债权人的审查限于 形式审查 ；最后，公司承 担 的 责任也因合同有 效或无效而区 分 为 担 保 责 任 还 是相关的赔偿责任⑬。《九民纪要》基于审判实务的急需而定，经过 1 年多时间的司法经验积累以及学理探讨，《民法典担保司法解释》应运而生。相较于《九民纪要》关于普 通公司非关联性 担 保的规定，该司法解释具有承继性和完善性。司法解释继续沿用越权代表机制，善意和非善意不再是担保合同本身效力直接决定的因素，而成为影响担保合同效果归属的条件，故表述更加科学，更加符合《民法典》第 504 条的本义⑮。善意的证明标准得到了更新，即相对人不是承担形式审查义务，而是承担合理审查义务，借此完成了相对人审查义务的演变。

在我国法律存在 缺 漏的情况 下（例 如《公 司法》第 16 条第 1 款就 是“不完 全法条 ”），最 高 人民法 院的 司法 解释有 效地补充了既有法 律规定的不足，使 得实务中涌现的新 问题能 够 得 到解决[19]。《民法典担保司法解释》不仅在普通公司非关联性越 权担保合同效力的判断上 更 为完整 和体系化，而且最高人民法院司法解释的法源地位会直接影响未来的司法裁判动向，除此之外，按照《民法典》制定的规律，在《公司法》修订过程中吸收该司法解释的内容具有极大的可能性，因此有必要对《民法典担保司法 解释》所 确 立 的 表 见代表制度进行诠释。

2.《民法典担保司法解释》确定的普通公司非关联性越权担保合同效力规则的剖析

（1）“表见代表”规则的适用

①该司法解释指明了《公司法》第 16 条第 1款为担保决议的程序性规定，进而断定法定代表人若违反该规定，构成越权代表，从而借助《民法典》第 61 条及第 504 条规定进行下一步的判断。

②以“善意与非善意”二分法连接了担保合同的效果归属问题（主要是对公司的影响），因相对人善恶意的不同，公司要么 承担担保责任，要 么承担赔偿责任，并且设立公司追偿条款。《民法典》第 504 条是 对一般代表的内 敛 化，通过 该条规定的相对人主观状态这 一 弹 性 机 制 达 到 了 平衡利益的目的，由此 ，相对人 善意的 判 断 标 准 成为重中之重。在非关联性越权担保的语境下，善意与审查义务具有牵连性。与《九民纪要》不同的是，《民法典担保司法解释》设定的相对人义务为合理审查义务，其比形式审查义务更为严格，这也是表见代表制度下平衡相对人与公司利益（尤其是中小股东利益）的应然之义。需要追问的是，究竟何谓合理审查？本文认为，其介于形式审查与实质审查之间，并不会构成实质审查，因为“对于公司对外担保，大陆地区立法的第一选择仍然是促进投融资活动”[20]。而且，在第三人初步证明自己不属于“知道或者应当知道”，得推定其为善意之后，公司仍有可能通过举证来推翻该推定。合理审查与形式审查的证明标准不相同[21]。在合理审查 视角下的普通公司非关联性担保的 情 形中 ，相对人不仅需要证 明对决议 进 行形 式 审 查（形式的重点在于“章程规定哪个机关进行担保决议不审查，仅审查是否是董事会还是股东大会决议，满 足之一即可”），而且 需要 对 章 程具 体 规定的决议机关更进一步地进行审查，方能构成善意⑯。笔者在“北大法宝”官网以法宝联想功能对适用《民法典担 保司法解释》第 7 条的 民事判决书进行 查找，并以专题“金 融担保”进行筛选，结果为 14 篇。其中涉及相对人“审查认定合理性”判断标准的有 2 篇，数量少的原因在于法院因法律溯及力的 原因而 援引其他 条 款 或 者 直 接 简 略说明“担 保合同事实清楚、不 违反当事人 真 实 意思而有效”或者牵涉内部担保问题而排除。

③ 该 解释 规 定 公 司 需 要 承 担 不 同 的 越 权 担保责任，相对人善意时承担担保责任，这是表见代表的正常规范效果；相对人非善意时，“参照适用”担保合同无效时的赔偿责任⑰。为保护相对人的利益，最高人民法 院认为，此时公司需要负担缔约过失责任，过错主要在于对法定代表人的选用和监督的过失。但是《民法典担保司法解释》第17 条所规范的是担保人自愿签订担保合同的情形，而在越 权担保 中，担保合同的签订 并 非 出于公司的本意，因此最高人民法院选择“参照适用”法定类推制度。

（2）《民法典担保司法解释》中普通公司非关联性越权担保合同效力规则的不足

在《公司法》改革的背景下，对《民 法典担保司法解释》所确立的规则只有持一种批判性的态度，才能促进规则的完 善，进而为《公司法》的修订提供符合社会现实的建议。本文认为，《民法典担保司法解释》确定的普通公司非关联性越权担保合同效力规则主要存在以下不足：

①该司法解释第 7 条第 1 款存在逻辑缺陷。在该款第 1 项中，基于文义表述，“相对人善意”构成“担保合同对公司发生效力”的条件，但是最高人民法院没有写入联结词。若根据假言命题中充分条件的基本原理进行该项前件与后件的关系分析：充分条件的联结词为“如果......那么”,即如果相对人善意，那么担保合同对公司发生效力。运用充分条件的逻辑推断式，可得出如下结论：如果相对人善意，那么担保合同对公司发生效力；如果担保合同不对公司发生效力，那么相对人就是非善意的；如果相对人非善意（否定前件），那么担保合同是否一定对公司产生效力无法确定；如果担保合同对公司发生效力，那么相对人是否一定善意也是不确定的⑱。

②该司法解释第 7 条规定的越权担保合同的签署人只能为法定代表人，那么就会产生一个疑问：职务代理人基于经理权能不能签订担保合同，其授权订立或越权订立后的合同效力如何？这构成了法律的漏洞。在法定代表人权限仅受法定限制和章程限制的今天，其权限的膨胀是否会造成公司财产的损害？

③承接第二点，该司法解释的规定会造成机会主义的风险，原因在于公司赔偿责任与追责机制的不匹配。假设法定代表人 A 企图转移公司财产 100 万，其根本没有经过公司任何机关决议，擅自与两个不同的 相对人 分别签订 100万的担保合同，因没有决议，所以公司需要承担赔偿责任⑲。根据司法解释第 17 条第 1 款的规定，公司可能需要赔偿每一个 100 万担保合同中的 50 万 ，从 而 公司 财 产 损 失 100 万 ，而 囿 于法定代表人个体的经济能力大小，往往追偿机制被架空，因此，公司或者中小股东的利益将会遭受损害。

综上所述，《民法典担保司法解释》明确的规则虽然具有体系化的特点，但是依然会造成实践中的困境，公司（中小股东）、法定代表人、相对人的利益仍需平衡。除此之外，关于越权担保合同本身的效力问题，最高人民法院采取的是跨越式做法，即在没有清楚地确定合同有效或无效等情况下，直接展开合同的“善后清理工作”，合同效力本身的问题仍然没有解决，根本症结在于表见代表制度规范效力的单一性。

（三）重构越权代表认定路径

无权代理制度具有丰富的规范内涵，可克服表见代表制度的单一性困境，但毕竟这是一个类推适用的过程，所以需要在解决两种制度类推正当性问题的基础上，再进行相应的规则建构。

1.类推适用无权代理制度的正当性

探究无权代理制度类推于越权代表制度的正当性需要解决以下问题：《民法典》无权代理制度的解释，即为何需要无权代理制度；类推视域下代表与代理具有何种相似性。

（1）《民法典》 第 171 条以及第 172 条分别规定了无权代理一般规定（包含狭义无权代理）以及表见代理特殊规定⑳，将第 171、第 172 条与《民法典担保司法解释》第 7 条相比，都具有“相对人善意”这一语词，善意的判断是无权代理的基点，因为以此可决定民事主体的权利义务关系。在对广义无权代理制度审视的过程中，《民法典》 第 171 条中的善意相对人与第 172 条中的善意相对人的权利并不相同，前者是催告权、撤销权以及请求行为人赔偿权并且法律行为效力具有选择机制，为效力待定行为。而后者表见代理中，善意的相对人拥有了“代理行为直接有效”的优越处境，其代理行为直接可作用于被代理人。由此，在广义无权代理制度中，相对人的主观状态因具有了区分性而具有不同的规制路径，从而存在狭义无权代理中善意相对人、狭义无权代理中恶意相对人以及表见代理中善意相对人三类不同的主体㉑。根据价值衡量，因为表见代理比狭义无权代理人享有更充分的请求权途径，所以相对人要主张表见代理的难度应该更高，相应的第三人也须负更严格的审查义务[22]。换言之，表见代理中相对人善意的主观标准应该严格于狭义无权代理中相对人，可以将表见代理中的信赖理解为积极的信赖，而狭义无权代理中的信赖为消极的信赖。

总而言之，无权代理法律关系中的相对人因主观状态具有三阶性，从而也享有不同的保护方式。除此之外，越权行为本身效力判断也更为周延，即有效以及效力待定作为枢纽的有效与无效的选择㉒。这种规范逻辑一方面能补充《民法典担保司法解释》中未明确越权担保合同本身效力的不足，另一方面，相较于善意与非善意的二分法，也更加完善。

（2）我国《民法典》第 61 条第 1 款㉓确立了法定代表人的“代表说”。类推适用的基本逻辑为“如果某事项并未被现行法律规定涵摄，那么其可以适用与其相类似事项的法律效果”[23]若需进行代理制度向代表领域的类推渗透，需要寻找两者之间的相似性。之前有学者曾经提出以无权代理制度来弥补《合同法》第 50 条的规范漏洞[24]，但并未 具体论述理由，笔者认为，两 者 最 大的 相 似性在于：无论是代理行为，还是代表行为，法律行为的法律后果都由名义被代用方（被代理人与公司）承担，前者基于代理逻辑，而后者是基于公司代表的固有法秩序。进一步讲，判断公司越权担保合同效力的路径是代表说还是代理说，只是理论方面的争论，解决合同效力的核心问题在于如何将理论下的规 则做到 逻 辑自洽，保 证 消 除 纠纷。如上文所述，《民法典担保司法解释》会导致法定代表人代表权的滥用 以 及 公司 责 任 过 宽 等问题 ，因此，应该 借鉴无权代理制 度 的 规范 构 造逻辑来完善越权代表的规则。

2.完善越权代表制度的建议

越权代表制度赋予公司选择权，其灵活性一定程度上压缩了合同无效的空间，体现了合同无效性的谦抑性，但是《民法典担保司法解释》仅规定了合理审查义务下的善意，不具有完善性，应从相对人主观状态角度出发，类型化分析普通公司非关联性担保合同中各主体的权利义务。借上述讨论，本文提出以下完善建议：

（1）履行合理审查义务的相对人，应继续享有《民法典担保司法解释》 第 7 条规定的善意相对人权利，即表见代表机制下形成的担保合同有效且对公司具有法律约束。

（2）履行形式审查义务（形式与合理审查义务上文中已作出讨论）相对人的地位相当于狭义无权代理中的善意相对人，享有对公司的催告权、撤销权以及在 公司对越 权担保 合 同 不进 行 追 认时，请求法定代表人损害赔偿 的 权利。若相对人连最基本的形式 审查义务都做不 到 ，法院 只能认定其 为恶意，此种情形依 旧可 以 类推无权 代 理制度，最终根据过错分担损失。

四、结 语

公司担保 规则发展 过程的曲 折说明此立法背 后充满利 益博弈 ，甚至有的学者提出“公司法的发展受文化因素的拘束”[25]。《民法典》以及《民法典担保司法解释》为公司越权担保合同效力的讨论征程划定了关键性的节点，但是需要解释才能适用,应当明确的是法律解释具有价值取向性，它以构成法律基础的应然内涵为依据[26]。因此，新的 司 法 解 释 作 为 法 的 渊 源 仍 需 要 进 一 步 阐 释 。“面对公司越权担保合同效力判断的难题，商事思维的贯彻显得尤为重要，必须从宏观层面，对商法思 维的概念 以及民 商事思维的区分等问题具有清晰的界定”[27]，但最重要的是需要运用综合的、体系化的知识来跨越民法商法两种思维模式的界限[28]，在对立统一中把握两种思维，实现两种法利益基本和谐的立法目的。本文仅仅讨论了普通公司的非关联性担保，上市公 司、一人有限 责任公司、公司的分支机构以及附带的关联性担保等问题依旧突出，但是，遗憾拙作篇幅有限，容另作文探讨。

《公司法历 史的终结》提出，“现代公司法 发展了 100 余年，已经实现了演化”[29]，这是在公司法 的 标 准 模 式 上 的 讨 论 ，但 中 国《公 司 法》乃 至整个民商法规 则中仍存在许多规 范 在 体 系 上 难以 自洽的问题，例如合约和团 体决议的区别 等 。《公司法》的改革应当“致力于解决争议问题，使立 法立场明确化”，这是公司法 修法最基 础的指导理念。

注 释：

①《公司法》第 16 条第 1 款和第 2 款分别规定了公司非关联性担保和关联性担保，第 2 款包含“公司股东或者实际控制人”，基于体系解释，第 1 款的“他人”就指的是“除公司股东或者实 际控 制人以 外的相对人”。除此之外，《公司法》规定了调整关联交易的刚性制度，所以对其争议往往较小。邹海林.公司代表越权担保的制度逻辑解析——以《公司法》第 16条第 1 款为中心[J].法学研究，2019，（5）.

② 所谓实际控制人，是指“虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支 配公司行为的人。”宋燕妮，赵旭东.中华人民共和国公司法释义[M].北京：法律出版社，2019.27.

③ 1993 年《公司法》第 60 条第 3 款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第 214 条第 3 款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东 或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法 承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公 司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

④ 有的学者指出 1993 年《公司法》第 60 条旨在说 明公司不具有对外担保的能力。张平.对《公司法》第60 条和《担保法》解释第 4 条的解读[J].法学，2003，（3）.

⑤ 现行《公司法》第 16 条第 1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司 章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保 的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”

⑥《民法典担保制度司法解释》包括公司越权担保的一般情形；无需审查决议的情形；上市公司、一人有限责任公司以及公司分支机构等规定，其中和本文讨论主题有关的是第 7 条以及第 17 条，第 7 条规定了表见代表制度。

⑦ 需要说明的是，本文主要讨论普通公司担保问题，上市公司、一人公司等公司类型不在讨论范围内。

⑧ 学界认为现行《公司法》第 16 条第 1 款的规定包含了对公司对外担保行为的程序性限制。赵旭东.公司法学（第 4 版）[M].北京：高等教育出版社，2015.143.

⑨ 罗培新教授曾经做过司法判例统计并撰文 ，他指出，在 2007 年到 2010 年 18 个公司对外担保案例中，法院运用第 16 条第 1 款判定对外担保有效的比例为 66.7%，无效的比例为 33.3%，这从侧面也说明继续讨论该条款规范性质意义不大。罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J].中外法学，2012，（6）：1235.此 外，肖伟 志以 2016 年 144 个公司担保案例为例进行研究，得出“主流裁判立场发生逆转，即对《公司法》第 16 条实质性解释发生从 效力性强制性规定 到 管 理 性 强 制 性 规 定 的 逆转”结论。肖伟志，汪婷.《公司法》第 16 条强制性质解释的误区及重构[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2017，（6）.又如，在最高人民法院的裁判立场中也可窥见这种观点：见最高人民法院（2016）最高 法 民 终 221 号 、（2018） 最 高 法 民 再 302 号 、（2019）最高法民终 1524 号民事判决书。

⑩ 2005 年 8 月 23 日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的 《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉修订情况的汇报》中指出，部分常委委员和地方部门、企业提出,公司财产可能因公司为他人提供担保而遭受损失 ,需要 慎重 ，并且现 实中发 生的 问 题 较 多 , 因 此《公司法》有规范此现象的必要。

⑪ 根据《民法典担保司法解释》第 7 条的规定，相对人善意时，担保合同对公司发生效力；相对人非善意时，担保合同对公司不发生效力。此规定是基于相对人善意与非善意二分的逻辑，并以此作出相应的规范效果。

⑫《民法典》第 504 条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”

⑬ 因本文分析的范围为普通公司非关联性越权担保合同效力，因此需要对《九民纪要》《民法典担保制度司法解释》条文进行筛选，具体而言，《九民纪要》第 17条、第 18 条、第 20 条与《民法典担保司法解释》第 7条、第 17 条是核心讨论条款。

⑬“公司在担保合同无效时应承担赔偿责任”同样是司法裁判的立场：如在最高人民法院（2018）最髙法民申 5596 号民事裁定书中，最髙人民法院认可了二审法院作出的判决结果，即担保合同无效，债权人有过错，担保人对债务人不能清偿的部分在 50%范围内承担赔偿责任。

⑮ 关于《民法典》第 504 条的本义更详细的讨论，可参见马更新.公司担保中决议形成程序与合同效力认定间牵连关系探析[J].法学杂志，2020，（6）.

⑯ 有关审查义务的讨论，还可参见邹学庚.《民法典》第 65 条商事登记公示效力研究[J].国家检察官学院学报，2021，（1）.

⑰《民法典担保制度司法解释》第 17 条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔 偿责 任 ；担 保人有 过 错 的，其承担 的 赔 偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

⑱ 此种逻辑错误可能起因于最高人民法院进行司法解释第 7 条规范设计时没有严格按照反面解释的技术准用。

⑲ 关于担保合同无效的赔偿责任讨论，参见陈爱琳.主合 同 无 效 导 致 担 保 合 同 无 效 后 担 保 人 的 民 事 责任——建昊公司诉皇之杰公司、中经公司借款合同纠纷案评析[J].法治论丛，2006，（2）.

⑳ 条文意旨参见黄薇.中华人民共和国民法典总则编释义[M].北京：法律出版社，2020.

㉑ 有学者将相对人善意度分为高、中、低三级的逻辑结构。参见朱庆,季裕玲.公司法定代表人越权担保权责配置规则的法解释——以《九民纪要》出 台为背景[J].浙江社会科学，2020，（9）.

㉒ 除此之外，法律行为还有可撤销性，笔者认为此种效力应放在无权代理之前进行判断，况且法律也赋予了善意相对人撤销权。

㉓《民法典》第 61 条第 1 款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”