欧洲返还纳粹劫掠文物特别委员会机制研究——兼论对我国追索日掠文物的启示

胡姗辰

第二次世界大战是近现代波及范围广泛、改变和重构国际关系格局的全球性战争，其间夹杂着有组织、有计划的文物劫掠和非法转移行动。战争结束后，盟军展开了劫掠或非法转移文物返还行动，但因“冷战”影响而被搁置。从20世纪90年代起，第二次世界大战受害者赔偿和劫掠财产返还问题重新得到国际社会的关注，纳粹劫掠文物返还得以重启。欧洲国家在国际共识与区际合作框架下探索出极具针对性的“返还委员会”制度，对促进战争劫掠文物返还其所有权人具有积极意义。

由于亚洲战场在战后初期形成的劫物返还格局以及日本在第二次世界大战历史责任问题方面的态度与欧洲和德国截然不同，使得中国对日文物追索面临与欧洲国家不同的问题，难度极大。然而，欧洲国家通过“返还委员会”解决纳粹劫掠文物返还问题的经验，对于我国完善有关法律制度、开展对日掠文物的追索，仍具有积极的借鉴意义。

一、纳粹劫掠文物返还历史遗留问题的形成及重启

1943年第二次世界大战进入反攻阶段后，18个反法西斯同盟国政府在伦敦共同发布了《反对在被占领土从事劫掠行为的宣言》(下文简称《伦敦宣言》)，宣布对所有占领土地的财产实施的转移或交易行为，无论是公开劫掠还是看似合法或自称自愿的交易，皆属违法。该规则的适用对象不仅包括交战各方，也包括中立方。为落实《伦敦宣言》，战后欧洲各国就纳粹劫掠文物情况展开了专门调查，并依据1945年巴黎赔偿和会确立的“外部返还”政策开展了一系列文物返还行动。(1)根据巴黎赔偿和会议定方案，文物经鉴定确系法西斯侵占期间从某一国流出的，不论流出原因和方式，都应先予返还给该国，再由该国通过其国内程序归还原所有权人。See Evelien Campfens.“Source of Inspiration:Old and New Rules for Looted Art”.In Evelien Campfens(eds.).Fair and Just Solutions?Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag：Eleven International Publishing,2015,p.18.然而，由于“冷战”格局的形成阻断了返还工作，战后初期，无论是对原属国还是对原所有权人的文物返还都是不彻底的，仍有许多战时劫掠文物几经倒手进入他国博物馆或国际艺术品市场，或在回到原属国后因未找到原所有权人而进入国家公共收藏，这些文物的返还成为一个历史遗留问题。

(一)纳粹劫掠文物返还工作的重启

法律意义上的“返还”意指归还原物或恢复原状，即恢复损害发生之前或无违约时的状况，既可以将原物归还给合法的原所有人，也可以通过支付相同的等价物进行补偿(2)参见薛波主编：《元照英美法词典》，1191页，北京，法律出版社，2003。，是弥补过去的非正义行为造成的损害的一种可能方式。在沉痛的战争和屠杀历史面前，向受害者返还战争劫物不仅是侵害者表达歉意、承担罪责的最适合的方式，也“为治愈伤痛、承认损失并勇挑责任提供了一条路径，使得幸存者的生活继续下去”(3)。第二次世界大战以后不断发展的人权理论体系和去殖民化运动，也加强了战争受害者与其财产的历史劫掠者进行协商谈判的话语权。而文化财产承载群体的民族身份和记忆，包含着远远超越其经济价值的身份信息，寄托着民族生存、发展的印迹与希望，更是其成员历史和文化自豪感的有力依托，这类特殊财产的返还更成为特别适合就弥补过去的非正义行为造成的损害进行协商的媒介。为此，在国际社会的大力呼吁和积极推动下，文物返还，特别是战争劫掠文物应予返还的原则，已日益成为国际社会的道义共识，越来越多的国家愿意“更多地以道德考虑而非权力政治为基础，与(战争)受害者协商归还或赔偿条款”(4)E.Barkan.The Guilt of Nations:Restitution and Negotiating Historical Injustices.Baltimore：John Hopkins University Press,2000, p.ⅩⅩⅢ，p.321.。

“冷战”结束后，欧洲国家之间的关系逐步正常化，经济、文化领域的合作日益密切，特别是欧洲一体化进程加快、“欧共体”向欧盟转型并将其职能扩展至文化领域，有力地促进了其成员国扩展保护欧洲共同遗产领域的协作。这些因素都为解决第二次世界大战遗留的文物返还问题提供了有利环境和契机。一些具有广泛影响力的案件，比如，1996年大屠杀幸存者及其继承人在世界犹太人大会(World Jewish Congress)的支持下，在纽约提起的要求瑞士三大银行返还两次世界大战期间储蓄资产的集体诉讼，对于促进大屠杀损害赔偿和劫掠财产返还相关研究的重启发挥了重要作用。(5)See Michael J.Bazyler.“Nuremberg in America:Litigating the Holocaust in United States Courts”.University of Richmond Law Review,2000,34(1):6;also see Greg Bradsher.“Research,Restitution,and Rememberance:The Federal Government and Holocaust-Era Assets 1996—2001”,https://www.archives.gov/research/holocaust/articles-and-papers/federal-government-and-holocaust-assets-1996—2001.html.在欧洲，越来越多的原所有权人及其后裔也就战后初期被“国有化”后转让给第三人的战争劫掠或遗失文物艺术品提出了返还请求，如1998年纽约地区检察官应原所有权人后裔的请求对公开展出的纳粹劫掠画作进行的扣押及围绕该画作进行的返还诉讼，引起了画作原属国奥地利对这一问题的关注。(6)Annemarie Marck， and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions? Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.46.

(二)《华盛顿原则》等国际软法规则的形成和欧洲区际法制的回应

为促进第二次世界大战期间纳粹劫掠文物返还问题的妥善解决，国际社会在战后出台的有关文化财产返还的国际公约和战争劫掠文物应予返还的道义共识的指引下进行了专门探讨，形成一系列有关国际软法规则。1998年12月，由44个国家和13个非政府组织代表参加的华盛顿“大屠杀时期资产返还问题会议”通过了《关于大屠杀没收艺术品的华盛顿原则》(下文简称《华盛顿原则》)，倡议各国对尚未返还的纳粹没收艺术品及其原属国进行鉴定，将有关档案记录向研究者开放，建立尚未返还纳粹没收艺术品信息登记中心，广泛宣传寻找这些艺术品的原所有权人或其继承人，鼓励他们提出返还请求并为解决问题达成公正的方案，探索和发展针对这一问题的多元纠纷解决机制。这是纳粹劫掠文物返还得以重启的标志以及解决这一问题最具广泛影响力的国际软法文件。2000年10月在维尔纽斯召开的“关于大屠杀时期被掠文物国际论坛”发布的《维尔纽斯论坛宣言》，2009年6月由46个国家共同发布的《关于大屠杀时期财产和相关问题的特雷辛宣言》，都重申了《华盛顿原则》的基本立场，并致力于促进其实施。

为落实《华盛顿原则》，欧洲委员会于1999年通过了《有关被掠犹太文化财产的1205号决议》，将向原所有权人、继承人或其原属国家返还被掠犹太文化财产视为重建欧洲犹太文化的重要方式，呼吁各成员国完善国内相关法制、促进被掠犹太文物的返还。(7)“Resolution 1205(1999) of the Parliamentary Assembly on Looted Jewish Cultural Property”,http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=16726,2019-08-10.欧盟框架下，欧洲议会于1995年和1998年分别通过了《将被劫掠财产返还犹太社区的决议》(8)“Resolution of 14 December 1995 on the Return of Plundered Property to Jewish Communities”. Official Journal of the European Union C17,22/01/1996,p.199.和《关于大屠杀受害者财产返还的决议》(9)“Resolution of 16 July 1998 on the Restitution of Property Belonging to Holocaust Victims”. Official Journal of the European Union C292,21/09/1998,p.166.，并于2003年举行了专门听证会，明确了落实《华盛顿原则》、欧洲委员会第1205号决议和维尔纽斯论坛所确立的各项原则须做出的努力，审查了成员国促进被掠文物鉴定和返还的现有项目行动，确立了对被掠或来源存疑文物进行鉴定和处理的统一标准及其法律法规依据。(10)See Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,pp.259-260.欧洲议会法律事务和国内市场委员会也先后在2003年《关于所有权存疑物品国内市场自由流通法律框架的诀议》(11)“Resolution of 17 December 2003 on a Legal Framework for Free Movement within the Internal Market of Goods Whose Ownership Is Likely to Be Contested”. Official Journal of the European Union C91E, 15/04/2004, p.500.和2017年《关于在武装冲突和战争中被掠艺术品和文化财产跨境返还的决议》的议案(12)See “Draft Report & Motion for a European Parliament Resolution on Cross-border Restitution Claims of Works of Art and Cultural Goods Looted in Armed Conflicts and Wars(2017/2023(INI))”,http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&reference=PE622.144&format=PDF&language=EN&secondRef=05,2018-11-22.中，呼吁欧盟委员会建立与开放被掠文物及其返还信息数据库、公开有关公私档案、完善区际法制和国内私法制度，探索司法之外更多样化的争议解决机制和文物返还方式。

二、“返还委员会”争议解决机制的特点及其效果评析

战争流失文物追索与返还主要通过国家间的外交磋商、原所有权人提出的所有权返还诉讼及双方合意仲裁等方式解决。然而，第二次世界大战劫掠文物返还问题的独特性，使上述常规方式在为纳粹劫掠受害者提供救济方面面临一些现实困难。一方面，现有相关国际法规则都无法为第二次世界大战期间劫掠文物的返还提供具有法律约束力的直接依据。尽管1899年和1907年两个《海牙公约》附件《陆战法规和惯例规章》中明确包含有关文化财产保护的条款(13)1899和1907年两个《陆战法规与惯例公约》分别为“海牙第二公约”和“海牙第四公约”，都由正文和包含实质性具体内容的附件构成，后一个公约是对前一个公约的完善。两个公约附件《陆战法规和惯例规章》第27条明确规定，除非用作军事用途，对于用于宗教、艺术、科学和慈善事业的建筑物、历史纪念物等文化财产及用作医疗救助的机构，在战争中应采取特殊措施加以保护，免于军事行动的破坏。其第56条进一步将宗教、慈善、教育、艺术和科学机构及历史性建筑等国有文化财产也作为私有财产对待，以防止军队将国有文化财产作为战利品没收，并使该规章其他关于保护私人财物的规定适用于所有公私文化财产的保护。，确立了法西斯国家发动第二次世界大战及在此期间劫掠文物的违法性，但这两个公约都缺乏对战争劫物返还责任和方式的明确规定；而战后一系列有关文化遗产保护与返还的国际公约，如1954年《关于在武装冲突情况下保护文化财产的海牙公约》、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转移其所有权的方法的公约》(下文简称《1970年公约》)和1995年《关于被盗或非法出口文物的公约》(下文简称《1995年公约》)等，都因缺乏溯及力而无法在解决第二次世界大战的历史遗留问题上直接发挥作用。另一方面，由于第二次世界大战期间文物流失原因的复杂性，使得诉讼、仲裁甚至国家间外交谈判等争端解决方式在适用于这一问题时，都仍存在一些不可逾越的障碍：文物返还诉讼可能由于系争文物的现保有人或其所有权流转行为主体是国家而面临国家豁免权或国家行为原则的制约(14)国家豁免和国家行为原则都是基于国家间主权平等而形成的司法规则，前者指一国及其财产免受外国法院管辖，即免于成为他国诉讼之被告的权利，后者指一国在其管辖领域内实施行为的有效性不受他国法院的司法判断。二者的区别在于：主权豁免原则是一种管辖权规则，指未经国家的明示同意，不能将其作为被告在他国法院进行起诉；而国家行为原则是一项可审判性原则，它要求法院直接推定外国国家在其管辖领域内实施的行为有效，从而避免对该国家行为法律效力的审查。该原则属于外国主权的肯定性抗辩，即使在该国并非案件当事一方时也可适用。See Natalie Rogozinsky.“Stolen Art and the Act of State Doctrine:An Unsettled Past and an Uncertain Future”.De Paul Journal of Art,Technology & Intellectual Property Law,2015,26(1)：1-3.，诉讼时效也是一个很难逾越的障碍(15)时效规则在各国司法规则中均存在。由于第二次世界大战至今已过去70余年，远超过绝大多数国家的最长诉讼时效期间，诉讼时效仍是阻碍纳粹劫掠文物追索案件中原所有权人胜诉的最主要、也是最常见原因。在哈佛法学院布鲁斯·黑尔(Bruce L.Hay)教授整理出的美国近20例纳粹劫掠文物艺术品返还诉讼中，因时效规则而败诉的就有5例，成为占比最高的败诉原因。See Bruce L.Hay.Nazi-Looted Art and the Law:the American Cases.Springer,2017,pp.2-5.。原告与作为被告的国家或具有较强专业性的文物收藏机构、文物交易商在诉讼能力方面的悬殊对比(16)胡姗辰：《诉讼在纳粹掠夺文物中的适应性扩展——兼论诉讼追索日本掠夺文物的可行性策略》，载《江西师范大学学报》(哲学社会科学版)，2020(4)。，以及跨国诉讼所面临的准据法选择、外国法承认等不确定因素，都加剧了诉讼结果的不确定性。仲裁程序的启动有赖于争议双方达成仲裁协议，其中一方为国家的，出于维护主权、防止国家秘密外泄等方面的考虑，大都不愿将争议提交给第三方仲裁机构，至今通过仲裁解决纳粹劫掠文物返还争端的仅“奥特曼诉奥地利共和国”一例。(17)Caroline Renold,Alessandro Chechi,Anne Laure Bandle, and Marc-André Renold.“Six Klimt Paintings-Maria Altmann and Austria”,Art-Law Centre,University of Geneva,https://plone.unige.ch/art-adr/cases-affaires/6-klimt-paintings-2013-maria-altmann-and-austria,2019-11-27.外交磋商作为一种国家行为，对于被掠私人文物或者其现保有者为非国立机构的情形缺乏直接适用的正当性，相关各国对于历史问题的立场和态度、对于双边关系的现状认识与未来期待等与战争劫掠文物返还直接或间接相关的因素，都会影响磋商谈判的进程和走向。国内外政治和舆论形势变化，也会影响磋商或协议履行的进程和效果。(18)如德国与俄罗斯之间有关第二次世界大战期间被转转移至对方领土的文物返还的谈判自20世纪90年代开始，历经20多年曲折，至今仍未完全解决。See Wayne Sandholtz.“Prohibiting Plunder:How Norms Change”.Oxford：Oxford University Press,2007,pp.215-218.

在上述国际、区际软法规则的倡导和指引下颁布特别立法或政策设立“返还委员会”机制，正是一些欧洲国家为弥补上述常规救济方式在解决第二次世界大战劫掠文物返还争议中的局限性而做出的有益尝试。比如，奥地利通过1998年《返还法》设立了“返还咨询委员会”，法国根据第99-778号法令成立了“被劫掠受害者赔偿委员会”，英国文化、媒体和体育部于2000年成立了“被劫掠文物建议委员会”，荷兰的“返还请求评估咨询委员会”、德国的“纳粹迫害被扣押文化财产返还咨询委员会”也分别于2001年和2003年成立。(19)为方便阅读，避免表述冗杂，本文统一将此类机构简称为“返还委员会”，必要时冠以不同国名加以区别。

(一)兼顾独立性与多元主体参与的法律形式

从法律性质来看，各国“返还委员会”多下设于国家有关政府部门，以独立咨询机构的形式存在。奥地利、英国和荷兰的“返还委员会”都设在联邦或中央政府主管文化事务的部门之下，法国的“返还委员会”则隶属于总理办公室。

作为政府咨询机构的法律形式，使得“返还委员会”在彰显自身专业性和独立性的同时，也可灵活适应政府及有关公众的实际需求，并争取他们的支持和参与。一方面，“返还委员会”作为由专业人员组成的针对第二次世界大战期间纳粹劫掠文物返还争议展开调查审议的机构，具有独立开展调查并出具审议意见的职能，其审议意见作为第三方咨询意见并不具有法律拘束力，政府有关决策部门只能选择是否遵循或采纳其审议结果，却无权干涉其调查审议过程。另一方面，“返还委员会”受政府有关决策部门委托对争议个案开展调查、出具专业咨询意见的工作性质，确保了其工作的开展和必要资源的获取可以得到政府的协助与支持。无论政府是否争议当事人，“返还委员会”在获取案件相关档案资料方面都具有无可比拟的优势。此外，“返还委员会”作为专门的调查审议咨询机构的专业性和独立性，也使其得以更便捷地与国内外公众展开互动与合作，通过公共数据库与案例库的建设以及为公众提供咨询服务等方式，促进公众对这一问题的认知，鼓励社会力量以不同方式参与有关调查与合作。

(二) 极具问题针对性的审议机制

作为一种特殊法律机制，“返还委员会”机制直面纳粹劫掠文物返还问题的特点，做出了许多极具现实针对性的制度设计，主要体现在：

1.兼顾强制性与自愿性的争议受理条件

第二次世界大战中的文物流失既涉及纳粹德国有预谋、有计划、有组织的劫掠和非法转移行为，也涉及盗窃、胁迫受害者“捐赠”或放弃、强制交易或者显失公平的低价交易等其他变相的文物劫掠行为，涉及多元主体和复杂法律关系。一些国家战后初期的返还涉及对劫掠文物的“国有化”行为，进一步加剧了原所有权人进行文物追索的复杂程度。

“返还委员会”机制注意到此类文物返还争议中被请求主体的多样性以及可能出现的由于个体对抗国家及其机构而导致的争议双方的地位不平等问题，在严格限制争议受理范围的同时，对于向国家提出的返还请求和其他主体之间返还争议的受理设置了不同的条件。多数国家“返还委员会”的法定受案范围限于纳粹统治或占领期间(1933—1945年)被没收或胁迫转移、而现为国家收藏机构所持有的文物的返还请求，除德国(20)德国“返还委员会”的法定管辖要件则包括争议双方至少有一方是公立机构以及双方当事人同意且表明愿意接受其审议意见。German Lost Art Foundation.“Rules of Procedure of the Advisory Commission on the Return of Cultural Property Seized as a Result of Nazi Persecution,Especially Jewish Property as of 2 November 2016”,§3(1),https://www.kulturgutverluste.de/Webs/EN/AdvisoryCommission/Rules-of-Procedure/Index.html,2019-08-01.之外，“返还委员会”受理适格主体要求国家收藏机构返还纳粹占领和统治期间流失文物的争议无须该收藏机构同意，法国等一些国家的“返还委员会”甚至不要求请求人明确知悉系争文物的现保有机构或所在地。上述法定管辖案件的启动程序通过降低个体请求人启动返还争议审议程序条件和标准的方式，“强制性”地要求保有纳粹劫掠文物的国家收藏机构正视此类文物的返还争议问题，表明了国家积极和妥善解决此类争议，促进纳粹劫掠文物返还原所有权人的明确态度。

与此同时，系争文物现保有人并非国家收藏机构的，经返还请求人和现保有人约定同意提交“返还委员会”审议的，委员会也可获得对该案的约定管辖权。“约定管辖”以返还争议双方合意自愿为原则，在尊重民事法律关系自治性和双方当事人意愿的前提下，为双方在诉讼途径之外寻求一个兼具中立性、便捷性和公信力的第三方争议审议机制提供了可能。

2.兼具专业性与灵活性的调查审议机制

纳粹劫掠文物发生在战乱时期，且距今时间已久，“冷战”局面的复杂性和国际艺术品市场的不透明，也加剧了有关事实调查、证据材料搜集的难度。为弥补请求人在此类案件中取证能力的不足，依据尽可能全面的案件事实对争议做出客观、专业而公正的审议判断，“返还委员会”机制在调查审议人员和调查审议程序方面也颇具针对性和灵活性。

从人员构成来看，“返还委员会”成员多由政府各有关部门代表、法律专家或实务工作者、第二次世界大战历史、艺术史和文化遗产专家组成，体现了专业性和多元性特征。荷兰“返还委员会”组织法规定委员会成员由教育、文化和科学部长委任，主席和副主席应是具有专业资质的法律工作者，还应包含第二次世界大战研究、艺术史和博物馆学领域的专家。(21)Decree Issued by the State Secretary for Education,Culture and Science,F.van der Ploeg,Establishing a Committee to Advise the Government on the Restitution of Items of Cultural Value of Which the Original Owners Involuntarily Lost Possession Due to Circumstances Directly Related to the Nazi Regime and Which Are Currently in the Possession of the State of the Netherlands(Decree Zoetermeer establishing the Advisory Committee on the Assessment of Restitution Applications) ,WJZ/2001/45374(8123),16 November 2001,art.3.德国“返还委员会”由联邦宪法法院原院长领导，成员包括两名哲学家、一名法学教授，以及艺术史学家、历史学家和资深政治家等。(22)See “A Brief Introduction of the Advisory Commission on the Return of Cultural Property Seized as a Result of Nazi Persecution(Beratende Kommission)”,available at:https://www.lootedart.com/MFEU4E88305, 25-11-2018.个案一旦被受理，“返还委员会”将结合个案特点和实际需求成立一个专门的审议调查组，对当事人提供的信息和证据进行调查核实，并视需要组织听证。调查组还可依职权独立展开案件调查。各国委员会通常都配备有开展此类调查的专业队伍，一些国家还在“返还委员会”内设或单独成立专门调查机构，如奥地利“返还委员会”内设“来源调查委员会”承担个案中的事实和法律调查工作。2018年10月，荷兰修改了“返还委员会”组织法，设立“文物返还和第二次世界大战专家中心”作为此类案件的专门调查机构，独立于“返还委员会”但可受委员会委托展开案件事实调查。

鉴于此类文物多流失于战争时期，且文物艺术品流转一般须具备齐全复杂的书面单据，“返还委员会”自行组建或者委托的调查组织或机构在有关档案获取和研究方面具有显著优势。法国“返还委员会”在柏林、国家档案馆、巴黎档案馆等许多地方都设置了分支调查机构，并可根据实际需要赴巴黎警察总部、法国缴存与寄存管理局和当代犹太人文献中心进行档案搜索和查阅(23)See CIVS.“Research Coordination Department”,http://www.civs.gouv.fr/en/the-civs/services/#anchor4,2019-08-01.；法国外交部，获得“法兰西博物馆”称号的档案馆，德国《联邦赔偿法》档案馆，美国、奥地利、荷兰、英国等各地档案馆与其他机构保存的相关档案，以及法、美、德、瑞士等国被劫掠文物艺术品网络数据库等，都是委员会开展调查的重要依托。(24)See CIVS.“Cultural Personal Property and Works of Art,Research Undertaken by the CIVS”,http://www.civs.gouv. fr/en/getting-compensation/cultural-personal-property-and-works-of-art/,2019-08-01.

即使依托专业的调查力量，“返还委员会”机制仍充分正视对战争劫掠和被掠文物战后流转事实展开调查和取证的难度和局限性，在穷尽所有可能方式的情况下，其审议意见的做出无须倚赖对所有案件事实的完全确证，亦可以请求人与被请求人拥有争议物品合法所有权的概率对比作为依据。例如，在德国犹太艺术品收藏家马克斯·吕登贝格(Max Rüdenberg)后人就因纳粹政策而强迫出售的画作《风车》(TheWindmill)提出的返还请求中，尽管吕登贝格家族拥有以及在受胁迫的情况下出售该画的证据并不完全确实，德国“返还委员会”还是基于吕登贝格更有可能是该画的原所有人，出具了现保有机构汉诺威市立斯普林格尔博物馆应无条件向请求人返还画作的审议意见。(25)See “Recommendation of the Advisory Commission in the Case of Rüdenberg Heirs vs.the City of Hanover”,https://www.beratende-kommission.de/Content/06_Kommission/EN/Empfehlungen/17-01-10-Recommendation-Advisory-Commission-Ruedenberg-Hannover.pdf?_blob=publicationFile&v=4，2020-02-27.

3.注重国际软法原则和道德因素的综合审议标准

“返还委员会”机制也注意到大部分现行立法存在溯及力的局限，无法直接适用于解决纳粹劫掠文物返还问题的现实情况，确定了更加广泛和灵活的审议标准体系。

“返还委员会”审议意见的做出，不仅考虑相关法律和政策，还包含对诸多非法律因素的考量，以公平合理为基本原则。根据英国“返还委员会”的工作规则，委员会在对案件进行审议时，将考察请求人被剥夺该物的方式(如盗窃、强迫出售、低估售卖等)，在可能性平衡的基础上分析请求人对系争文物原始所有权的有效性与当前保有该文物的机构享有合法所有权的可能概率，适当考虑请求人在案件中的道德正当性程度，考察保有机构的收藏目标、对该物的信托责任、藏品处置限制相关法律规定，评估系争文物当前或在其他适当时期的市场价值，以及其他任何可能影响赔偿的情况，包括收藏机构针对第三方提出的任何潜在索赔的价值。(26)Spoliation Advisory Panel.“Terms of Reference”,n.15,https://www.gov.uk/government/groups/spoliation-advisory-panel#terms-of-reference,2019-08-01.

战争劫掠文物返还相关国际软法原则与精神，也是“返还委员会”出具审议意见的重要依据。《华盛顿原则》等国际和国内所认可的原则、政府有关被掠文物返还的政策指南以及一般公共利益，都是荷兰“返还委员会”审议案件的评估因素。(27)Annemarie Marck, and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.79.德国“返还委员会”2016年程序规则也要求，审议建议的做出应以《华盛顿原则》以及本国1999年《联邦政府、联邦州及全国地方政府协会关于追索纳粹没收艺术品(尤指犹太人财产)的联合宣言》(28)“Joint Declaration by the Federal Government,the Länder(Federal States) and the National Associations of Local Authorities on the Tracing and Return of Nazi-confiscated Art,Especially Jewish Property”,14 December 1999,https://www.lootedart.com/MFEU4B68721,2018-11-20.及其2001年实施指南为标准。(29)See German Lost Art Foundation.“Rules of Procedure of the Advisory Commission on the Return of Cultural Property Seized as a Result of Nazi Persecution,Especially Jewish Property as of 2 November 2016”,§6(2)(3),https://www.kulturgutverluste.de/Webs/EN/Advisory Commission/Rules-of-Procedure/Index.html,2019-08-01.

注重对争议双方道德因素的比较考量，则是“返还委员会”审议机制的最鲜明特点。英国“返还委员会”审议的“瓷器案”(30)See “Report of The Spoliation Advisory Panel in Respect of Pieces of Porcelain now in the Possession of the British Museum,London and the Fitzwilliam Museum,Cambridge”,https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/250265/0602.pdf,2019-11-09.即为一个典型案例。此案诉讼时效早已届满，在“返还委员会”机制下主要涉及请求人可否根据委员会《工作规程》第12条e款规定的“道德力量”(the moral strength)主张所有权恢复。委员会认为：大英博物馆于1939年获取系争瓷盘时，博物馆应对收购藏品来源进行调查的通行规则并不存在，博物馆获取该文物应认定为善意取得；另一件系争瓷碗系现保有该文物的菲茨威廉博物馆从其前馆长处遗赠获得，获取方式也是善意的。然而，根据该藏品的估价清单和标签，明显可以认定此物来自原所有权人。有鉴于此，虽然两博物馆均有善意持有系争文物的正当原因，但英国“返还委员会”仍认定请求人在案件中具有道德优势，出具了对其有利的审议意见：大英博物馆可继续保有系争瓷盘，但英国政府需向请求人支付18 000英镑特别补偿金，并在展出该瓷盘时注明其来源；菲茨威廉博物馆则需向请求人返还系争瓷碗。

4．立足实际问题与利益协调的争议处理结果

作为司法途径之外的一种特殊机制，大部分国家“返还委员会”经审议给出的争议解决建议，并不拘泥于对系争文物是否应予返还的判断(31)只有奥地利“返还委员会”的审议机制是一个例外：根据奥地利1998年《返还法》，“返还委员会”仅可就是否返还系争文物向责任部门长官提出建议，不能提供“折中”方案，该法亦未设置针对委员会建议或决定的申诉途径。正因为如此，委员会自成立以来受理的300余件返还请求，绝大多数都出具了不予返还的审议意见。See Annemarie Marck, and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.52.，而是在平衡争议双方利益的基础上，提出诸如原物返还和金钱赔偿等多样化解决方案，并就涉案文物公开展出时应注明的来源信息提出意见。在很多情况下，“返还委员会”在争议中也充当调解员的角色(32)See CIVS.“Cultural Personal Property and Works of Art,Research Undertaken by the CIVS”,http://www.civs.gouv.fr/en/getting-compensation/cultural-personal-property-and-works-of-art/,2019-08-01.，在案件审议过程中积极寻找可为双方所接受的争议解决办法。

英国“返还委员会”经调查和评估原则上支持请求人的，可出具的建议包括向请求人返还原物、支付酌定赔偿金、支付抚恤金，并要求该文物的公开展示应标明其纳粹劫掠历史和来源信息。委员会还可在其认为必要时向国务大臣提出采取适当行动的建议，比如根据《大屠杀(文物返还)法》要求收藏机构将该文物从其藏品清单中删除。(33)Spoliation Advisory Panel.“Terms of Reference”, n.17-18, https://www.gov.uk/government/groups/spoliation-advisory-panel#terms-of-reference, 2019-08-01.英国政府官网公布的“返还委员会”审议报告显示，自成立至今，该委员会共处理了二十余起返还争议，其中原物返还或部分返还的11例、政府赔偿或抚恤金等替代性返还的4例、不予返还的8例。替代性返还意见的做出，多考虑到现收藏机构获取该文物时的合法性以及英国博物馆立法对于原物返还设置的障碍，并经过原所有权人的同意；不予返还意见的做出，则多是出于请求人未能证明其原所有权，或案件事实不足以导致现收藏机构承担道德义务。即使在给出不予归还或替代性返还意见的案件中，委员会也多要求继续保有该文物的博物馆在展出该文物时应标注与请求人的关系及可能属于纳粹劫掠文物的信息。(34)英国“返还委员会”将其所有审议报告全文公布于英国政府官网(https://www.gov.uk/government/collections/reports-of-the-spoliation-advisory-panel)，笔者逐一研读了这些审议报告，得出以上数据和结论。

法国“返还委员会”可给出的审议意见包括：(1)系争文物列于“国家博物馆返还工作清单”中的，则该文物必须返还其原所有人或其继承人；(2)无法明确该文物的确切位置的，由委员会根据物品被劫掠时的价值酌情给予原所有权人或继承人一定的金钱赔偿；(3)有关证据材料和委员会自行开展的调查都完全无法确认请求人的所有权成立性的，返还请求将被拒绝。(35)See CIVS.“Cultural Personal Property and Works of Art,Research Undertaken by the CIVS”,http://www.civs.gouv.fr/en/getting-compensation/cultural-personal-property-and-works-of-art/,2019-08-01.实践中，支付赔偿金或补充赔偿金的方式，占所有获得支持的请求中的绝大部分；损失情况缺乏明确证据的，建议赔偿金数额通常会受到相应限制；原物返还一般局限于“国家博物馆返还工作清单”中的文物。(36)Annemarie Marck, and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.62.

德国“返还委员会”则主要通过调解寻找解决办法，除建议原物返还、附条件返还、支付赔偿金替代返还、将文化财产及其来源信息公开展览以及拒绝返还外，还可根据个案具体情况建议采取其他措施。(37)See German Lost Art Foundation.“Rules of Procedure of the Advisory Commission on the Return of Cultural Property Seized as a Result of Nazi Persecution,Especially Jewish Property as of 2 November 2016”,§6(4)(6)，https://www.kulturgutverluste.de/Webs/EN/Advisory Commission/Rules-of-Procedure/Index.html,2019-08-01.

(三)具有公信力和影响力的社会效果

虽然作为独立咨询机构的法律性质，决定了“返还委员会”的审议意见从理论上来说并不具有法律拘束力，但其开展的专项调查或者提出的专业建议，在绝大多数情况下都是政府做出是否返还、如何返还的个案决策的直接依据。特别是在国家收藏品返还争议案件中，政府鲜有不遵守其审议意见的情况。在荷兰，总理只能在极少情况下对“返还委员会”受理并审议有关国家艺术收藏品的返还争议是否超出其被授权范围进行质疑，除曾在极个别案件中提出不同论据外，“返还委员会”出具的绝大多数意见都被接受。(38)在因争议双方约定管辖而受理的案件中，当事人也可通过自愿选择和共同认可使专家意见具有约束力。(39)Annemarie Marck, and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.77,p.78.

“返还委员会”机制虽然是在现行法律规则和司法程序之外寻找战争劫掠文物返还途径的尝试，但对于政府及时出台或修改有关法律、政策及采取具有针对性的措施亦具有重要参考意义，对于促进国家流失文物返还相关法律规则的完善也有积极的推动作用。如英国“返还委员会”在审议国有博物馆藏品返还案件中出具的咨询报告，很大程度上推动了2009年《大屠杀(文物返还)法》的出台。该法打破了英国博物馆相关法律法规禁止国有博物馆向国家收藏机构之外的主体转让其藏品所有权的限制性规定，允许指定国家收藏机构以向原所有权人或其继承人返还为目的，放弃1933—1945年纳粹统治期间失窃后由其保有的藏品的所有权。近年来，法国等欧洲国家也对其民法典或文化遗产立法进行修改，限制善意取得制度在被盗文物所有权争议中的无条件适用，促进文物原所有权人与善意购买人正当利益的平衡。“返还委员会”审议机制对时效规则的突破，也在一定程度上为德国巴伐利亚州在“古利特案”后启动撤销此类诉讼追诉期限制的法律修改程序奠定了基础。(40)参见管克江：《德国拟取消被盗艺术品追诉年限，被赞政治良心》，载中国网,http://www.china.com.cn/news/world/2014-02/15/content_31482358.htm，2019-11-10.

三、“返还委员会”机制对于促进第二次世界大战劫掠文物返还的意义

“返还委员会”机制不仅为纳粹受害者追索其流失文物提供了一种更为可行的途径，对于更多第二次世界大战历史问题的解决并在更广泛意义上促进流失文物回归其原主国亦具有积极影响。

(一)为解决第二次世界大战流失文物返还问题建立国际国内合作机制提供了样板

“返还委员会”不仅是面向所在国的，也是面向全世界所有纳粹劫掠受害者的，因此，在调查和返还工作中与国外有关机构或国际组织保持必要的沟通与合作尤为必要。各国“返还委员会”之间也为扩大返还范围、提升工作效果和影响力而开展深入合作。2017年，由英国政府及其“返还委员会”牵头，英、法、德、奥地利和荷兰的“返还委员会”共同组成“欧洲返还委员会网络”，以促进各国委员会间的合作与信息共享。该网络组织定期汇编出版五个委员会在案件审议、机构建设方面的最新动态，以及委员会或其成员促进国内相关法律环境改善的行动或参与相关国家会议的交流状况，目前已出版了这些委员会面向文物返还请求主体的工作指南(41)“UK Joins Network of European Countries to Increase Cooperation on Returning Nazi-looted Art”,https://www.gov.uk/government/groups/spoliation-advisory-panel#uk-joins-network-of-european-countries-to-increase-cooperation-on-returning-nazi-looted-art,2019-08-27.，有效推动和促进了第二次世界大战被掠文物返还问题中有关国际机构的合作，为建立解决这一历史遗留问题的国际合作机制提供了可能性基础。

(二)加强软法的实践效力，推动国际共识和法律规则的形成

“返还委员会”作为欧洲国家为解决纳粹劫掠文物返还问题建立的特殊机制，是落实《华盛顿原则》及与此相关的其他国际软法和道德原则的直接举措，对于加强《华盛顿原则》《维尔纽斯论坛宣言》《关于大屠杀时期财产和相关问题的特雷辛宣言》等一系列第二次世界大战流失文物返还国际软法和道德原则的实践效力有着重要意义。这些国际软法规则实践效力的日益增强，有利于推动国际社会就第二次世界大战以及其他战争期间被劫掠或流失文物的返还问题等更广泛的文物返还问题的解决，达成更加明确而具有执行力的共识，进一步推进该领域具有法律效力的国际法原则或国际习惯法规则的形成，增强战争流失文物归还其原主国的法律依据和现实可能性。

(三)推动博物馆和国际艺术品市场管理秩序的完善

“返还委员会”通过个案审议、专项调查和开展有关国际合作等方式，执行和落实《华盛顿原则》等有关文物返还国际软法和道德原则的实践，也是进一步落实和强化关于文物返还的《1970年公约》和《1995年公约》规则的重要方式。以“返还委员会”的研究调查为契机，许多博物馆对其藏品来源信息和所有权流转状况进行全面调查，一些博物馆甚至主动就来源存疑的藏品的归还，与主张该文物原所有权的主体展开积极磋商。被掠文物经“返还委员会”审议予以返还的案例，也警醒着国际文物艺术品市场的交易商履行对交易文物来源合法性的勤谨调查义务，对于完善博物馆和国际艺术品市场管理秩序具有积极的推动作用。

四、“返还委员会”对我国建立日掠文物追索法律机制的借鉴意义

与欧洲“外部返还”政策使原主国对于促进劫掠文物返还原所有权人享有较大自主权不同，战后亚洲 “一步到位”的劫物返还政策、美国主导下严苛的返还标准以及损失调查的不彻底性，致使大量在日本侵华战争中被劫掠、强制交易或非法转移的文物至今仍流失在外。日本则多次以与战胜国签订的和平条约已解决战争赔偿问题为借口，拒绝妥善处理战争受害者提出的赔偿或劫物返还请求，甚至频频通过否认战争责任、粉饰侵略史实等方式，企图否认战争罪行。期待日本主动通过特别立法或政策归还战时劫掠文物，显然不切实际。欧洲“返还委员会”机制的设立背景与运作条件虽与亚洲的情况不尽相同，但对于我国为促进日掠文物追索采取积极的法制措施仍具有一定的借鉴意义。

(一)当前我国日掠文物追索及相关法律制度的局限性

我国现行《文物保护法》及其配套法律制度均着眼于解决现实问题，并无涉及历史上流失文物追索的任何规定。目前，我国对海外流失文物的追讨主要通过在国际公约框架下与有关国家签订双边条约的方式进行，其效果深受国家间关系和外交局势的影响，具有不确定性。同时，战后至今，我国对第二次世界大战期间日本劫掠文物情况的调查及有关证据的收集，仍然很不充分。民国政府“清理战时文物损失委员会”开展的日本侵华文物损失状况调查很不彻底(42)抗日战争结束后，“清理战时文物损失委员会”颁布了《全国公私文物损失登记办法》，开展全国公私文物损失登记调查。依据调查结果编写的《战时文物损失目录》，计列书籍、字画、碑帖、古物、古迹、仪器、标本、地图、艺术品等各项文物损失共3 607 074件又1 807箱，古迹741处。但“惟以公私收藏家对于文物损失之申报极不踊跃，此数实未能盖括战时实际之损失”。参见(中华民国)教育部教育年鉴编纂委员会编：《中国教育年鉴(三)》，41-42页，上海，商务印书馆，1948。，当前已有对日本侵华战争时期文物损失情况的研究，亦多是以档案或史料为基础对在战争中被劫掠或/和遭到损毁、破坏的文物数量和类型的补充和校正(43)有关抗战时期文物损失状况的研究，除孟国祥的专著《大劫难：日本侵华对中国文化的破坏》详细陈述了日本侵华期间的文物破坏和劫掠行动，统计了中国文化因此受到的损失外，还有诸如严绍璗的专著《汉籍在日本的流布研究》，以及戴雄的《抗战时期中国文物损失状况》和韩文琦的《抗战时期日本侵占中国文物述论》等论文。，鲜有对文物被劫掠或非法转移出境的过程、出境后的转手情况以及当前下落或权属状况等与流失文物追索直接相关的问题开展的专项调查研究，长期和专门致力于此项调查和研究的专业机构更是阙如。

(二)欧洲“返还委员会”机制对于建立我国日掠文物追索法律制度的启示

欧洲国家“返还委员会”机制的经验说明，从法制建设方面迈出我国追索日掠文物、促进其返还所有权人的第一步具有现实必要性。鉴于第二次世界大战期间流失文物返还问题的特殊性与复杂性，我国可在现行《文物保护法》中增加一两个条文，明确宣布中国政府对历史上流失文物，尤其是在近代以来的历次战争中的被掠文物保留追索的权利。该举措不仅可表明我国追索日掠文物的坚定态度，还可为有关部门制定针对该问题的特别法律规范并采取相应措施提供明确的法律依据。

以此为基础，借鉴欧洲国家“返还委员会”的经验，通过特别法规设置一个致力于解决日掠文物追索与返还的特别机构，规范其组织运作规则，是我国启动日掠文物追索的可行选择。为适应对日文物追索的现实状况，中国的“返还委员会”需在组织形式、人员构成等方面参照欧洲“返还委员会”模式的同时，对其职能进行有针对性的调整，主要可涵盖以下几个方面：第一，鉴于大量日掠文物并不在国内，委员会应以协助被劫掠文物的个人或机构查找该文物下落、查明其历史流转情况为首要职能。专项调查既可由委员会自行组织有关专家和人员组成专业队伍开展，也可由其委托境内外组织进行，并为受托组织提供资金、行政和外交等方面的必要协助。第二，委员会可在查明事实和搜集证据的基础上，协助被掠文物原所有权人及其后裔，或者以自己或其他有权机关的名义、以适当方式向该文物现保有方请求返还，启动返还沟通。第三，委员会争端审议职能的行使须限制在一个相当小的范围内，以争议双方都同意受此机构约束或者现保有文物的被请求方在中国境内有可供执行的财产为条件。特别法规应结合中国日掠文物追索面对的现实情况，明确委员会受理争议的条件、范围和审议程序、审议依据、证据规则、审议结果的形式及其法律效力等，明确委员会的审议应重视并遵循日益发展的有关国际软法原则与精神，并应要求委员会在查明有确切证据证明被请求人确属通过善意购买获得该文物的非国有机构时，其返还建议的做出应考虑以适当的方式对该善意持有人获得该物所支付的对价予以补偿。第四，该委员会或其上级主管部门应以自行或支持开展调查、交涉或案件审议所得相关信息和数据为基础，建设我国专门的被掠文物数据库并向公众开放。最后，委员会还应积极参与大屠杀受害者救济或其他战争劫掠文物返还的相关国际探讨，逐步融入和参与该领域国际秩序，加强与欧洲国家“返还委员会”和其他一些具有广泛影响力的文物返还非政府组织，如“欧洲被劫掠艺术品委员会”和“艺术品返还委员会”等机构的国际交流与合作。