构建规范合理的知识产权域外适用规则

顾昕，宋飞云

（1.国家知识产权局知识产权发展研究中心；2.中国科协学会服务中心）

知识产权源自世界范围内各主权国家的授权，其效力自然也止于赋权国家的主权范围内，所以“地域性”一直被认为是知识产权的权利特点之一。

知识产权域外适用并非严格的法律概念，对于其概念的含义和具体的范围，目前理论和实践也存在不同的理解。一般而言，对于本国管辖领域之外的人、物或行为，往往需要通过包括涉外管辖、法律适用，以及外国判决的承认与执行等国际私法规则的链接，才能将域外因素“链接”到某国法院，并通过适用该国的国内法实现域外适用的效果，这是知识产权规则实现“域外适用”的传统路径。

一、问题背景

由于知识产权法律的域外适用往往涉及通信领域的标准必要专利，因其在制定相关技术或商业国际标准、国家标准和行业标准的不可替代性，成为各国利益争夺的焦点。

为此，少部分英美法系国家的法院在平行诉讼中运用禁诉令或禁执令，在适用国内法的过程中将涉外因素变相地“内化”为本国法范围内的事项，从而客观上产生了对域外的效力，实现了国内法的“域外适用”效果。

西方国家部分法院违反知识产权法律规定域外适用的一般规则，在标准必要专利案件纠纷的判决与执行上产生了深远影响，对我国司法主权和关键产业在全球竞争中的战略优势造成了严重影响。对此，我国部分地方法院也积极采取了相似手段的反制措施，但相比西方国家法院更加“激进”，甚至一定程度上引发了不同国家法院之间的对抗性裁判。我国宜高度重视，合理推进我国知识产权有关法律规定域外适用，维护我国司法主权和产业利益。

为了更加科学地构建符合我国国情的知识产权域外适用制度，中央层面的政策也给予了重点关注。2020年11月30日，中共中央政治局就加强我国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习，习近平总书记在主持学习时明确强调，“要推进我国知识产权有关法律规定域外适用，完善跨境司法协作安排”。

二、部分国家的法院将域外因素“内化”为本国法事项

自2018年美国法院对华为诉三星标准必要专利侵权案作出“禁止我国当事人在中国继续诉讼或执行中国法院作出的判决”后，部分英美法系国家的法院更加频繁地不遵循国际私法规则，将涉外因素变相地“内化”为本国法范围内的事项，在平行诉讼中运用禁诉令或禁执令，客观上产生了对域外的效力，实现了国内法的域外适用。

当前，知识产权法律规定域外适用的情形多发生在通信领域的标准必要专利侵权纠纷，主要存在以下两种典型形态：一是外国法院通过禁诉令或禁执令，禁止我国当事人在中国继续诉讼或执行中国法院作出的判决，如2018年美国加州法院裁判的华为诉三星案件；第二种是国外权利人在市场份额极低的外国法院来寻求对全球市场费率的裁决，从而排除市场份额占比高的中国法院管辖，如2017年英国法院裁判的无线星球诉华为案件。

除了前述两种标准必要专利领域的“越界行为”之外，以美国为首的部分国家法院也存在计算本国知识产权损害赔偿的案件中，将海外的利润损失也纳入赔偿的计算范围，从而在实质上扩大管辖范围的情况。这种行为虽然没有引起广泛的关注，但也侵犯了其他国家的司法主权。特别是在标准必要专利领域，如果我国是海外利润的主要来源国，当事人嗣后如果想通过我国司法系统寻求救济时，则会出现“重复计算”侵权利润的问题，从而影响权利人正常通过我国司法系统获得赔偿的可能性。

三、我国部分法院采取的反制措施更加“激进”

尽管目前的《民事诉讼法》以及《民诉法解释》等司法解释对涉外民商事管辖权提供了规范指引，但整体规定较为薄弱和零散，存在专属管辖规定过窄、协议管辖过于保守、保护性管辖权不足、缺乏平行诉讼协调机制等问题。在相关国际私法规则尚不完善，且短期内难以达成共识的情况下，我国法院借鉴西方国家部分法院的做法，将涉外因素变相“内化”为本国法规范适用的积极尝试值得肯定。

具体而言，为了应对西方国家部分法院的“逾矩”行为，我国法院采取的反制措施，主要依据案件当事人提出的民事保全措施主张进行审查，通过直接考察是否适用《民事诉讼法》第一百条关于行为保全的规定，实现与西方国家法院的禁诉令或禁执令相同的法律效果。2020年9月，最高人民法院针对华为诉康文森案件作出禁执令的裁定，确立了禁止当事人申请执行域外法院判决的行为保全措施的标准。值得注意的是，最高法院采取民事保全措施时是持非常“谦抑”和“谨慎”的态度，在我国法院受理在先的情况下，禁止康文森公司在最高院终审判决作出之前向该案平行诉讼的德国杜塞尔多夫法院申请执行一审判决，即仅禁止当事人申请执行德国法院的一审判决，既不影响德国法院的后续二审审理，也不会减损其一审判决的法律效力，仅仅是“暂缓了”其一审判决的执行，对德国法院的后续审理工作和对裁判文书效力的影响都控制在了比较合理的范围。

该裁定作出之后，以武汉和深圳两地为中心，在一系列涉及标准必要专利的平行诉讼案件中，地方法院也纷纷作出禁诉令或禁执令的裁定。这其中既有严格按照最高院前述判断标准作出的裁定，也有依据具体案情进行制度创新的尝试，甚至相比西方国家法院更加“激进”，小米诉交互数字公司案件，以及三星诉爱立信案件就是其中的典型代表。其制度创新之处在于：一是并不仅仅针对外国个别法院的临时禁令和永久禁令，而是将其效力范围扩展到了“全球范围”，这意味着禁止当事人再向其他任何国家提起诉讼或禁诉令、禁执令；二是不仅针对当事人向其他国家法院提起禁诉令的行为，也扩大到包括向其他国家的海关和行政执法机关提起行政措施，进一步扩大了司法禁诉令的效力范围。这些相比于西方国家法院更加“激进”一些的做法，不但没有取得预想中的效果，反而更加激化了平行诉讼带来的冲突和矛盾。参与相关裁定工作的法官也表示，颁发禁诉令在标准必要专利领域没有起到预期中的作用，不仅没有起到协调平行诉讼的作用，反而引发不同国家法院出现对抗性裁判，使得这种类型的诉讼更趋复杂（赵千喜，2021）。

四、大部分西方国家法院在平行诉讼中采取较为谦抑的态度

值得留意的是，西方国家的法院在对待可能造成域外适用效果的禁诉令或禁执令的态度上也并非铁板一块，例如由欧盟国家参加的《布鲁塞尔公约》确立了在各缔约国范围内解决国际平行诉讼管辖权冲突的“最先受诉法院原则”，因此德国和法国等成员国对外一般很少颁发禁诉令，只有认为其司法管辖权遭受侵害等特殊情况才可能颁发禁诉令。

即便是美国，其内部不同地区的法院对待禁诉令或禁执令的态度也存在差异，可以分为严格标准、宽松标准和折衷标准三种类型，持严格标准的法院也要通过考量国际礼让原则尊重他国司法管辖权，并不轻易颁发禁诉令或禁执令。

至于英国法院在无线星球诉华为案件中裁定标准必要专利全球许可费率的做法，在全球范围属于极为罕见的“个例”，与国际社会的主流做法相悖，更是受到了绝大数国家的批评。因此，面对西方国家部分法院的“逾矩行为”，我国法院的做法不能比西方国家法院的极端例子还要极端，一旦形成两国法院的恶性对抗性裁判的话，反而会起到适得其反的效果。

五、通过体系化规范以更加合理的方式解决域外适用问题

近期的司法实践已经证明，单单依靠更为强硬的反制措施对抗外国个别法院的判决或裁定，其效果并不理想，更并不能从根本上解决问题。与知识产权域外适用相关的规则创新活动，都应该在合理且适度的范围内进行。今后无论是立法还是司法活动，都应当秉持“谨慎谦抑的态度，在我国实力允许的范围内、符合国际通行规则且绝大多数国家可以接受的程度内，积极推进知识产权有关法律规定域外适用”的原则，避免因为过度“创新规则”导致其他国家产生抵触情绪，甚至可能演变成更激烈的抵制行为。

构建符合我国特色国情知识产权规则域外适用规则，需要从体系化的角度全面设计制度规范。具体建议如下：一是在司法领域避免采取过于“激进”的对抗性措施，这样的做法无助于纠纷的解决，制裁手段应当与我国国情和综合实力相匹配，如颁发禁诉令或禁执令应当具备一定的谦抑性，其范围不应当扩大到许多国家和地区尚未发生的诉讼行为（祝建军，2021）。二是借鉴《反垄断法》及《证券法》第二条“效果原则”的规定，在《专利法》等知识产权单行法中增加对于“发生在境外但侵害境内相关知识产权主体合法权益的行为”也可以追究法律责任的原则性条款，以便应对未来难以预测的新挑战。三是通过制定知识产权基础性法律，系统建立知识产权涉外规则，弥补《民法典》和知识产权单行法中没有相关规定的不足。四是也可以考虑制定公法领域的规范，譬如2021年1月商务部公布的《阻断外国法律措施不当域外适用办法》。