环境公益诉讼中生态损害价值鉴定费过高的解决路径

郭宇燕

(太原科技大学，山西 太原 030024)

党的十九届四中全会将中国特色社会主义制度建设和国家治理能力现代化作为会议的主基调，并将生态文明制度建设列为中国特色社会主义制度建设的一个重要领域。全会指出要“健全源头预防、过程控制、损害赔偿、责任追究的生态环境保护”。这给我们发展生态经济、保护生态环境提供了重要的政策指引。按照全会精神，完善损害赔偿和责任追究规则，是生态环境保护体系建设的一个支撑点。随着近些年来环境公益诉讼在实践中的广泛运用，不断完善环境保护制度体系已经成为理论与实践界的一个共识。在环境公益诉讼中，确定生态损害的价值对于最终追究侵权人的赔偿责任意义非常重大，然而当前由于制度机制建设的缺位，生态损害赔偿鉴定制度一直处于空白状态，因而生态环境损害赔偿鉴定尚处于起步阶段，甚至导致无法追究侵权人生态损害赔偿责任的情况比比皆是。因此，如何从制度设计上规范生态损害赔偿鉴定制度，如何确立生态损害赔偿价值认定规则，不仅仅关系到生态环境损害的赔偿和恢复，同时也关系到我国环境公益诉讼制度建设的完整性和体系性，因而是当前亟待解决的一个实践问题。

一、“天价”鉴定费的由来

“天价”鉴定费源于2018年判决生效的常州毒地案。(1)案件来源于(2016)苏04民初214号判决和(2017)苏民终字232号终审判决，终审判决于2018年12月26日生效。公益组织通过前期的调查取证，对三家化工企业提起公益诉讼，要求承担连带赔偿责任，用于对污染的土地进行恢复。案件审理过程中，由于公益组织没有出具生态损害价值的鉴定结果，赔偿要求并未得到支持。法院作出这样的判决实属无奈，公益组织及法院也曾试图联系监督机构对污染土地的生态损害实施监督，然而联系了数家鉴定机构后，收费最低的为3.4亿元，这样的“天价”鉴定费，使得案件审理难以还原事实真相。

二、环境公益诉讼中生态损害价值鉴定的特征

环境公益诉讼过程中的生态损害价值鉴定从《民事诉讼法》的角度看，是一个法定程序，同时鉴定结果也是一种法定证据形态，而从实际情况来看，生态损害价值鉴定具有以下基本特征：

(一)鉴定程序必要性

2018年1月监察体制改革在全国范围内推开，各地检察机关自侦部门完成转隶，纷纷成立监察委员会，检察机关面临着发展方向的选择。在该历史阶段，检察机关将公益诉讼作为自身业务的一个新增长点来对待，于是环境公益诉讼在全国范围如火如荼的开展起来。2018年全国检察机关共计办理公益诉讼案件113160件，其中生态环境和资源保护59312件，[1]占比为52.4%。由此可见，环境公益诉讼案件数量非常之大，生态损害赔偿在其中所扮演的角色会越发突出。从特征来看，具有现实必要性。主要体现在：一是程序必要。在诉讼程序方面，鉴定程序通常用于还原事物发展真相、对损害后果给予专业性的评价、对价格进行认定等方面，只要审判程序中需要用鉴定来辅助审判的，鉴定程序通常会启动，而且鉴定程序的运行时间并不计算在总的审判时限范围之内。就环境公益诉讼而言，生态损害价值鉴定的意义就在于可以确定生态损害与污染行为之间的因果关系，同时还可以计算出生态环境损害的实际数额，从这一点来看，鉴定程序的启动非常有必要。二是实体必要。从实体角度来看，实质正义是法院审判过程所追求的最终结果。[2]从环境公益诉讼的实践看，法院最终确定生态损害责任承担的范围，必须要有相应的依据，因而生态损害价值鉴定对于环境公益诉讼而言，是确定最终赔偿范围的依据，是解决实体问题的一个关键环节。换言之，如果不对生态损害的价值进行鉴定，就无法知道从实体上侵权人应当承担多大范围的赔偿责任和生态修复责任，最终很有可能就会使得案件无法获得实质正义。

(二)鉴定内容复杂性

从证据法的角度来讲，生态损害赔偿鉴定最终目的是要还原生态环境损害的具体情况，从而确定生态损害的经济价值，最终确定修复生态环境的总费用。从生态系统的构成来看，生态系统是一个混沌系统，生态环境总体上呈现为确定的系统，但是生态系统内部的运动却具有不确定性和不规则性，这种运动属于非线性的运动，从总体来看又具有一定的秩序。[3]正是由于生态系统的混沌属性，因而生态系统中的每一个元素在生态系统中所起的作用又是复杂的，[4]因而生态系统结构具有复杂性。例如：案例中土地被污染，所带来的后果不仅仅是土壤载体本身的污染，有可能深层地下水、浅层土壤中的分子结构、浅层土壤中的重金属元素等都会发生不同程度的变化，甚至是被污染、被破坏，因而就土壤而言，其生态系统也非常复杂。正是由于生态系统自身结构具有复杂性，所以当生态环境发生损害后，要对生态损害的价值实施监督，其需要鉴定的内容相对较为复杂。以土地污染的损害鉴定为例，需要鉴定的内容非常多，包括浅层土壤的分子结构、重金属成分变化、深层土壤的元素、地下水质等都要进行相应的取样检测，并且由于是对土地生态系统遭受损害进行鉴定，因而取样的点就不止一个，会按照一定规则，每一个检测项目都会在一定物理距离内取多个点作为样本进行检测。如对地下水质污染程度的检测，会在某一点的纵向取10米、30米、50米、100米等几个深度点进行取样；而在横向上则采取网状取样法，每10米为一个取样点，这样就可以获得非常多的采集样本。因此，可以看出，对生态环境损害进行鉴定往往需要监督的内容非常多，并且相对较为复杂。

(三)鉴定时间长期性

从法律程序的角度来看，鉴定属于诉讼中的一个程序，虽然鉴定所花费的时间不计入审判期限，但是鉴定本身也是一项工作，需要耗费人力成本和时间成本。目前实践中需要鉴定的项目虽然种类繁多，如朱墨时序鉴定、笔迹鉴定、伤残等级鉴定、DNA鉴定等，通常情况下，为了满足诉讼过程的要求，这些鉴定的时间多数都并不长，少则几日多则数周均可以出鉴定结果，总体上并不影响诉讼的进程。然而对生态损害进行价值鉴定，所耗费的时间往往较为漫长，例如：某人用粘网在山里的森林边上粘了1万只鸟，此时由于粘网的存在有可能会吓走2万只鸟，如果要对生态损害进行鉴定，必须由各种人员对森林里的鸟的总体数量、总体种类、繁殖情况进行观测，而且这个观测过程耗费时间会非常久，才能够对森林的鸟类生态有准确的计量，此时计算出的鉴定结果才会科学准确。因为生态损害价值鉴定是对整个生态环境的服务能力减损作出的鉴定，并不是对个体损害进行的价值鉴定，因而需要取样观测的原素非常多，当然这些工作全做完时间也会较为漫长。从这一点来看，生态损害价值鉴定与其他形式的鉴定有很大区别，时间较长是其中较为显著的特征。

(四)鉴定规则复杂性

从诉讼法的角度来看，鉴定虽然是辅助性法律程序，但并不影响鉴定本身的专业性。由于鉴定的种类繁多，而每一类的鉴定中都有着自己特有的鉴定规范和鉴定规则，如：笔迹鉴定和DNA鉴定规范性、程序性以及相应的规则均有所不同。相应的，对于生态损害赔偿鉴定而言，也有自身的鉴定规范和鉴定规则，而且这个规范远比普通的司法鉴定涉及的内容要庞大。例如，森林失火被扑灭后，要对生态损害进行鉴定，不仅要对被烧毁的树木价值进行鉴定，对森林中的生物损失情况、食物链以及动物栖息状况的损失进行鉴定，还要对地下水的损害情况进行鉴定等，由于需要鉴定的内容较多、范围较大，每一种损失的鉴定又各自有着不同的鉴定规范与规则，所以，要最终鉴定出生态损害的价值并不是依据单一鉴定规则可以完成的，需要运用较多的鉴定规范才能够完成。从这一角度来看，生态损害价值鉴定的鉴定规则具有复杂性。

(五)结果的不唯一性

从法律适用的角度来看，证据对于还原事实真相而言具有单一性特点，证据所反映的事实要么是能够客观真实反映事发时的状态，要么不能反映，因而审判对法律适用的要求是保证结果的唯一性。[5]这是实质正义对裁判工作的要求。然而，受证据提供不确定性的影响，当事人所提供的证据不一定就能够涵盖审判所需要的全部证据，因而判决结果有可能会出现差异。这种情况在司法鉴定中通常不会存在。法官之所以会选择司法鉴定，就是由于自己对其他领域内的专业知识缺乏了解，想借助其他领域内的专业力量帮助法官确定案件的事实关系，其要求就是要尽可能地达到鉴定结果还原事实的高度概然性。然而，即便是鉴定过程非常严谨，也会出现结果的差异，这种差异属于技术性差异，但对法律审判而言，审判结果可能会大相径庭。从这一点来讲，对鉴定的要求是最大可能地还原真实。而这一点在生态损害鉴定中，却难以做到。由于生态损害价值鉴定需要鉴定的项目相对较多，运用的鉴定规则也并非单一规则，而且采取的计算方法不一样，最终生态损害的总结果很有可能会有较大差异。例如，确定一只大熊猫的生态损害价值，就会由于计算方法、选择标准的差异而出现不同结果，而对于这样的差异很难确定谁对谁错，通常情况下需要由鉴定机构按照最优方案实施鉴定，并得出鉴定结果。因此，鉴定结果的不唯一性是生态损害价值鉴定的最大特点，这一点也是其区别于一般司法鉴定的特点。

三、生态损害赔偿价值鉴定的实际困难

生态损害赔偿价值认定离不开生态损害价值鉴定程序，生态损害价值鉴定对于环境公益诉讼而言，是一个至关重要的法定程序，从司法实践来看，现实中真正用到生态损害赔偿鉴定程序的案件并不多，因而在案件判决过程中认定生态损害往往存在很大困难，主要表现为“四个困难”。

(一)法律地位定性困难

“鉴定”一词规定在《民事诉讼法》中，而在司法实践领域，常见的表达方式是“司法鉴定”，以至于实践环节，人们常将“司法鉴定”与“鉴定”这两个专有词混用。环境公益诉讼从2018年在全国范围内大规模兴起之前，并不存在生态损害价值鉴定这样的概念，也没有实际的鉴定需求，所以将“鉴定”等同于“司法鉴定”并没有问题，也不会产生理解上的偏差。而随着环境公益诉讼制度的不断完善，实践中产生了大量的环境公益诉讼案件，需要对生态损害进行鉴定的情况比较多，因而此时需要对“鉴定”一词给予更为专业细致的定位。从逻辑层面来讲，“鉴定”是种概念，而“司法鉴定”和“生态损害价值鉴定”都是属概念，属于包含关系。但是从法律定位来看，司法鉴定有着明确的法律规定，司法部是司法鉴定工作的主管部门，司法鉴定的鉴定资质由司法部颁发，并且在鉴定资质证书上，会由发证机关核定鉴定范围，鉴定机构只能在核定范围之内开展鉴定业务。而根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定分为法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定三大类10余小项，其中并不包含生态损害价值鉴定，按照司法部司法鉴定的细化规则来看，其核准目录中也不包含生态损害价值鉴定。因此，从法律性质来看，生态损害价值鉴定并非司法鉴定。而当前的法律制度中，对于生态损害赔偿价值鉴定又没有具体规定，其主管单位是哪个部门也并不清晰，因而实践中比较混乱，鉴定项目有哪些、鉴定细则如何实施，均处于不确定的状态，甚至很多地区都在探索之中。

(二)专业性强实施困难

生态环境具有复杂性，生态损害价值鉴定在实践中需要鉴定的项目非常庞大，例如，对猎捕1万只野生鸟类的行为进行生态损害价值鉴定，需要鉴定的项目非常多。而2020年春节前席卷全国的新冠病毒，目前的研究成果认为是食用野生动物导致的。而现行《野生动物保护法》中多处提及按照野生动物的价值来计算罚款数额，如“处野生动物价值一倍以上五倍以下的罚款”，由于很多野生动物如果不在交易许可目录的不允许销售，因而不存在市场价格，如大熊猫等珍稀野生动物，此时如何计算野生动物的价值就成为一个难题。这说明《野生动物保护法》对处罚计算标准的规定存在很大问题，因而这也成为要求修改《野生动物保护法》的强烈呼声之一。那么具体到环境保护公益诉讼，如何鉴定野生动物的生态损害价值，不仅仅有确定野生动物价值的困难，同时还有鉴定项目种类多、专业性强、鉴定过程相对复杂等困难，尤其是需要观测生态资源变化的，需要投入大量的人力物力，并做好相应的观测记录和大数据统计，因而实施起来相对较为困难，很多时候并非一个鉴定机构可以完成的，需要多个不同专业的鉴定机构共同合作才能够完成对鉴定项目数据的收集。从这一点来看，生态损害价值鉴定的具体实施也较为困难。

(三)鉴定机构选择困难

我国司法鉴定体系构建的比较早，管理规范也相对较为完善，因而司法鉴定在司法实践中运用极为广泛，伤害类的民事和刑事案件、交通肇事以及需要还原事实真相的民事案件，通常情况下都会用到司法鉴定。在审判实践中，法院系统一般是以地级市为单位，将全市范围内具有司法鉴定资质的机构制作成目录，供当事人选择或者随机指定，由于市级范围内的司法鉴定机构数量较多，所以不存在鉴定机构不够用的情况。然而生态损害价值鉴定的实践开展却较晚，也就近两年的事。2017年8月中办、国办联合印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》，其中也提及了要建立生态环境损害价值鉴定制度，为生态环境损害赔偿服务。2018年7月司法部与生态环境部联合印发《环境损害司法鉴定机构登记评审细则》，生态损害价值鉴定在实践中正式开展，此后在全国范围之内陆续有生态损害鉴定机构成立，截至目前全国已经成立了78家机构。值得一提的是，这些机构有的省份成立的较多，例如：贵州、山东、江苏等省都超过了4家；而有的省份则较少，如北京只有2家；多数省份只有1家，而且很多是临时组建，如河北省是由3家研究院所联合组建了一家生态损害价值鉴定机构，虽然机构主体存在，但是人力、物力、检测能力等方面均不够完善。即便如此，这些省份在本省范围之内尚存在1家鉴定机构，而有的省份都没有这样的机构。鉴定机构数量有限是目前生态损害价值鉴定工作面临的一大问题，实践中对于鉴定机构要么没的选，要么没有选择余地，再或者就是鉴定机构的业务范围与需要鉴定的事项有一定出入，这就大大制约了环境公益诉讼实践的开展。

(四)收费过高落实困难

从当前的实践来看，生态损害价值鉴定的项目种类繁多，标本取样较为复杂，需要投入的人力、物力较多，相应的成本投入自然非常高，最终的鉴定收费也非常高。以常州毒地案为例，报价3.4亿元的鉴定机构是收费最低的，有的鉴定机构报价为5亿到6亿元。这种“天价”鉴定费从现实可能性上阻碍了生态损害价值鉴定的实施。当然，这种鉴定费报价上亿元的案例在现实中并非个例，最简单的生态损害价值鉴定收费也动辄数百万元，因而实践中生态损害价值鉴定的可实施性是较差的。从司法实践来看，全国范围内有的鉴定机构从成立至今几乎都没有开展过鉴定业务，这与我国环境公益诉讼的总量是不匹配的。由于项目收费特别贵，因而很多生态损害价值鉴定就难以实施，这就大大影响了环境公益诉讼案件的最终走向。

四、破解生态损害赔偿价值鉴定费过高的金融工具

从实践来看，“天价”鉴定费是生态损害价值鉴定自身特点决定的，如果利用金融工具，构建相应的保险机制，则可以在一定程度上缓解“天价”鉴定费带来的压力。[6]

(一)构建生态环境损害保险的必要性

生产活动会排放污染，因而企业在生产过程中不可避免地会对生态环境造成损害，当然只要在法定允许范围之内，就对生态环境的自净能力没有影响，生态环境可以自行修复。[7]然而现实中企业的排污行为以及生态环境侵权行为往往并不会遵守这样的法定限度，所以企业生产对生态环境造成破坏的风险比较大。从经济学的角度来讲，有风险就应当有保险，保险是应对风险的最佳工具。而保险的最显著特点就是风险的不确定性、偶然性以及灾害的巨大性，凡是符合这几个特征的都可以通过保险来抵御风险。[8]生态损害就符合不确定性、偶然性以及灾害的巨大性等特点，加之生态损害价值鉴定的费用往往是“天价”，因而这些基本特征就决定了生态损害价值鉴定的费用理论上可以通过金融保险工具来化解。而从现实来看，金融保险工具的资金储备非常充足，只要精算环节设计合理，保费收取及时，完全可以完成理赔工作。因此，就现实性来看，将生态损害以及生态损害价值鉴定都纳入金融保险的范畴之内，就可以比较轻松的解决生态损害价值鉴定“天价”鉴定费的问题。当然，这个保险的名称可以称之为生态环境损害保险。

(二)生态环境损害保险的模式设定

从金融保险的经营模式来看，商业险分为两种类型模式：一是强制险种。主要是针对与人们生命健康或者公共安全息息相关的事项，法律制度通常会强制要求这些事项投保保险，被称为强制险。[9]例如，机动车交强险，就属于强制性险种。二是任意险种。就是保险消费者根据自身对风险的判断，在保险机构选择的以合同协议形式出现的险种，由于不具有强制力，当事人是否投保完全取决于个人意愿，不具有强制性，商业保险公司经营的险种绝大多数为任意性险种。对于生态环境损害保险而言，如果设计为任意险模式，那么基本没有人会投保，尤其是中小企业基于成本考虑更加不会选择投保，所以建议由立法机关将保险模式设计成为强制险加任意险的模式，即基础部分为强制险，而增强部分为任意险。基础部分，就是对生态环境损害后果的保险，应当设计为强制保险，凡是生产类以及可能对生态环境造成损害的企业都应当投保，具体投保企业类型由保险公司与环境保护、市场管理等部门共同确定。[10]而增强部分，就是与生态损害赔偿相关的部分，例如，生态损害价值鉴定，就应当列为增强部分，定义为附加险，为任意性险种。因为有的企业会认为如果不进入到诉讼程序，即便是生产行为造成了生态环境损害，也没有必要鉴定生态损害的价值，因而也就没有必要附带投保这样的险种。所以，用附加险的形式将生态损害价值鉴定费用纳入保险的范畴，最终就可以由保险机构来分担或者部分分担生态损害价值鉴定的费用。

(三)生态环境损害保险的承保范围

设计生态环境损害保险的目的是为了对过高的生态环境鉴定费用以及治理费用进行风险保障，因而哪些费用项目可以纳入生态环境损害保险的承保范围则需要进行界定。通常情况下，学界会有一种担心，就是企业在投保了生态环境损害保险之后就拼命生产排放，此时可能会对环境造成更为严重的损害，而损害本身不由自己承担这样就会形成负外部性，从而导致市场调节的失灵。[11]此种看法有一定道理，如果不加限制地为企业投保生态环境损害保险，确实可能会出现这样的道德风险。为此，可以通过限制承保范围的方法来对投保人进行约束。具体而言，环境污染是由两种原因造成的，一种是企业违规超标排放，另一种是企业合法排放导致的污染。违规超标排放属于违法行为，而且主观上属于直接故意，商业保险不应当为这样的故意行为提供保障。而企业在合法排放的情况下，也可能会造成生态环境的损害，此时企业的主观状态应该属于过失状态，那么对于这样的损害，商业保险可以为之提供保障。所以，将生态环境损害保险的承保范围限定在合法排放下造成的生态损害，这样就可以避免企业投保之后就开始任意排放的情况。

(四)生态环境损害保险的理赔项目

生态环境损害保险最终的目标是保障生态风险，其落脚点是理赔环节，那么哪些项目可以作为生态环境损害保险的理赔项目，这些则需要在设计保险产品时就事先予以确定。通常情况下，生态环境发生损害后涉及的费用主要包含以下内容：一是赔偿受害人费用。二是后期生态恢复的费用。三是鉴定费用。四是处罚的费用。五是其他费用。前两者属于民事法律关系范畴，当事人自己通过协议的方式确定了赔偿数额的，因存在骗保的可能性，所以需要法定机构对数额给予认定，通常情况下，只要政府以及法院最终确定了赔偿数额和生态恢复的数额，保险机构就可以理赔。而对于鉴定费用，鉴定报告是由法定鉴定机构出具的，因而也具有法律效力，保险公司也可以理赔。而罚款，属于行政处罚，是行政法律关系，是对当事人违法行为的惩戒，这种责任不应当通过商业保险来豁免，因此保险机构不能给予理赔。对于其他类型的费用，则要根据其性质来具体确定，凡是民事法律关系范畴之内，经过法定机关认定的费用项目，则可以进行理赔。

(五)生态环境损害保险理赔资金的来源

由于生态环境保险的最终目标是使生态环境得以有效修复，因此，生态环境损害保险也具有一定的公益属性。然而生态环境保险理赔以及鉴定费用都可以用“天价”来形容，因而保险公司所要支付的保险金也较多，如果经营不完善，很有可能会导致保险公司出现亏损。为了防控保险公司出现资金风险，应当规定生态环境损害保险赔付金的具体构成，并由保险公司按照每年的盈余比例建立“资金池”作为理赔的基础。具体而言，生态环境损害保险理赔资金的来源渠道可以分为以下几类：一是企业缴纳的保费，具体数额由保险公司对企业的生态排污风险进行核算后确定。[12]二是保险公司每年的盈余资金补充。三是政府财政每年向保险公司拨付部分资金。这样就可以使生态环境保险较好地解决理赔资金的运转问题。

(六)生态环境损害保险的免责条款

生态环境损害保险本身就是保险的一种形式，可以较好地解决生态损害赔偿以及生态损害鉴定费用过高的问题，是对高额费用提供的一种风险保障，因而也需要遵守商业保险的基本规则。通常情况下，一项商业保险产品，除了规定理赔项目和理赔程序外，还需要设计免责条款。一般情况下，生态环境损害保险的免责条款可以设计为两类：一类是一般性免责。就是普通商业保险都会遵循的免责条款，如不可抗力造成的生态损害，由于不具有人为因素的介入，纯属自然的力量，这样的损害属于政府防控的范畴，保险公司可以免责。二是特殊性免责。如故意超标排放造成的生态损害，保险公司可以免责，主要是为了防止将违法排放合理化现象的出现。只要合理的设计好免责条款，就可以使生态环境损害保险在现实中有效的发挥作用。