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国家情报外包合作的规制:以美国为例

2021-01-02钟光衡

情报杂志 2021年8期
关键词:情报工作公私情报部门

钟光衡

(南京师范大学法学院 南京 210023)

0 引 言

近年来,国际形势日益复杂,我国国家安全面临的挑战与日俱增。党的十八大以来,我国在国家安全领域不断通过立法健全制度建设。2017年,全国人大常委会通过了《中华人民共和国国家情报法》(以下简称《国家情报法》),我国国家情报工作的法治化水平由此迈上了新台阶。《国家情报法》对情报工作领域国家与私人的关系进行了一些阐述,如第7条规定,“个人和组织应当支持、协助和配合国家情报工作”。第8条规定,“国家情报工作应当依法进行,尊重和保障人权,维护个人和组织的合法权益”。第12条规定,“国家情报工作机构可以按照国家有关规定,与有关个人和组织建立合作关系,委托开展相关工作”。但总的来看,《国家情报法》尚未对国家情报工作中国家和私人间的法律关系进行具体明确。私人具有重要情报价值,并在人力、技术等方面具有独特优势。在国家情报转型的背景之下,私人的参与能够促进国家情报工作更加顺利地进行。另外,国家与私人间二元关系的转变也为国家情报领域的公私合作增加了必要性。可以说,我国国家情报领域的公私合作在法律制度和思想观念上都有了一定的基础。我们还可以观察到,在西方国家,以美国的国家情报外包机制为代表的情报公私合作已经开展多年,私人由此合作机制大量地参与了国家情报工作。在此情形下,对美国国家情报外包的法律规制情况进行研究,能够为我们自身的制度建设起到借鉴参考作用。

1 美国国家情报外包合作规制现况

在公私合作规制的工具箱里,重要的规制工具包括法律、政策及合同等[1]。美国国家情报外包是该国安全情报领域最为重要的公私合作方式之一。经过梳理可以发现,美国对于国家情报外包的规制以法律规制为主,政策、合同等其他规制手段的应用并不多见。

1.1法律规制

1.1.1 规范基础 美国是世界上最早允许立法机构参与情报监督的少数国家之一,业已形成较为成熟的情报监督法律体系[2]。该国存在许多与国家情报相关的法律,但其中与国家情报部门进行公私合作相关内容的篇幅占比很小,较早的是《1949年中央情报局法》,其明确授权中央情报局可以为了履行职责接受不受雇佣人员类型限制的第三方服务,包括电视频道的租用,用于照相、复制、加密、收发无线电等用途的设备购买、租借和运作,各类交通运输服务,甚至包括特殊情况下情报人员子女往返学校的客运服务等等。此外,当然也包括无需考虑政府资金支出一般限制,用于秘密、特别或紧急用途的特殊合同服务。并且,中央情报局局长享有与第三方签订相关服务合同的最终决定权[3]。在行政立法方面,1981年美国总统签署12333号行政命令《美国情报活动》,直接规定“情报部门有权与美国私人公司或机构签订合同,以获取商品或服务,并且不必出于情报授权目的而披露此类合同或安排的赞助”[4]。“9·11”事件后制定的《2002年国土安全法》中亦有不少与情报界公私合作活动有关的内容。比如,提出美国国家安全委员会应当任命专门人员与私营部门加强联系和合作,开发创新技术用于应对国土安全挑战安全。同时,在促进已有的公私伙伴关系的基础上,大力发展新的协作型公私合作关系,以利用私人的先进技术和经验保护关键基础设施。美国政府还根据该法设立国土安全部高级研究计划局,与私人部门进行合作,以加强国土安全技术的开发和应用。在情报信息的获取方面,该法要求政府与私人适当地交换安全信息。另外,该法还明确将与私人部门合作用于国土安全活动的支出列入年度预算[5]。《美国法典》关于国防部事务的部分,也有一些关于国家情报领域公私合作的内容,也以授权性条款为主,比如美国人可以为保护国家安全目的向国防部提供商品和服务等。

相比于情报领域其他事务来说,美国法律在情报公私合作方面的规定并不详尽,对公私合作进行规制的内容更是凤毛麟角,主要散见于部分年度的《情报授权法案》中。美国国会的情报授权机制是该国非常重要的情报监督机制之一。美国情报活动的授权一直是通过国会情报委员会审查和批准独立的《情报授权法案》的方式进行的。而从历年《情报授权法案》的内容看,国会情报委员会审批《情报授权法案》的运作过程,本身就是国会审查情报项目和情报活动的监督过程[6]。国会情报授权机制建立初期,公私合作项目并非国会监督关注的内容,彼时情报公私合作规模不大,未对情报工作产生全局性影响。而随着公私合作规模的扩大,用于与私人合作的预算支出越来越高,同时一些私人外包公司出现丑闻,国会逐渐开始通过立法对国家情报公私合作进行规制。

1.1.2 预算控制 财政权是美国国会最为重要的权力之一,国会进行情报授权的首要工具也即预算控制。对国家情报的预算控制主要通过历年的《情报授权法案》实现,其中有部分年度的法案涉及了公私合作的预算控制问题。比如《2004财年情报授权法案》认为尽管国家情报领域在大额采购上的开支增加无法避免,但是过快增长的开支反映出情报部门预算工作准确性的严重缺失。在此基础上,该法案对情报界大额采购事前评审进行了规定,明确了大额采购范围、评审程序、评审内容、采购合同的执行等问题,比如将大额采购定义为开发或采购开支超过5亿美元的重大情报项目,大额采购项目应当设置相对独立的预算,并进行独立费用评估等等[7]。

1.1.3 专项报告机制 除预算控制外,国会还以要求情报部门进行专项报告来对情报工作进行监督,在公私合作方面,国会也曾有过此类要求。《2004财年情报授权法案》规定联邦调查局应当就年度内公私间合同的数量、花费、有效期、服务类型、政府自有雇员替代私人提供服务的可能性等问题进行报告。《2012财年情报授权法案》规定情报部门需要对采购供应链的风险加强管理,国家情报系统涉及的采购供应链有重大风险时,必须向国会通告[8]。《2013财年情报授权法案》要求国家情报总监向国会递交报告,对情报部门与承包商间合同内容及合作方式进行评估,尤其是机密工作许可部分的内容[9]。

尽管随着情报外包机制出现一些负面事件,国会开始要求情报部门加强对私人情报外包公司的监管,如《2015财年情报授权法》要求情报部门加强对承包商安全保护机制的额外评估,包括承包商内部承担情报任务的雇员人数和承包商履行合同职能的具体情况[10]。但是总的来看,在美国国会传统运作方式的影响下,美国法律对公私合作的规制仍然以预算控制和监督报告两种机制为主,并未注重对私人提出具体要求,尚无直接监管私人的措施,亦未直接提出针对私人的激励和惩戒机制。

1.2其他规制手段

1.2.1 制定国家情报领域外包工作相关规划 美国曾多次就情报外包及相关问题制定规划,如2006年美国国家情报主任办公室制定了《美国情报系统人力资本五年战略规划》,鼓励使用外包雇员,使其成为美国情报系统力量的一部分。2007年美国中央情报局出台了“100天规划”和“500天规划”[11],对包括外包机制在内的人力资源问题进行长短期相结合的规划。美国陆军部2008年2月颁布的《军事情报文职专项职业规划》,对包括外包人员在内的从事重要国防情报职业的文职人员的职责、雇佣与安置、管理、职业类型、训练等问题做出详细规划[12]。美国情报部门制定的规划可以对外包工作起到引领和约束的作用,相关部门在开展外包工作时可以做到有的放矢。通过规划的制定,国家情报机构能够结合自身需要,以国家情报工作的需求和目标为导向,对公私合作项目进行谋划,从而尽可能地保障国家情报领域公私合作的顺利进行。

1.2.2 事前安全审查机制 美国情报外包的事前安全审查机制并未上升为国家法律,仍是情报部门自行实施的规制手段。美国情报机构在事前安全审查方面分为两个部分,一是对私人情报外包公司的整体审查,包括私人公司的财务、专业实力、声誉等多方面的因素进行考察;二是对情报外包公司的人员从年龄、身心状况、性格特征、生活背景、职业资格和技能等多角度进行人事安全调查,从而确认从业人员的性格、可信度、诚实度、可靠性、判断力及对美国的忠诚度,以确保他们可以遵守政府保护机密信息的政策、程序[13]。美国情报部门通过事前安全审查机制为情报工作外包服务创造了相对安全、秘密的工作环境,在一定程度上能够确保情报工作外包机制运行的稳定性。

1.2.3 以外包合同为基础的监督机制 外包合同是国家情报公私合作的基础,也是规定私人情报外包公司及其员工责任、义务的最简单、直接方式[14]。美国情报部门与私人情报外包公司签订的情报外包合同除了就外包服务内容进行约定外,还要求私人情报外包公司必须以政府标准遵守有关公民基本权利的法律法规。基于国家情报工作的特殊性,外包合同通常还包含保密条款、雇员资格条款、惩戒条款等。例如,外包合同常直接约定私人情报外包公司雇佣员工应具备的条件,承包商不得聘用具有犯罪记录或不良人权记录的人员。承包商还需对聘用人员在聘用后进行定期审查,对其完成任务的身体、精神条件和能力进行评估。

私人情报外包公司在执行情报任务时,情报部门一般会依照外包合同的约定对其进行持续性监督。在理论上,对于私人情报外包公司出现的滥用武力、泄露秘密等违反合同约定的行为,情报部门将通过监督机制及时制止,涉嫌违法的,将按照法律规定进一步处理。

2 美国国家情报外包合作的实践情况

在多种规制手段的作用下,美国国家情报外包呈现出何种态势呢?美国采取的规制措施效果如何呢?实践是检验真理的唯一标准,对美国国家情报外包实践的相关现状进行梳理可以回答这两个问题。

首先要说明的是,关于美国国家情报外包的优势以及私人参与能够为国家情报工作带来的积极变化,已有多位学者进行过详细的阐释,可以说学界对于私人能够给予国家情报工作的正面意义已经有了比较充分的认识,不需在此赘述。而要分析美国对其情报外包进行规制的实际效果,更应当讨论其规制手段是否能够消减国家情报外包的负面影响。在这一方面,笔者认为当下美国国家情报外包的实践状况中有以下几个方面需要注意。

2.1美国情报部门非常依赖私人情报外包公司美国自独立以来一直有着国家任务民营化的传统,注重私人作用也是该国长期倚重的治国理念之一。冷战结束后美国情报部门人员缩减,使得“9·11”事件以来,美国情报部门人手不足,而私人公司恰好有丰富人力资源,同时许多私人公司越来越多地开发出高新技术。因此美国情报部门顺理成章地开始大规模同私人进行合作,美国情报外包业得以快速发展壮大。

现今美国,私人情报外包公司对国家情报工作的参与是全方位的,从辅助性工作,如后勤、硬件设施的提供等,到国家情报的核心工作,如情报收集、分析等都有私人情报外包公司的参与。美国情报部门众多,许多政府部门有权进行情报领域的公私合作。以美国《2021财年情报授权法案》为例,竟有高达16个联邦政府部门可以作为情报外包服务的发包主体,其中不仅包括中央情报局、国防部、联邦调查局等传统意义上的情报机构,也包括能源部、司法部等普通政府部门[15]。曾有美国官员承认美国情报部门的年度预算有约70%都被用于与私人情报外包公司进行合作,如果不能购买服务,美国就无法进行情报活动,由于美国情报机构的过度依赖,该国情报外包已经发展成为一个价值千亿美元的庞大产业[16]。私人情报外包公司在美国国家情报工作中已经不可或缺。由于私人情报外包公司的深度参与,美国情报部门自身情报能力的提升缓步不前,使其对私人力量的依靠愈来愈深。

2.2美国情报部门外包支出颇高理论上,美国情报部门的经费预算受到行政部门、国会、司法控制,并有相关的法律为约束,所有经费开支必须经过预算且在法律框架内运作,所有的经费都有预算[17]。但是,由于情报工作的隐蔽性,出现了许多不受监督的秘密预算,比如2011年美国国防部用于秘密国防和情报项目,不受国会监管的“黑色预算”高达560亿美元,这些秘密资金的使用无法进行追踪和监督,这造成了大量的浪费和腐败[18]。近年来,美国情报部门仍习惯于寻求与私人情报外包公司展开广泛合作,比如2019年8月,美国16个国家情报机构之一的国防情报局(DIA)就曾一次性分别与16家公司签订了价值171亿美元的十年期专项服务合同[19]。各大私人情报外包公司的收入随着公私合作的快速深入仍在快速增长,例如,博思艾伦公司2020年年报显示,在2018-2020年,该公司收入年均增长约7亿美元,2020年已超74亿美元[20]。如此看来,美国情报部门在情报外包上的花费是巨大的,且存在大规模无法被有效监管的预算外支出,而私人情报外包公司从政府获得了巨大利润,其收入仍处于高速增长的状态。

2.3美国私人情报外包公司混乱状况频发“斯诺登事件”等丑闻暴露出美国私人情报外包公司混乱的管理机制。大量不合格人员充当私人情报外包公司情报工作的执行人员,私人情报外包公司保密措施和监管机制的匮乏,造成了许多秘密情报的泄露。但是私人情报外包公司并未就此采取更加严密的管理和监督。在斯诺登之后,又陆续爆出多起承包商雇员窃取机密被捕的事件,如2016年的“哈罗德·托马斯·马丁事件”等。人员管理混乱,私人情报外包公司雇员能够轻而易举地频繁换岗,是使得私人情报外包公司泄密风险加大的重要因素。斯诺登之所以能够获得大量不同类型的机密数据信息,一个重要原因即是他能够在多个情报岗位间轻松转换[21]。私人情报外包公司在进行情报活动时还常有造成他人人身财产损失,侵犯他人基本权利的记录。同时,私人情报外包公司甚至还会为了自身经济利益蓄意迎合政府的政治目的,编造或扭曲情报,这给国家安全和利益埋下了巨大隐患,最著名的案例即“伊拉克情报门事件”,2004年,美国参议院情报特别委员会通过调查,在其公布的《关于美国情报系统伊拉克战前情报评估的报告》中证明这些情报是虚假的,是为了迎合布什政府的政治需要[22]。

从前文所述可以看出,美国国家情报外包合作已经面临困境,各种规制手段的实践效果并不尽如人意。在某种程度上,规制不足引起的公私合作乱象,已经对美国国家情报工作的正常运行带来负面影响。

3 美国国家情报外包合作规制的检视

诚然,无论是哪个国家,在情报工作的专业化、技术化程度与日俱增的当下,私人参与国家情报工作有其必要性。但是美国私人情报外包业的现状显示出对私人参与规制的缺失给国家情报工作带来的风险不可小觑。实际上,国家任务民营化诸多“副作用”,如危及社会正义、模糊政府责任以及损害公民权利等在其他领域已经受到重视。对国家任务民营化进行合理规制是必要的。面对国家情报外包给国家安全带来的挑战,美国法律也试图加强管理力度,但其实践效果反映出这种力度是不够的。美国情报外包机制呈现出的种种不良现象,说明该国国家情报领域公私合作的法律规制存在缺失。

3.1规制法律制度建设有待加强美国就国家情报相关事务进行立法已有几十年的历史,也是全球最早允许立法机构参与情报监督的国家之一,应当承认,美国的情报法律体系,特别是情报监督法律体系已实行多年。且美国有许多人已清楚地认识到当前情报外包机制存在影响国家安全的负面因素。因此在应然状态下,美国与国家情报外包规制的相关法律条款也应当呈现为一个比较完善的体系。但吊诡的是,美国并未制定专门法律对国家情报领域的公私合作进行法律规制。美国法律中与国家情报领域公私合作的规制条款却仅仅散见于部分年度的《情报授权法案》中,并没有体系化。如此看来,美国情报外包合作规制的制度建设相对于该国其他情报事务来说已显落后,用于规制的法律条款处于“东拼西凑”的境况之下,美国对国家情报公私合作的法律规制存在缺陷是必然的。

美国情报外包合作规制法律制度建设落后,使得该国相关法律条款不成体系,情报法律对公私双方权力(利)和义务的控制从根本上陷入失衡。无论是经过多次修改的《1947年国家安全法》,还是正式确认国会情报监督权的《1974年休斯-瑞安法》,均只有授权国家情报部门进行公私合作的条款,没有提及对国家情报公私合作的规制问题。这样一来,法律对于义务的规定不足,美国法律对国家情报公私合作就呈现出重授权、轻控权的局面,使得这一领域内公私双方的权力(利)和义务并不对等。在缺少系统化的权力(利)和义务机制予以控制的情况下,无论是国家情报部门还是情报外包公司都如不羁的野马,缺乏约束。

3.2法律规制内容缺乏顶层设计基于法的确定性、权威性、安定性和强制力,法律规制可以同时保障公私双方的合法权益,增进公私互信。所以法律规制在公私合作规制中最重要的作用之一就是以完善的顶层制度设计为公私合作明确制度框架。当代国家的公私合作规制体系,一般都很注重顶层设计的作用,力图以较为完备的制度设计来引导公私合作的发展。成熟的顶层制度设计,应当呈现出多层面的规制并重的状态。但纵观美国现有的对情报外包的法律规制相关规定,可以发现其大多集中在微观层面,例如对大额外包项目进行预算控制,要求有关部门某一具体事务向国会作专项报告。这些规定确实可以起到一些规制效果,但是往往源于“打补丁”的需要。换言之,美国现有的相关法律规定,通常是在问题发生之后才被制定出来的。比如国会对大额长期项目的预算控制,就是国会发现情报外包经常性的存在大额长期合同,并且产生了不小的浪费和腐败之后才开始进行的。

可以说,对于关乎国家安全的情报外包,美国法律从一开始就没有进行顶层制度设计。这也造成了该国对国家情报外包的规制始终未涉及宏观层面,缺乏整体性视角,无法将与国家情报外包相关的制定规则、执行监督、激励和制裁等连成一个完整、通畅的规制流程。美国国家情报外包在长时期单纯依靠市场规律进行调节,缺乏适当的顶层设计来引导和约束,这对情报外包本身和国家情报事业的长远利益都是不利的。

3.3法律规制手段片面化美国国会享有财政权和监督权,美国建国二百多年以来,国会一直通过预算控制、听取报告或调查听证的机制实现其监督功能的发挥。对于国家情报外包,美国国会也试图通过传统机制实现法律规制。因此,我们可以观察到,美国现有对国家情报外包的法律规制依然以预算控制和听取专项报告为主,调查听证仅仅适用于对已发生的具体违法个案。应当承认,美国现有的规制手段较为片面,无法达至立体化的成熟水平。甚至连美国业已有实践经验的规划机制和事前安全审查机制也均未获得法律地位,未能发挥法律规制全局性的功能。

美国现有对国家情报外包的法律规制源自传统情报监督思路。然而规制与监督是不同维度的概念,规制更加强调多种手段综合运用,更加注重对公私经济行为的全流程约束。只有事后的监督无法达成良好的规制,也无法保证国家情报外包合作机制运行的安全性。

法律规制手段片面化还体现在相关法律中鲜有直接针对私人公司的法律约束。哈佛大学教授朱迪·弗里曼(Jody Freeman)认为,大量的外包、权力下放与授权强化了对私人权力的不安,通过唤起下述担忧,即政府会不断将其责任转交给私人主体,而这些私人主体又不受通常与公共权力相伴的审查约束,这些趋向已促使某些学者建议为私人权力规定更大的限制[23]。从理论上来说,私人情报外包公司由于其代行特殊公权的行为应当受到更多的法律约束,但实践中美国法律鲜少有这样的约束性条款。笔者只在《2014财年情报授权法案》中查阅到此类条款。该法案要求执行国家情报任务的私人情报外包公司确保制定并执行与国家情报网络标准一致的保密安全计划,计划中应当包含对其雇员有足够威慑力的惩戒措施,以保证私人雇员活动的安全性,承包商还应对计划执行情况进行定期评估[24]。

国家情报工作是关乎国家安全和发展利益的特殊工作,法律理应对参与进来的私人提出更多细致入微的要求,甚至可以在适当的程度上直接规范一些重要的公司内部事务。但美国法律更愿意通过约束情报部门来间接地限制私人情报外包公司,不直接与私人公司产生联系。这使得法律规制始终如隔靴搔痒,不达要点,难以产生明显的实际效果。私人公司既然缺乏直接的法律约束,乱象丛生就是大概率事件了。

3.4其他规制手段运用受限前文已经梳理,美国对国家情报外包合作的规制以法律规制为主,政策和合同两种规制手段的运用并不常见。面对私人情报外包公司问题频现的态势和巨额经费支出,美国政府也试图通过一定的政策措施改变不利局面,比如在申报预算时减少情报外包预算比例,以逐步减轻对外包的依赖程度;加强和改进对情报外包公司的审查技术和程序等等。但是,在资本的裹挟下,美国的情报外包公司日益壮大,美国国家情报部门对其依赖程度愈来愈深,美国政府的努力收效不大。甚至曾经行之有效的外包战略规划也未能持续地发挥作用。

合同规制也没有发挥应有的作用。情报外包公司作为私人公司,以逐利为首要目标。出于对工作效率的追求,它们并不热衷于监控其员工对安全和程序协议的遵守情况,这间接地使情报部门通过合同进行的规制和监管的效率大大降低。特别是如果外包合同中的相关约定缺失或者不完善,有效的规制就更加难以实现。同时,情报外包服务是高度复杂的,先与政府开展合作的公司,必然能够建立起专业程度颇高的资产和技术壁垒,从而造成市场进入障碍。因此从政府角度看,能够提供外包服务的公司数量实际上是有限的,情报部门无法对其进行充分的比较筛选,且很多情报外包合同是长期大额合同,公私合作中途更换外包公司很可能影响情报项目的运作。这使得美国情报部门基于单一来源或者长期性标的额巨大的采购合同对私人情报外包公司进行监管十分困难,特别是一些紧急情况下的情报外包。美国国家情报部门面临的挑战却存在于几乎所有与情报外包有关的事务处理过程中,而这些事务往往与国家安全紧密相关,国家安全的风险因此显现[21]。

4 美国国家情报外包合作规制的启示

我国《国家情报法》第12条规定:“国家情报工作机构可以按照国家有关规定,与有关个人和组织建立合作关系,委托开展相关工作。”基于这一条款,我国国家情报工作机构与私人间能够形成公私合作关系,这已然在法律上更新了传统上我国国家情报领域中私人单方负义务的双方关系理念。既然是合作关系,那么一定是在公私双方目标一致、相互信赖、权利义务关系明确的基础上进行互相配合的行动。如此看来,我国国家情报工作机构与私人就相关工作形成平等的公私合作关系符合法律规定。我国国家情报公私合作制度尚在探索中,在制度构建的过程中,我们也将遇到公私合作如何规制问题。因此,美国国家情报外包合作规制的情况能够为我们带来一些启示。

有学者将“成熟的规制”定义为制定规则、监督检查、执行与制裁的一个动态连续过程[25]。一个国家在国家情报公私合作中意图建立的规制机制应当秉承这一思路,注重对公私合作全过程的动态规制,也要注重综合运用具有不同功能的多种规制手段。美国情报外包体系中诸多问题积重难返的一面给我们的直接启示就是国家情报领域的公私合作必须在法律的指引下有序、稳妥进行。

4.1正确认识国家情报领域公私合作的风险在我国,涉及诸多领域的公私合作进程历经波折,水电气等公用事业改革曾经屡屡受挫,私人参与警察任务的执行时至今日仍时常为人诟病。同时,国外的相关经验也表明私人的参与往往会给国家情报工作带来新的挑战。而这些挑战和风险,也说明了我国有必要充分运用多种规制工具对相关公私合作进行规制。从国家情报工作机构的角度看,我国国家情报领域公私合作可能的风险主要有两点,一是观念不当。私人的参与很大程度上与国家情报工作机构在人力资源和技术能力上的不足有关,因此,有关机构为了任务的顺利进行,很可能会过分地强调私人的替代作用,而对私人参与的管理以及公民权益的保障缺乏关注。二是管控和监督无力。国家情报工作任务繁重,类型庞杂,国家情报工作机构能否对私人的参与进行有效管控和监督成为化解这一风险的关键。

我们还要意识到,与公私合作相伴而来的,必定有公民对公权力机关通过公私合作和民营化减少自身责任的忧虑,同时还有公民对私人滥用公权的担心。为了消解这种忧虑和担心,同时考虑到国家情报工作的特殊性,我国国家情报领域的公私合作无疑应当更加审慎地向前推进。相关制度的变革和实践的推进,要始终以国家情报工作机构为主,在恰当的公私合作方式基础上慎重地向前推进,确保私人参与的范围和深度均始终处于可控范围,使其具备在法治轨道上运行的前提和条件。

4.2构建规范多元的法律制度体系

4.2.1 夯实规范化的制度基础 我国关于国家情报的立法中已有一些条款涉及到了国家情报领域的公私合作。笔者认为,我国可以以现有的《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国国家情报法》为基础,进一步构建相关公私合作的法律体系。进行这一领域的立法,应当遵循框架性立法的基本思路,主要对核心法律问题进行规定。比如,对这一领域事务的法律关系进行梳理,明确各方法律地位和权力(利)义务关系,划清规制底线,突出规制重点。必须认识到只有搭建出清晰、权威、连贯的基本法律框架,才能为各方推进国家情报公私合作提供路径指引。

除法律外,政策也是重要的规制工具之一。政策规制相较于法律规制更加具体、灵活、高效,政策规制在我国其他领域的公私合作规制中也有着广泛应用。政策规制能够具体地发挥引导和扶持功能,充实法律搭起的规制框架,对各类法律规制措施的实施细则进行具体规定。同时政策在安全性和保密性上也更能适应国家情报工作的特殊要求。

通过法律和政策两种规范化的规制载体,我们可以在事前就实现良好的顶层制度设计。也只有在良好的顶层设计的指导下,国家情报领域的公私合作能够有步骤、有计划地推进,国家能够牢牢掌握私人参与的限度,避免产生私人大规模无序涌入相关领域的状况,从而确保公私合作的平稳运行。

4.2.2 设置多元化的法律规制措施 国家情报领域公私合作的相关立法应当是框架性立法,聚焦与规制体系的构建。这一体系的重要内容之一就是具体的法律规制措施。框架性的规制立法固然要注重宏观层面问题的解决,但在规制重点上应适当地对微观事务进行直接规定,这样才能清晰地描述各方责任,划清规制底线。笔者认为,具体的多元化规制应当贯穿于公私合作的事前、事中和事后的各个阶段,可以包括私人公司准入条件、从业人员条件、私人参与程序、监督制度和纠纷解决渠道等方面的内容。

4.3优化多主体共治的规制环境良好的规制必定是政府、市场、社会等多主体共同参与的活动,我们只有进一步加强起多主体共同参与的规制环境,才能更好地为国家情报领域的公私合作提供良好的运行保障。

国家情报领域的公私合作多元共治的规制体系首先要求优化国家情报工作机构的规制职能。我国国家情报工作机构应当被明确赋予相关规制职能,配合立法机关制定科学合理有效的法律法规,在相关规制政策的制定中起主导作用,构建有序的公私合作环境,夯实公私合作的制度基础。

在以法律和政策为载体的制度性规制工具得到充分运用的基础上,国家情报工作机构还需进一步发挥公私合作指南及合同规制的功能。其可以就公私合作问题发布指南,制定清单,提供合同范本。在合作过程中,公私双方也应当充分尊重合作协议,发挥协议在权利义务配置、风险分担、监督、激励和惩戒等方面的直接作用,真正地将国家情报领域公私合作法律和政策所设目标落到实处。

我们还应当加强私人主体的自我规制,有关部门可以对其内部制度建设加以必要的引导。私人主体基于其较高的专业技术水平,能够使得规制更加高效。同时可以依靠伦理标准、同行压力或自愿性的行为准则运作,更容易获得业界的自愿接受。私人主体在自我规制时不需要遵循严格、正式的法定规则制定程序,更具有便捷性和灵活性[26]。此外,参与国家情报工作的私人主体应当具有较高的政治素养和国家安全意识,而这些精神层面素质的提升更加需要其加强自身建设,相关部门也应当积极培养私人主体的国家情怀和责任感。

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