虚拟角色商品化的现有保护制度及完善

华东政法大学 于文倩

一、虚拟角色商品化的性质与类别

（一）虚拟角色商品化的定义

根据世界知识产权组织的规定，虚拟角色又可以分为视听角色、文学角色和卡通角色。角色商品化的实质是对角色的人格进行商业化利用，以期从中获取商业化利益。①角色商品化是指通过对各种能标识该角色的指示性要素进行开发或者再次加工，吸引消费者在喜爱和熟悉动漫的基础上进行消费，从而获得商业利益的过程。

（二）虚拟角色商品化的特点

1.权利人不特定

常见的虚拟角色商品化，以动画角色为例，经历了从文字作品到漫画作品，再到漫画作品制作成动画作品这一系列的环节。而在这一经过授权后演绎创作的过程中显然因为再创作产生了多个权利人。角色经过或者一个或几个经授权的第三方，对角色的基本个性特征加以改造或再利用。[1]

2.涉及角色整体设计多方面因素

作为该项权利基础的角色，是由角色的人物设定、语音、以及在故事剧情展开中的台词与行动等一系列或其中一部分要素整体组合而成的。而这样广泛的信息量所展现出来的多层次的角色魅力，是角色取得人气，在商品化市场中拥有较高商业价值所不可或缺的。

（三）虚拟角色商品化的类型

1.动画造型商品化

动画、漫画等虚拟平面美术形象的商品化使用，其商品化过程可能涉及平面到平面的复制，平面到立体的复制、立体到平面的复制等多种情况。动画造型角色因为其对角色的造型设计足以体现出独创性，构成著作权法意义上的作品，因此对于动画角色进行商品化的复制行为显然可以落入权利人著作权的保护范围。

2.类动画造型商品化

类动画造型与动画造型既有相似之处，也有其不同，类动画造型是人与动画形象的结合。一般而言，类动画作品是在真人形态的基础上，塑造出一个同时具有非真人特征的人物形象，以此塑造的某一角色之形象，由于在真实人物的基础上，其设计是否已经脱离真实人物成为影视中的那一角色以及对于这一角色的设计是否属于能够受到著作权法保护的作品，个案之中有不同倾向的判决，且在学界存在争议。

3.视听作品形象商品化

影视作品中的角色造型主要是指通过化装、道具、造型等艺术手段，结合演员自身特点，呈现出的影视作品中独特的角色形象。一般而言，角色造型是影视作品中虚拟人物的整体外观形象。其与演员的外观、声线等功能类似，均可与人物建立特定的稳定联系。[2]演员表演作品的情况下,如果强调的是演员所塑造的角色，当为虚构角色形象;如果着眼于演员自身,可归类为真实人物形象，[4]不属于本文所讨论的虚拟角色。

二、我国对虚拟角色商品化权益的保护及局限性

（一）我国对虚拟角色商品化的保护

我国当前并未设商品化权，但是我国对于商品化权益的保护在各个部门法中有一定的体现。

1.著作权法的保护

虚拟角色形象可以通过著作权法对角色的美术形象进行保护，如在“熊出没”案中②，法院认为，被告季忠华销售的毛绒玩具，与权利人拥有著作权的“熊大、熊二”美术作品形象构成实质性相似，被告不能说明销售产品具有合法来源和正当授权，被告的行为侵犯了原告的著作权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

2.商标法的保护

此类权益首次被法院以“商品化权”的形式肯定是在2011年的“邦德007”案③，北京高院认为，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。此后的“功夫熊猫案”④中，法院同样认可了“商品化权”。

北京高院指出应当始终坚持商品权利的法定原则,我国并非根据法律规定对形象的商业化利用“权利”,因此只有将形象的商业化利益进行了分析,以便在确定它们是否属于一种可以接受法律保护的利益时,才能将其纳入商标法第三十二条中所规定的在先权利保护的适用范围。⑤

3.专利法的保护

外观设计用于规制实践中大量存在的制造、销售虚拟角色衍生产品的行为显然更具有针对性。且外观设计受到保护的只能是在先申请人。在损害赔偿金额的确定问题上，在实际损失或侵权获利不明的时候，可参照上限高于著作权法定赔偿额的上限的许可使用费的倍数确定赔偿额。

4.竞争法的保护

反不正当竞争法对于不构成作品的角色形象商品化以及同人小说中的角色形象商品化利用都起到了一定作用，在“煎饼侠案”与“金庸诉江南案”中均有所体现。在“金庸诉江南”案中，法院认为，原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。

（二）我国现有保护所存在的局限性

1.著作权保护商品化权益之局限性

第一,角色是否可以被当作著作权受到保护的主体存在争议性。虚拟人物角色的符号需求要素丰富,除了诸如卡通图像形象等艺术元素,角色自身所拥有的人物名称、经典的话语、习俗化的动作等艺术元素也都具备了符号辨识与商务利用上的突出显著性,但是这些重要因素实际上并非《著作权法》中某种意义上的客体。

第二，著作权法在保护路径上欠缺统一，如果在著作权法之外，再另行对作品及其构成元素给予保护，则无异于在法律已经赋予社会公众行为自由的领域中又创设了新的民事权益。其结果不仅将使民事权利和民事权益的边界变得模糊不清，而且也将使不同的法律之间产生冲突。

第三，在实践中由于权利主体对于“实际损失”与侵害者“违法所得”难以提供有效证明，法官均适用法定赔偿原则，以至于在此类案件中这一数额总体上适用远远低于原告所主张的数额。且成功的角色形象将产生很大的市场号召力，权利人使用市场化运行模式（如品牌授权等）即能够获得利益，而衍生商品仿制会损害动漫角色的品牌知识价值．权利人造就的动漫角色所延展出的市场份额将被侵权商品占据，所以仅仅根据《著作权法》上述标准来平衡赔偿数额会降低侵权成本，对角色权利者的救济并不充分。[5]

2.商标法保护的局限性

目前《商标法》对角色和形象的保护的依据主要是2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的第22条以及《商标法》第32条的规定，但存在局限性。

角色商品化的商标法受到保护的最大缺陷之处就是,角色商品化的商标法受到保护的基本前提之一就是,角色的权利人员必须把自己的角色图案或者名字(包括姓氏)登记为相应的商品或者服务的商标;如角色的权利人未经授意将某个角色的图案或者名字(包括商标)直接注册成为自己的商标,当他人未经授意允许将某个角色的图案、名字(包括商标)直接作为自己的商标而被使用时,角色的权利人一般都是根本就无法通过商标法的规定来维持和保护自己的合法权益的,其也就只能依靠借助于商标法以外的其他相关法律，这样会面临较大的举证压力。[6]

3.专利法保护的局限性

与著作权、商标物权相比,专利权的获得和管理难度更高。且这种外观设计专利的技术专有性仅是针对特定的产品,权利人只能限制他人在相同或类似的产品上进行使用相同或类似的产品外观设计,如果有人把自己的虚拟人物和动画像放置在未获得专利权的其他类别的产品上进行使用,那么这种专利法将很难规制这一专利行为。由于专利法中的著作权也是一种可以与将平面模拟角色的形象适应于商品化工业物件上的行为进行对抗的专利权,该专利法中对于模拟人物的商品化权益进行保护不显著。[7]

4.竞争法保护的局限性

反不正当竞争法既没有“构成独创性的外在表达”的基本原则和要求,也没有商标法“显著性”的基本原则和要求,与其他法律的规范相比,其所适应的保护内容范围更为宽阔,保护的方式也更为灵活。目前，我国《反不正当竞争法》及其相关规定仍然致使其在这一点上还存在一些缺陷。它们可以被用来惩罚和规制任何行为者利用自己对于虚拟角色的社会影响力而谋取经济和社会利益的违法行为，但是通过反不正当竞争法保护虚拟角色商品化权益目前还存在以下缺陷。

第一,该法的一个重点问题是如何调整其提供服务者的对象是否为“经营者”和其与企业是否具有“竞争关系”。在目前我国企业司法管理实践中,法院的这种适用做法较为灵活。但同时还有一些国家地区的最高法院可能拒绝最终承认或者最终判定买卖双方不与其他任何人共同建立相互竞争的法律关系。

第二,反不正当竞争的立法中只能为企业提供事后的救济,未对商业利用者进行积极地授权,使其在调节角色制造者与商业利用者之间的关系时处于一种被动的局面。[8]

三、我国虚拟角色商品化保护完善建议

（一）著作权法保护的完善

角色形象本身以及角色名称等是否属于作品范畴仍有争议，需要在实践中进行个案认定，但我们可以借鉴《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对于在先权利、在先著作权的界定等对于这类要素进行扩大解释，例如将所有相关要素规定为除动漫作品本身之外的其他有商业价值的其他构成要素并确立对这类要素的保护。扩张解释虚构角色的版权性,从而将独立的角色纳入作品的范畴,给予著作权法保护。我国《著作权法(修订草案送审稿)》中关于表述作品管理范围之外的规定,也被明确地一次扩大规定为“能以某种形式固定的智力成果”,且在这一作品类型中又一次添加了“其他文学、艺术以及科学作品”,达到了我国著作权法所明确规定的对于表述艺术作品管理范畴的一种完全抽象化了的立法管理模式,同时也彻底解锁了对于表述作品的合法复制以及形式的明确界定。在对“作品”的范围进行了开放式的界定之后，可以逐步地通过司法解释,把作为该作品最重要组成部分的漫画人物角色及其主要性格特征也可以作为该作品的外延范围进行界定,并纳入到对著作权法的保护之中。

（二）商标法保护的完善

对于虚拟角色的商标进行注册时，可简化相关程序。当权利人将虚拟角色注册为商标时，相关机关可以简化其注册流程，缩短中间走流程的时间，为权利人提供便利。[9]这样就能够把虚拟人物和其他构成元素的商标登记纳入到商标登记的范围之内。虚拟人物角色的组成要件仍然包含着个体的性格特征、经典的动作、专门标记、描绘片段。根据目前的商标登记制度和注册管理规定,前述所列的构成元素是不能够归属于商标法所保护的范围。立法部门应进一步拓宽和扩展商标登记的适用范围。

（三）专利法保护的完善

在目前法律框架下,只有类别相同或近似的工业品外观设计之间才能进行相近性比较判断,即使在后设计与在先设计完全相同也不能被认定无效。仿造著名虚拟角色和直接将著名虚拟角色转用于不同领域的设计有付出创新劳动,应当将其排除在专利法的保护范围之外,同时,还应当排除简单的拼凑设计,排除一些完全照搬照抄的设计,可以对产品做相对宽松的解释。我们可以在外观设计专利权中将“产品”的定义进行扩大解释。

（四）反不正当竞争法保护的完善

应该进一步拓宽和扩大市场上的不当竞争活动的涉及面。我国的《反不正当竞争法》针对市场经济中普遍存在的各种不正当竞争行为做出了不完全的陈列,范围过于狭窄,不利于公民群众对虚拟性角色的商品化权益予以保护。立法部门和机构在修改法律的同时,还可以考虑把未经授予权利人允许或者非法授予权利人特别许可的,擅自复制、剽窃、装饰、假冒他人所有的各种虚拟形象和角色足够混淆广大消费者的视听行为,纳入至反不正当竞争性违法避难的庇护区域之中。

四、结语

随着虚拟角色的创作日益增加,市场扩张成熟,虚拟角色的商品化行为必然需要得到制度上的规制,虚拟角色的权利人也需要得到相应的保护,才有利于这一市场的良性发展。但是虚拟角色商品化作为新兴市场,相关法律并不完善,且在域外也有同样的问题。且这一问题暴露时间较短,解决方案存在诸多争议,设计多种法律制度,目前尚难以明确是否合适作为参考。况且法律本身具有滞后性,制定一个新制度与法律极为漫长,且往往在市场问题暴露出来之后,才可对制度进行相应完善。因此,在没有明确地建立独立的虚拟性商品化授权之前,需要充分借助利用现行的法律制度体系来对虚拟性角色下的商品化权利进行交叉维度。在建立完善现有制度的同时,还需要针对虚拟人物和角色的商品化权利保护需求,针对人物和虚拟角色的商品化权利特殊属性,落实虚拟角色商品化的权利人的合法权利保护。

注释

① WIPO，Charactermerchandising，WO/INF/108，December1994。WIPO的《关于角色商品化报告》中对角色商品化定义为：“为了引起消费者购买愿望或进行服务消费，利用消费者对角色的喜爱，以提供相关产品或服务为目的，对真实人物或虚拟角色基本个性特征的二次开发或再利用”。

②深圳市盟世奇商贸有限公司与季忠华、季宝辉著作权权属、侵权纠纷，江苏省常熟市人民法院（2015）熟知民初字第00161号民事判决书。

③在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护——商标评审委员会等与丹乔有限公司商标异议复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院(2011)高行终字第374号行政判决书。

④功夫熊猫商品化权构成商标法在先权利——梦工厂动画影片公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案，北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。

⑤北京高级人民法院；《当前知识产权审判中需要注意的若干问题》。