《民法典》担保物权制度对物权法定缓和理论的实践

温州大学 罗孝欢

物权法定在物权法体系结构中居于枢纽地位，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都遵循这一物权基本原则。我国《民法典》承袭了《物权法》有关物权法定主义的精神。《民法典》总则编规定了物权法定原则，但各分编主要是物权编通过对具体制度的调整，对物权法定主义进行了一定程度的缓和，由此弱化严格物权法定带来的消极影响。2007年颁布的《物权法》总体上遵循的是严格的刚性物权法定主义，而距离《物权法》实施已经十四年，在此期间，我国经济发展日新月异，新类型物权随着科技的发展不断产生，新的担保形式层出不穷，封闭的传统物权制度面对新型物权的冲击必须进行自我调整才能适应剧烈的社会实践。

一、物权法定缓和理论的兴起

物权法定，通常是指物权的种类和内容须依法律规定，不允许当事人自由创设。物权法定原则是物权法体系的重要支柱，是现代民法制度上的一项重要原则。2007年，我国《物权法》规定，物权的种类与内容，由法律确定，自此正式确立了物权法定原则。物权法定的关键在于权利主体想要通过双方意思自治随意改变物权内容或创造新的物权种类受到严格限制，以此明确物权归属，保障交易安全，维护物权体系。物权法定的立法思想是值得肯定的，“如果不实行物权法定原则，任由物权自由主义的发展，被消灭的封建主义旧物权就可能会卷土重来，破坏新型的物权制度。”但是，“法律自公布之日起，就逐渐与社会脱节”，社会是不断发展进步的，法律制度也不会永远固守着一个模式。新物权不断产生，遵循严格的物权法定主义必定会使现有法律确定的物权制度落后于社会实践的需求。任何一种法律制度都必须与时俱进，才能适应社会经济发展的需要。担保物权受物权法定主义制约，可供选择的法定担保形式受限，一定程度上阻碍了信贷融资市场的发展，不利于营造良好的营商环境政策的实施。新的物权不断产生，如果严格遵循物权法定主义，则会导致这些物权无法可依，不利于融资市场的发展。物权法定的滞后性日益显现，物权法定的缓和趋势愈发明显，由此产生了物权法定主义缓和理论。物权法定主义缓和理论认为，新型物权如果不违反物权法定原则的立法宗旨，并且有公示方法，则可解释为新种类物权。在维持物权类型体系的稳定性前提下,应适当开放封闭的物权体系。

二、担保物权制度对物权法定缓和理论的实践

完备的现代化担保制度是促进金融市场健康发展的重要工具，担保法律制度在市场经济中扮演着越来越重要的角色。担保制度越发达，债权就越有保障，越能促进金融安全，从而保证资金的加速融通。严格物权法定自身存在桎梏，加之法律制定后就落后于实践发展的弊端，因金融实践而发展出来的一系列新型担保物权就无法被法律认可。立应法者注意到严格物权法定主义的不利影响，在具体制度设计上可采取缓和物权法定的方式，为非典型担保“合法化”提供法律基础。

（一）对《民法典》第10条和第116条的解读

《民法典》采潘德克顿体系，民法总则规定的民事活动基本原则和一般性规则统领各分编，物权编的规则细化需在总则编的框架内进行。《民法典》第116条完全沿袭自《物权法》第5条：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条贯彻了严格物权法定主义。同时第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条通过对习惯的限制性承认，为物权法定缓和理论在《民法典》中的展开奠定了基础。但有学者提出，《民法典》第116条是对物权法定原则的严格贯彻，而第10条是对物权法定原则的缓和，二者是相互矛盾的。为此有学者提出解决方法，在物权编中强调物权法定缓和，承认在经济发展当中出现新的物权，该物权又符合物权特征时，认可其为物权。但该种解释方法似乎并未从根本上解决两个条文之间的矛盾问题。本文认为，上述两个条文之间实质上并不矛盾。首先，第116条规定物权由法律创设，但如果法律还未加以规定，适用习惯就是应有之义；其次，习惯并非必然会创设物权，可以参照物权适用规则，并不违反物权法定；另外，缓和并非意味着对物权法定原则的否定，物权法定也并非要彻底封闭物权类型、限制物权法律渊源，习惯上的物权经由理论和实践发展转化为习惯法，进而可以转化为制定法。因此第10条与第116条实质上并非矛盾对立关系。

（二）对《民法典》第388条第1款、第414条的解读

《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该条文的规定看似简单，但相较于《物权法》发生了巨大变化，其不仅扩大了担保合同的范围，为物权法定缓和理论创设了制度空间，为让与担保等非典型担保制度化提供理论支持，也为统一动产、权利担保登记公示制度奠定了法律基础，是《民法典》为完善担保物权制度作出的巨大进步。在潘德克顿立法模式下，《民法典》总则编统率整部法典，该部分的规则需要其他分编加以遵守。物权编在总则编的基础规则约束下作出具体规定。《民法典》总则编第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”作为分编内容的担保物权自然应当遵循总则的规定。物权编中法定的担保物权有抵押权（包括不动产抵押和动产抵押）、质权和留置权，除此之外，不得由当事人创设新的担保物权类型，但并不妨碍当事人设立具有担保功能的担保合同。第388条第1款的规定，扩大担保合同的范围，承认融资租赁、保理、所有权保留等实质上具有担保功能的担保合同效力，采担保功能主义，将实质上具有担保功能的合同纳入担保范围内，充分体现了对当事人意思自治的尊重，缓和了物权法定主义。同时通过《民法典》第414条有关于登记的规定，赋予担保合同等同于担保物权的优先效力，完善了第388条第1款中“其他具有担保功能合同”的适用规则。

（三）担保物权登记规则与物权法定缓和理论

物权法定要“定”什么？“物权法不可能对担保物权的全部内容作出规定，充其量是对内容进行骨架式的强制规定。”《民法典》第208条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”上述条文应属物权法定的内容之一，即物权法定具体内容应当包括物权公示方式和公示效力。《民法典》删除了《物权法》中有关担保物权具体登记机构的规定，为构建统一的动产与权利担保登记体系奠定了基础。担保物权登记规则具体如下：《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人；第641第二款规定，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人；第745条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人；第768条规定，应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款；第429条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。以上规定可以看出，动产抵押权、所有权保留、融资租赁权、应收账款保理以及动产质权自合同成立时即生效，公示效力上统一为登记对抗主义，意味着当事人意思自治空间更大，当事人可以自主创设担保方式，登记则赋予了此类自主设立担保安全性，使担保合同在债务人到期不能履行债务时不至于丧失担保权优先地位而沦落为普通债权。动产担保登记规则的统一是贯彻私法自治以及物权法定缓和理论下的产物，当事人可以通过约定设立担保方式及其内容，是对物权法定和私法自治的平衡，更有利于激发金融市场活力。

（四）流质（流押）条款与物权法定缓和理论

基于法律的稳定性考虑，习惯要上升到实定法需要完备的理论支撑，更需要其进行生命力测试。非典型担保相对于典型担保来说，形式更为复杂，且非典型担保与典型担保在法律构造上存在差异，贸然将其纳入典型担保规制范围内必将造成基础性概念上的不统一。由于法定担保物权繁复僵化的设立、登记、实现方式与金融实践追求灵活性、便捷性的特点相悖，市场上孕育出了一种新型担保方式—权利移转型担保，广义上的权利移转型担保包括让与担保和买卖型担保等移转担保物所有权的担保形式，狭义上的权利移转型担保指让与担保。让与担保效力一直因“当事人之间意思表示不真实”“违反流质、流押规定”“违反物权法定主义”等原因而得不到法律认可。

流质流押是指当事人在设立质权、抵押权时，约定担保人履行期限届满未履行清偿义务的，担保权人直接取得担保标的物所有权。禁止流质流押条款是因为考虑到债务人往往处于弱势地位，担保权人通过滥用债权人地位牟取暴利，也有损于债务人及其他债权人的合法权益。《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”《担保法解释》第68条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。”上述规则意味着法律不再否认流质流押条款的效力，也意味着让与担保制度不再因为“当事人之间虚假意思表示”“违反流质流押的规定”等原因而无效，是对当事人意思自治的尊重以及对物权法定主义的缓和，尽管担保物权人负有清算义务，但相较于原《物权法》直接规定流质流押条款无效而导致担保物权人流落至普通债权人地位而言，实属担保制度的现代化的重要进步。对流质流押条款的“解禁”使得让与担保、买卖型担保等权利移转型担保制度有法可循，使得司法实务中“同案不同判”的困境也能迎刃而解。

三、结语

物权法定主义赖以生存的社会基础发生变化后，物权法定也必须顺应社会发展自我改进，过于僵化的原则性规定必然将阻碍社会经济的发展，物权法定主义的缓和是不可逆转的发展趋势。担保物权类型也在日新月异的社会实践中不断更新，新型担保物权不断产生，如何在物权法定原则框架下开放担保物权乃至整个物权体系需要对物权法定缓和理论的不断实践。此次《民法典》及《担保法解释》对非典型担保方式的有限承认，对流担保效力的认可以及对担保物权登记规则的统一规定，是对物权法定缓和理论融入具体制度的有力探索。