后《民法典》时代买卖型担保的规制路径

2020-12-28徐晓惠

重庆社会科学 2020年10期

徐晓惠

摘要：买卖型担保在权利移转时间、权利状态等方面都不同于让与担保，但是具备公示条件的买卖型担保能够发挥让与担保的作用。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条基于父爱性质的强制关怀对买卖型担保进行程序性规制，没有赋予债权人优先受偿权和有限准用传统担保实现程序的制度设计，违背了市场主体的意思自治，增加了适法与司法的沟通龃龉。《中华人民共和国民法典》未对买卖型担保做出规定，已经预告登记和备案登记的买卖型担保具备公示的作用，期待已经立项修改的最高院《关于审理担保纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予经过预告登记、备案登记的买卖型担保债权人以优先受偿权，并进一步明确其裁判规则。

关键词：买卖型担保;让与担保;预告登记;备案登记

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“我国民法典中私权保护制度的立法设计阶段性成果”（2009JJD820010）。

[中图分类号] D913 [文章编号] 1673-0186（2020）010-0111-011

[文献标识码] A [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2020.010.010

区别于转移标的物所有权的让与担保，约定不如期履行合同时转让标的物所有权为借贷合同提供担保，也称为“后让与担保”[1]，“买卖型担保”[2]。从比较法视域观察，让与担保制度滥觞的德国和日本，均以拟制的意定转移方式转移标的物所有权。例如德国以占有改定为基础仅在动产领域发展的让与担保，日本基于物权变动的意思主义创设的“一切可以转让的财产性权利”可以设定的宽泛型让与担保，均是根据当事人的合意即可转移标的物所有权，无需外观实体化转移，并无买卖型担保产生的空间。买卖型担保在我国出现的成因为登记生效主义立法例下，市场主体为了规避让与担保两次过户的高昂成本采取的应急性方式，具有显著的本土特征。出于“隐形担保”破坏公共安全的担心，有观点认为“后让与担保制度具有危险性”[3]，即使经过备案登记也不应赋予其物权效力。买卖型担保的确内容庞杂，包含不具备任何公示措施的隐形担保，也包含具备预告登记、备案登记等一定公示条件的担保形态，一律适用最高人民法院于2020年修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条（以下简称“《民间借贷若干规定》第二十四条”），不赋予债权人优先受偿权，违背市场主体的主观意愿，对债权人也颇为不公。但是新修订的《民间借贷若干规定》第二十四条允许当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求，为《关于审理担保纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）的适用预留了出口。梳理买卖型担保的裁判思路，分析买卖型担保的规制困境，以类型化的方式区分具备公示条件的买卖型担保，并赋予其优先受偿权，方能在现行担保体系中觅得合理出路。

一、乱象与探究：买卖型担保的裁判进路

买卖型担保作为我国民商事实践自发形成的非典型担保制度，其借贷合同、买卖合同双合同并立具有隐蔽担保债权效力的功能，一度被认为“脱法行为”而备受争议，由于立法具有滞后性，走在最前沿的司法裁判只能在现行法律体制内运用民法基本规则对此问题进行司法适用，而不同法官审判理念存在差异，导致了大量同案不同判的结果，严重损害了司法的权威和公信。总体上，买卖型担保的裁判规则大致经历了三个阶段。

（一）最高法院裁判乱象阶段

2012年最高法院作出的（2011）民提字第344号朱俊芳案裁判观点：案涉十四份《商品房买卖合同》是为《借款协议》提供担保，十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方在《借款协议》中为已经备案登记的十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，当事人具有到期偿还债务解除《商品房买卖合同》和到期不偿还债务而履行《商品房买卖合同》的选择权，并不违反法律法规的强制性规定，本案中当事人没有履行债务，对方请求继续履行《商品房买卖合同》，應当予以支持。

2013年最高法院作出的（2013）民提字第135号广西嘉美案裁判观点：鉴于当时我国担保法禁止流质契约的规定，本案双方以签订《商品房买卖合同》并办理备案登记为借款合同提供担保，虽不导致成立不动产抵押权，但足以认定成立一种非典型担保关系，应以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，请求直接取得涉案商铺所有权的诉求违反禁止流质契约的规定，不能得到支持。

在模糊认识阶段，最高法院对于买卖型担保的性质认识并不清晰，（2011）民提字第344号判决大胆承认买卖合同的效力，并绕过禁止流质契约的规定做出支持继续履行《商品房买卖合同》的判决，实质上架空了流质契约的禁止性规定，由于最高法院判决的全国参考性地位，其案例具有确立普遍性规则的意义，对履行买卖合同的支持将造成直接否定禁止流质契约的后果。而（2013）民提字第135号判决考虑到（2011）民提字第344号判决在实践中架空流质契约禁令的严重影响，作出了完全否定（2011）民提字第344号的判决结果，以维护2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）完全禁止流质契约条款的效力。

（二）司法解释探索规制阶段

最高法院裁判立场摇摆，各地区法院关于买卖型担保的判决也呈乱象之势，为统一裁判标准，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷若干规定》”）第二十四条①确立了如下裁判规则。第一，立法者认为买卖型担保作为非典型担保的一种，应遵循担保的法律构造，按照担保关系与借贷关系具有从属性原则，也出于从程序上统一法院审理程序和案由的目的，买卖型担保统一按照借贷关系审理，向当事人释明后其仍然拒绝变更诉讼请求的予以驳回。第二，确认申请拍卖合同标的物的前提是经过法院判决，排除了依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条非诉执行程序的适用，且“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”，将执行措施限定在“申请拍卖”一种方式上，排除了2007年《物权法》第一百九十五条第一款规定的当事人通过协商就标的物“折价、拍卖、变卖”三种私力实现，也排除了第一百九十五条第二款“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”中人民法院“变卖”方式的适用。第三，没有赋予买卖型担保债权人优先受偿权。债务届期，在债务人既不履行买卖合同又不偿还债务的情况下，债权人仅具有依据买卖合同对标的物的债权，不具有排除债务人一般债权人对买卖合同标的物的参与分配权，以及不能排除法院的强制性执行措施和其他债权人抵押权等担保物权。第四，“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”，买卖型担保中，买卖合同的标的物可以是债务人也可以是第三人提供，在标的物为第三人提供的情况下，此规定一定程度扩大了债务人的责任财产，增加了债权人受偿的可能性，是立法者在权衡当事人之间利益之后，对债权人不具有优先受偿权的一种微小补偿。第五，规定了当事人之间的强制性清算义务，即双方按照借贷关系计算之间的债务，就标的物的拍卖所得多退少补，以避免债权人利用优势地位以少许债权夺取债务人的高价值标的物，从程序上维护实质公平，同时清算机制也排除了流质条款的适用。

由此可见，2015年《民间借贷若干规定》第二十四条将我国现行担保体系作为理论依归，以保守、规范的态度试图在当事人之间寻求一种利益的平衡，但其没有赋予买卖型担保债权人优先受偿权，且对买卖型担保的性质，买卖型担保中买卖合同的效力没有明确，引起了适法与司法的诸多矛盾。

（三）目前确认的部分裁判规则

2015年《民间借贷若干规定》第二十四条实施以后，对于其自身的诸多漏洞，近五年来最高法院通过司法判例逐步确认了买卖型担保的部分裁判规则，且2020年《民间借贷若干规定》第二十四条②重新修订为2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《民商事审判会议纪要》”）第七十一条以及为未来《担保法司法解释》的适用预留了出口。

1.买卖合同效力的确认

《民间借贷若干规定》第二十四条回避了对买卖型担保中买卖合同的效力作出评判，学术界无论认为买卖型担保属于物权担保还是契约担保，均承认买卖合同的效力。司法裁判最初大多对此问题进行回避，而（2016）最高法民再113号执行异议之诉案裁判观点认为：买卖合同因通谋的虚伪表示而无效，但买卖合同无效不影响担保的效力。不承认买卖合同的效力而承认其隐含的担保意思，但是担保真意是以买卖合同为载体，买卖合同无效担保真意如何自处，本身就陷入了逻辑悖论，且最高法院裁判认为买卖型担保属于让与担保，而让与担保中买卖合同的效力因欠缺效果意思的问题早已在最先承认让與担保的德国得到解决，即借助罗马法的信托（fiduzia）学说，“让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，尽管当事人移转所有权的意思旨在实现担保的经济目的，但该意思确系真正的效果意思”[4]。随着最高法院态度的逐渐转变，（2017）最高法民终940号陈某某与浙江省广业钢铁实业有限公司民间借贷纠纷案确认了买卖型担保中买卖合同作为借款合同的担保，买卖合同因不违反法律规定而有效。最终2020年《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第三百八十八条①首次在法律层面肯定了具有担保功能的非典型担保合同的效力，买卖型担保中买卖合同的效力得到确认。

2.其他相关规则的确认

第一，否认第三人的撤销之诉。（2018）最高法民申4621号工商银行芜湖城建支行、许某某确认合同效力案裁判观点：商品房买卖型担保中，出借人已按照民间借贷法律关系起诉，并依生效判决申请执行拍卖房产的，其他非买卖合同当事人诉请确认该商品房买卖合同无效的，不具有实际意义，不应予以支持。第二，买卖型担保不具有自动履行买卖合同的功能。（2018）最高法民申4689号三亚红郊安置开发有限公司、曾某民间借贷案裁判观点：从担保的法律构造思考，买卖型担保中借贷合同为主合同，起到担保作用的买卖合同为从合同，债务人届期不履行债务，并不能发生自动终止借贷合同，履行买卖合同的效力。第三，买卖型担保的转化。（2018）最高法民再178号王某某与滨州万诚公司案外人执行异议之诉案裁判观点：在债务到期后，当事人经协商一致将部分借款本息转化为购房款所签订的买卖合同属于当事人的清偿行为，不属于《民间借贷若干规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。第四，买卖型担保的时效问题。（2017）最高法民终940号陈某某与浙江省广业钢铁公司民间借贷纠纷案裁判观点：买卖型担保，当事人以买卖合同起诉被法院驳回，构成借贷合同诉讼时效的中断。

目前，最高院《民商事审判会议纪要》第七十一条规定将已经完成财产权利变动公示方式转让至债权人名下的以买卖合同担保借贷合同的类型，赋予债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。依此条没有转移登记的买卖型担保即使已经预告登记和备案登记，不属于“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”，没有赋予债权人优先受偿权。2020年修订完成的《民间借贷若干规定》第二十四条规定“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”（其他内容没有变化），为已经立项的《担保法司法解释》预留了出口。

二、认定与区分：买卖型担保的规制困境

买卖型担保规制争议的症结在于：单一的买卖合同无法涵摄具有担保机能的效果意思，类型化区分亦没有在现有担保法实践中觅得合理出路，加之《民间借贷若干规定》第二十四条苛刻的实现程序，过于降低市场主体对于买卖型担保的心理预期，倒逼买卖型担保以更加隐蔽的形式朝更加隐蔽的方向流窜，难以为现有裁判标准所把握。合理的规制买卖型担保，应对其进行全方位、多角度的调研，必须厘清买卖型担保目前存在的如下困境。

（一）买卖型担保的形式认定困境

司法实践中买卖型担保外在表现形式主要有：借贷合同与买卖合同均为书面形式，并约定了买卖合同为借贷合同的担保;借贷合同与买卖合同均为书面形式，没有约定买卖合同为借贷合同的担保;借贷合同非为书面形式，买卖合同为书面形式，并在买卖合同中明确约定了买卖合同为借贷合同的担保;借贷合同非为书面形式，买卖合同为书面形式，在买卖合同中没有明确约定买卖合同为借贷合同的担保。单从买卖型担保中借贷合同、买卖合同的形式效力来看，（2013）最高民提字第135号广西嘉美案裁判观点认为：认定当事人之间借贷关系的存在与否应以当事人之间的借贷合同及实际款项是否交付为标准，并不以书面合同为必要要件。我国法律亦规定书面合同并非买卖合同的必要形式，如其外在表现形式借贷合同、买卖合同均模糊化，势必造成债权人的举证困难，也使得司法很难厘清此类案件的法律脉络。

（二）买卖型担保的性质认定困境

《民间借贷若干规定》第二十四条没有明确买卖型担保的性质，学界对其定性也莫衷一是，其中分为物权担保理论和契约担保理论，两者的主要区别是债权人是否具有优先受偿权。物权担保理论主要为“后让与担保说”[1]，“抵押权说”[5]，契约担保主要为“以物抵债说”[6]，“代物清偿预约说”[7]，至今没有权威定论。最初的司法裁判也多绕过评价买卖型担保的性质，后（2017）最高法民再335号双辽天益房地产与周某某民间借贷案裁判观点：《民间借贷若干规定》第二十四条将让与担保中让渡所有权的范围宽限到让渡物权期待权，即签订商品房买卖合同而没有办理过户手续可以认为债权设立让与担保。（2018）最高法民终119号修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土（集团）有限公司合同案裁判观点：《民间借贷若干规定》第二十四条的规定属于对让与担保的肯定和承认。逻辑上，最高法院的司法裁判承认《民间借贷若干规定》第二十四条是对让与担保的确认，买卖型担保通过物权期待权理论属于让与担保。但是让与担保是以所有权作为债权担保的最强物权担保，必有优先受偿权，而从《民间借贷若干规定》第二十四条的规定分析及司法裁判确认的规则，没有赋予买卖型担保债权人优先受偿权，优先受偿权是物权担保的最主要特征，不具有优先受偿权的担保不能认定为一种物权担保，从这一角度买卖型担保只能认定为一种契约担保，亦不属于让与担保，对于买卖型担保的性质认定处于一种循环的逻辑相互抵制的阶段。实践中，买卖型担保类型繁杂，其中包含经过预告登记、备案登记具备公示条件的担保形态，亦包含没有经过公示措施，仅有借贷合同和买卖合同的担保形态。经过预告登记、备案登记具备公示条件的买卖型担保能够起到警示嗣后第三人和标的物上权利的排序作用，将其完全排除于优先受偿权范围之外严重违背市场主体的意思自治，同时降低违约的道德风险，在实践中频遭诟病。

（三）买卖型担保的实现程序困境

《民间借贷若干规定》第二十四条没有赋予债权人在债务人违约的情形下对标的物的自动占有权，更没有赋予债权人以优先受偿权，在实际执行中只起到两种作用。一是向法院提供了被执行人的财产线索，就受偿财产做了相对特定化区分，但此线索在法院调查手段无孔不入，高压常态化打击老赖的现下社会不具有过多意义。二是担保标的物为第三人所有的情况下，一定程度扩大了债务人的责任财产，但是与市场主体设定买卖型担保的预期目的相去甚远。作为买卖型担保中的债权人之所以冒法律风险选择法律定位不清的买卖型担保，而不是未来可期的典型担保，最主要的动因即为充分保障债权和实现程序的便捷性、低成本，“而经过《民间借贷若干规定》第二十四条的规制，最直观的结果是担保权人只是普通的债权人，担保人也仅为债务人”[2]，甚至没有普通债权人的私力变现担保标的物及非诉实现的适用通道，《民间借贷若干规定》第二十四条彻底打碎了担保双方内心真意，看似在双方之间寻求了平衡，实则激起各方不满。

三、导引与治理：买卖型担保的裁判规则

买卖型担保案件近年来数量大幅提升，因双合同并立的外在表现形式具有极大的弹性，涵盖范围十分庞杂，通过考察司法实务就买卖型担保法律效力的裁判立场及争议的症结，鉴于《民法典》对于非典型担保合同效力的确认，在后《民法典》时代，司法裁判应秉持谨慎认定的态度，对买卖型担保做进一步的类型化区分，并对具备公示条件的买卖型担保与完全的隱形买卖型担保区别运用裁判规则，是解决目前买卖型担保问题的最佳途径。

（一）《民法典》对买卖型担保的指引

在《民法典》的起草和制定过程中，围绕是否将让与担保法典化，纳入典型担保的范畴，曾发生过激烈的争辩，在“非增加不可的才可以增加，非删除不可的才可以删除，非改变不可的才可以改变”的编纂原则指导下，《民法典》最终没有对让与担保做出明确规定，更遑论自身定性存在争议的买卖型担保。但是《民法典》第三百八十八条已经确认了非典型担保的合同效力，对于非典型担保的逐步成文化是巨大进步。由于《民法典》在此领域的缺位，现今起到裁判指引作用的为《民商事审判会议纪要》第七十一条，但依此条没有转移登记的买卖型担保，即使已经预告登记和备案登记，也不属于“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”，没有赋予债权人优先受偿权。完全无视市场主体设定真实意图的最终后果只能逼迫市场主体另立相似的游戏规则，这种毫无意义的兜转不能解决问题，只是各种资源的极大浪费。目前，最高法院着手对《担保法司法解释》完成修改，期待能够将经过预告登记、备案登记的买卖型担保纳入其中。

（二）买卖型担保规制的未来走向

买卖型担保在我国目前民法物、债二分的体系下如何定位，鉴于买卖型担保中已经预告登记和备案登记的具备公示的功能，应将其统一归于让与担保进行规范。首先，让与担保与买卖型担保都是以标的物的所有权作为借贷合同的担保，其区别仅在于“让与担保是先转移所有权，买卖型担保是后转移所有权，在其他法律构造方面，二者则基本相同”[1]。试图使每个案件都实现绝对公正便不可能发展和保持一般规则[8]，最高法院也以物权期待权为桥梁将其统一纳入让与担保。其次，“担保物权法多属于技术性规范，少有本土特色”[9]，更多是从尊重国际国内市场主体内心真意的角度予以设定，买卖型担保纳入担保物权方向发展更符合当事人意思自治，更适应融资多层次发展的需求。

（三）后《民法典》时代买卖型担保裁判规则探析

第一，谨慎认定买卖型担保。考察双方订立买卖合同的真实意思是为借贷合同设立担保，还是为通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理此类纠纷的基础[10]。首先，注意区分买卖型担保与真实买卖合同、代物清偿、借贷合同向买卖合同的转化。最高法院指导案例72号[（2015）民一终字第180号]汤某某等诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司案裁判观点：从法院查明的事实来看，虽然双方当事人一开始存在借款担保的意思表示，但是在确定借款人无法偿还借款时，双方当事人业已就借款担保关系转为买卖合同关系达成了合意。这属于双方当事人自行就变更法律关系达成一致，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。其次，在买卖合同中不能体现为借贷合同提供担保的情形下，不宜过多干涉当事人的真实意图。在目前的审判中，具有书面债权协议和买卖协议，并已明确买卖合同为借贷合同担保的可以适用《民间借贷若干规定》第二十四条;没有书面债权协议，只有书面买卖协议，没有写明买卖合同为借贷合同担保的，要仔细查明具体事实，不能轻易适用《民间借贷若干规定》第二十四条，根据具体案情，在必要的情形下规避《民间借贷若干规定》第二十四条的适用，而直接以买卖合同进行裁决。

第二，已经进行预告登记的买卖型担保债权人应具有优先受偿权。预告登记是指为确保一项旨在发生未来的物权变动（dingliche Rechtsǎnderung）的债权请求权之实现，而向登记机构申请办理的预先登记[11]。《物权法》第二十条首次确认了预告登记的概念。预告登记仅仅是在物权变动过程中为保障权利人取得物权的一种公示方式，“预告登记的完成并不意味着不动产物权变动的法律效果的发生，并没有使债权转化为物权，也没有使预告登记的权利人享有对物的支配权”[12]。预告登记是一种介于物、债之间的权利效力，也称为债权的物权化，但并不是真正的物权。“物权化”的体现就是，预告登记权利人的权利具有了对抗第三人的效力[13]。（2018）最高法民申5297号苏某某与宏建建工集团有限公司执行异议之诉裁判观点：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议复议若干规定》”）第三十条①，预告登记为权利人具有对抗法院采取的拍卖、变卖等处分性的执行措施，但是不能排除法院对不动产采取查封、扣押等保全性执行措施，只有符合登记条件的权利人能够排除法院的保全性执行措施。目前，最高法院的观点为预告登记的债权人具有物权期待权，不是完整的物权，具体到买卖型担保中经过预告登记的不动产担保是否具有优先受偿权问题，应考虑以下因素。首先，预告登记对买卖型担保的公示作用。买卖型担保被排除在法律承认范围，最主要的原因为其权利的隐蔽性为保护交易安全所不容，法律只负责清除交易的障碍，而不是代替交易主体作出选择，只要市场交易的第三人充分了解标的物的信息，作为一个经济理性人即可以为自己的选择负责。公示手段最主要起到对嗣后交易者的警示作用和对重复担保的优先受偿排序作用，预告登记与登记的主管部门均为不动产管理中心，同机关同系统，不存在因登记部门、系统不同造成信息流通不畅的问题，预告登记能够起到对嗣后交易者的警示作用和记录登记时间的次序作用。其次，买卖型担保中债权人通过借贷关系已经在先付款，如果当事人就商品房进行了预告登记，在债务届期没有清偿，可以认为债权自动转为购房款，从而符合物权登记条件，债权人具有排除执行的效力，至于第三人提出的超额担保问题，应由其提出证明，并在提供足额担保的情况下予以执行。最后，关于优先受偿权。优先受偿权并非优先购买权，“法律上的优先购买权，是指买受人在同等条件下可以优先购买的权利”[13]。在办理预告登记的情形下，登记权利人与后买受人并不必然在同等条件下，所以登记权利人取得的是阻止后买受人取得标的物的权利而不是优先购买权，具体到买卖型担保目的性功能为借款提供担保，法律禁止债权人直接取得担保标的物的所有权，应在清算机制的基础上退而求其次，赋予债权人就标的物具有优先受偿权。

第三，备案登记准用预告登記效力的思考。备案登记是住房建设局通过特定平台向社会公开实时的房地产交易相关数据，为管理者统计市场数据、交易者更加准确把握市场行情提供参考，达到防止一房数卖等市场失信风险，维护房产交易市场的稳定，保护买受人的合法权益的一种行政强制性交易监管制度。网签流程各地有所不同，总体上分为线上网上签约，线下签署买卖合同再进行线上备案，福建“集成网签”、杭州地区的“智惠网签”，不仅方便快捷，也为防范金融骗贷等风险提供了有力保障。在法律上，备案登记并不是物权意义上的登记备案，不会对合同之外的第三方产生物权公示效力，但是网签备案是办理过户登记的必经程序，且已经过网签备案的房屋在没有撤销网签备案之前不可以第二次网签备案，在办理公积金及银行按揭贷款都需要提交网签备案后的合同，致使网签备案在实际上排除了一房数卖的可能，具有实质意义上的排他效力。网签备案与预告登记具有如下区别：其一，网签备案的效力来源于行政管理措施，不具有物权效力，预告登记的效力来源于法律的直接规定，债权物权化，具有排除他人处分不动产的物权效力;其二，网签备案广泛适用于商品房预售、存量房、二手房，目前很多租赁房也适用备案登记，预告登记更多适用于商品房预售;其三，备案登记完成网签备案到办理正式的房屋登记没有时间限制，预告登记具有三个月的时间限制，超过三个月自动失效;其四，网签备案是一种行政强制措施，具有强制性，目前适用非常普遍，预告登记是当事人自愿选择，即使在商品房预售的过程中也是可选择项，适用率并不高;其五，网签备案手续简单，商品房预告登记手续繁杂;其六，备案登记是由住建部门负责办理，在不动产统一登记制度全面推行后，预告登记统一由不动产登记中心负责。

目前网签备案运行成本，低适用普遍，基本取代了预告登记制度，虽然网签备案实质上发挥着无期限预告登记的作用，却没有预告登记法律上物权性债权的对抗第三人擅自处分的效力。由于网签备案与抵押登记不是同部门的同系统，在开发商将已经网签备案的房屋恶意抵押的情况下，或者法院对标的物的查封处分行为，备案人都显得无能为力。例如（2017）最高法民终606号麻某某与甘肃银行股份有限公司庆阳分行二审民事判决书：认定备案登记在先，并交付全款的房屋，没有实际占有，不能对抗在后的债务人的一般债权人提起法院对涉案标的物的查封行为。如果此案的当事人办理了预告登记，由于交付了全款，根据《执行异议复议若干规定》第三十条，具有排除强制执行的效力。备案登记的效力需要重新定位，“在物权债权二元区分体系下，备案登记的民事属性进一步表达为具有准物权的对抗效力”[14]。应该赋予网签备案与预告登记同等的法律效力，并参照预告登记在买卖型担保中的特殊作用，赋予债权人优先受偿权。

第四，对于隐形买卖型担保，“与典型物权担保存在实现障碍，具体表现在其自身缺乏合适的公示手段，无可避免地与物权公示原则相冲突，难以发挥担保借款债权实现的机能”[15]。消灭隐形担保应成为民法典担保物权制度构建的核心思路之一[3]。买卖型担保作为一种担保手段，应具有一定的权利公示外观，隐形的买卖型担保应依照《民间借贷若干规定》第二十四条进行规制，不赋予债权人以优先受偿权，同时“对债权人课以清算义务，能够强化流质条款的正当性，从而彻底扫清买卖型担保中流质条款有效化的伦理障碍”[16]。至于隐形买卖型担保的担保权人能否排除他人对于买卖型担保标的物的执行问题，实践中，买卖型担保的情形中，当第三人向法院申请强制执行时，债权人通常基于买卖合同主张其为标的物的买受人而提出案外人异议之诉，如果标的物为商品房，能够符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条①，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条①，可以认定为房屋的买受人，能够排除强制执行，除此之外，由于没有进行公示的买卖型担保不具有物权性效力，不能排除强制执行。同时，买卖型担保中买卖合同实际履行后，债务人以买卖合同为借贷合同担保显失公平为由主张买卖合同无效，可以视为双方就债务的清偿重新达成了以物抵债协议，我国法律支持债务履行期限届满后双方达成的以物抵债协议，法律应该对双方的合意予以尊重，根据禁反言原则，司法实践总体不倾向于支持买卖型担保中债务人的回溯请求，除非担保标的物与债权价值差距悬殊。

四、结语

任何法律规则的确立都是产生于特定的历史条件下，是特定历史的产物，而历史是流动的，法律也应附随历史的流动而流动，或自行更新扬弃，或被其他制度所取代。我们正处于一个改革的时代，也是一个社会转型的时代，思想观念深刻变化，社会矛盾纷繁复杂，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，我们站在历史的这一时刻，在十字路口寻找并确认担保物权法制发展方向的路程并非一帆风顺，在不断总结、比较和试错的过程中逐渐形成能够适应我国内发性需求的买卖型担保制度，把买卖型担保现象的集体无意识牵引到了有意识、有理解、有探索，再到能动地利用这一认识改造担保制度的状态，以达到我国特定发展时期一定领域内法律规则的优化治理。

参考文献

[1] 杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013（3）：74-84.

[2] 庄加园.“买卖型担保”与流押条款的效力——《民间借贷规定》第24条的解读[J].清华法学，2016（3）：73-77.

[3] 龙俊.民法典物权编中让与担保制度的进路[J].法学，2019（1）：66-78.

[4] 谢在全.民法物权编（下）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：1105.

[5] 董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷[J].中国法学，2014（3）：288-304.

[6] 石冠彬.论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础[J].东方法学，2019（6）：18-29.

[7] 高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策[J].人民司法，2014（23）：65-69.

[8] Munroe Smith. Jursiprudence， New York： Columbia University Press， 1909： 21.

[9] 董学立.《民法典》担保物权法的进步与不足[J].法治研究，2020（4）：37-47.

[10] 杜万华.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015：411.

[11] Jauernig/Berger，§883，Rn.2.MünchKomm/Kohler，5.Auflage 2009，§883，Rn.2.