瑞德西韦新用途专利申请的实用性审查

刘明江

摘要：我国的专利实用性审查标准存在两个突出的问题，主要是要求发明或者实用新型“能够产生积极效果”以及完全无视实用性与充分公开之间的内在联系。建议取消“能够产生积极效果”的要求，澄清实用性与充分公开之间的适用关系，引入发明或者实用新型用途披露一般规定，坚持高度盖然性的实用性证明标准。采用上述建议的实用性审查标准，对瑞德西韦新用途专利申请的实用性，进行了一次试探性的审查。

关键词：瑞德西韦;新用途专利;实用性审查

中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）30-0158-03

2019年12月，武汉市部分医疗机构陆续出现不明原因的病毒性肺炎病例，肺炎疫情随之暴发流行，影响及于国内外。2020年1月5日，武汉病毒所分离得到病毒毒株。1月12日，世界卫生组织（WHO）将造成武汉肺炎疫情的新型冠状病毒临时命名为“2019新型冠状病毒”（2019-nCoV）。1月30日，WHO宣布新型冠状病毒感染的肺炎疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）。2月8日，国家卫健委发布关于新冠病毒感染的肺炎暂命名的通知，新型冠状病毒感染的肺炎统一称谓为“新型冠状病毒肺炎”（简称“新冠肺炎”）。2月11日，WHO将新型冠状病毒感染引起的疾病正式命名为“2019年冠状病毒疾病”（COVID-19）;同一天，国际病毒分类委员会（ICTV）将新型冠状病毒命名为“严重急性呼吸综合症冠状病毒2”（SARS-CoV-2）。2月18日，多位中国专家联名在《柳叶刀》线上平台刊发文章《新型冠状病毒需要一个不同的名字》，呼吁将新型冠状病毒命名为“2019年人冠状病毒”（HCoV-19）。2月21日，国家卫健委决定将“新型冠状病毒肺炎”英文名称修订为“COVID-19”，与世界卫生组织命名保持一致，中文名称保持不变。

2020年2月4日，中国科学院武汉病毒研究所（简称武汉病毒所）在其官网宣布，为应对岁末年初突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情，通过多方联合研究，在抑制2019新型冠状病毒（2019-nCoV病毒）药物筛选方面取得重要进展①：美国吉利德科学公司（Gilead Sciences， Inc.，简称吉利德公司）的在研药物瑞得西韦（Remdesivir，GS-5734）在细胞水平上能有效抑制2019-nCoV病毒的感染，其在人体上的作用还有待临床验证②。武汉病毒所已于2020年1月21日就瑞德西韦申请了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途）。本文在此部分采用重构的实用性审查标准，对瑞德西韦新用途发明专利申请进行模拟分析。

1 若以“能够产生积极效果”来评价，瑞德西韦新用途发明是否具有实用性

有一点是毫无疑问的，那就是瑞德西韦作为一种药物既能够制造出来，③也能够投入使用，④这足以说明以瑞德西韦申请专利可以满足实用性所要求的“能够制造或者使用”条件。但这还不能使瑞德西韦专利申请完全满足“实用性”的要求，瑞德西韦还必须“能够产生积极效果”，即对新型冠状病毒感染产生积极的治疗作用，才能说具备实用性了。

根据武汉病毒所的研究结果，瑞德西韦能够在细胞水平上对新型冠状病毒产生抑制作用，因此也可以预期，该药物能够在临床上对新型冠状病毒肺炎产生治疗作用。然而，仅仅产生治疗作用还不能满足“能够产生积极效果”的要求。瑞德西韦需要在临床上对新型冠状病毒肺炎产生“积极”的治疗作用，才能符合专利法上的“积极效果”要求。那么，瑞德西韦能够产生积极的治疗作用吗？这个问题需要依靠临床试验数据来回答。

任何药物用于疾病治疗，其安全性一定是可控的，瑞德西韦也不例外。瑞德西韦是否可以安全且有效地治疗新型冠状病毒感染？已知的是，瑞德西韦在体外能够对新型冠状病毒产生抑制作用，但未知的是，瑞德西韦的临床效果究竟如何？有无毒副作用？若有，有多大的毒副作用？即使瑞德西韦能够产生一定的临床效果，但其临床效果不明显，⑤甚至产生和药物相关的严重不良反应，也就是说，产生了较大的毒副作用，就不能说瑞德西韦“能够产生积极效果”。没有了“积极效果”，瑞德西韦新用途发明也就没有实用性了。

因此，以“能够产生积极效果”来评价瑞德西韦新用途发明专利申请，基于瑞德西韦治疗作用尚不明朗的现实，难以得出瑞德西韦具有实用性的结论。[1]

瑞德西韦的治疗作用怎么样，治疗作用是否显著，则不在实用性的评价范围内。那么，应当如何评价瑞德西韦的治疗效果呢？方法就是，在创造性审查中，评价瑞德西韦的治疗效果。我国专利审查指南指出，在对已知产品新用途发明的创造性进行判断时，通常需要考虑新用途所带来的技术效果。其中的“技术效果”，在瑞德西韦新用途发明专利申请中，就是指瑞德西韦的治疗效果。

2 对于瑞德西韦新用途发明的实用性，应当如何进行审查

与药品有关的专利申请，不管是产品发明，还是方法发明，包括药品新用途专利申请在内，都是较为独特的，其独特之处在于，在专利申请文件中需要提供实验数据，即使在专利申请提交之后，还可以补充相关实驗数据。这些实验数据是利用申请专利的药物开展体外实验、动物实验或者临床实验获得的结果，从中不难发现该药物对应的适应症以及相应的治疗效果。可以这样说，凡是与药物有关的专利申请，实用性的审查是很容易进行的。

在提交瑞德西韦新用途专利申请之前，武汉病毒所开展了体外实验，获得了瑞德西韦可以在细胞水平上抑制新型冠状病毒的结果⑥，尽管还没有获得动物实验数据和临床实验数据，但已展示了瑞德西韦可治疗新型冠状病毒感染的可能性。对于在动物实验和临床实验中获得的数据，可以作为体外实验数据的补充，提交给专利局。

在专利申请中，武汉病毒所声称，瑞德西韦可对新型冠状病毒产生抑制作用，进而可以对新型冠状病毒感染起到一定的疗效。瑞德西韦能够产生这些作用吗？专利申请文件尚未公开，只能基于已有的资料做一个假设。

瑞德西韦是一种广谱抗病毒药物，在体外实验和动物实验中已被证明了对MERS病毒和SARS病毒的活性。MERS病毒和SARS病毒在分类上与新型冠状病毒同属冠状病毒亚科，在结构上与新型冠状病毒类似，⑧既然在体外实验和动物实验中均证实了瑞德西韦对MERS和SARS病毒的活性，那么，就可以想象得到，瑞德西韦也有可能产生对新型冠状病毒的活性。正是因为这样，武汉病毒所从多个候选药物中，选择了瑞德西韦，率先进行了体外实验。吉利德公司也指出，针对MERS病毒和SARS病毒有限的临床前数据表明，瑞德西韦可能对新型冠状病毒具有潜在的活性。因此，可以推断，瑞德西韦新用途发明声称的可抑制新型冠状病毒有实现的可能性。

简而言之，采用重构的实用性审查标准来审查瑞德西韦新用途发明专利申请，就要评价瑞德西韦的可再现性和有用性。瑞德西韦的可再现性不必再论证了，前面已说过，瑞德西韦在产业上进行制造或者投入使用的可能性是存在的。但瑞德西韦的有用性呢？申请人披露了瑞德西韦的实际用途，指明瑞德西韦可以治疗新型冠状病毒感染，因而满足特定用途的要求;提出瑞德西韦现在就可以临床使用，因而满足实在用途的要求;提供了充足的证据可以让所在行业医疗人员相信前述用途有实现的可能性，因而满足可信的要求。于是，申请人披露的瑞德西韦的实际用途是可信的特定且实在的用途，也就是说，瑞德西韦具有对新型冠状病毒感染产生治疗作用的可能性。因此，以重构的实用性审查标准来衡量，可以得出瑞德西韦具有实用性的结论。

3 若瑞德西韦的实际疗效不及武汉病毒所在专利说明书中声称的疗效，以什么理由驳回专利申请

武汉病毒所申请专利时，应当在说明书中披露真实、充分、可靠的数据，可以是细胞实验获得的数据，也可以是动物实验获得的数据，还可以是临床试验获得的数据。由于是已知药品新用途专利申请，武汉病毒所披露的数据应当能够揭示出瑞德西韦的适应症、给药途径、剂量等达到最佳疗效的信息。这些数据不仅应当能够证明瑞德西韦的安全性、有效性和质量可控性，而且还应当能够达到如下目的：医疗行业的医务人员按照专利说明书的指示，给新型冠状病毒感染患者施用瑞德西韦，应当能够获得同样的治疗效果。

实际上，可以想象得到，医务人员对患者施用瑞德西韦后，有可能出现三种情况：第一种情况，取得与专利说明书所述疗效一样的效果，甚至取得了有可能孕育着创新的更优的治疗效果;第二种情况，没有取得一丝一毫的疗效，即照说明书所述施用瑞德西韦没有对患者产生治疗作用;第三种情况，取得的疗效介于上述两种情况之间。对于第一种情况，社会公众不会对瑞德西韦新用途发明提出什么质疑。若出现后两种情况，就意味着，所在行业医疗人员必须在专利说明书的基础上进行过量的实验，才能获得必要的数据，进而取得第一种情况所述的效果。这只能说明，武汉病毒所在申请专利时有所保留，没有充分披露其所掌握的数据，显而易见，没有满足充分公开的要求。

若不能满足充分公开的要求，瑞德西韦新用途发明具有实用性的结论还能够成立吗？本文认为，实用性审查旨在考虑瑞德西韦是否具有治疗新型冠状病毒感染的可能性，并不要求确保瑞德西韦对新型冠状病毒感染产生最佳疗效，只要瑞德西韦能够产生疗效的可能性是有理有据科学推断出来的，瑞德西韦新用途发明具有实用性的结论就不应当受到质疑。此时应当质疑的是，瑞德西韦新用途专利申请是否满足了充分公开的要求。那么，若瑞德西韦的实际疗效不及武汉病毒所在专利说明书中声称的疗效，以什么理由驳回专利申请呢？答案显而易见，只能以未充分公开为由驳回瑞德西韦新用途专利申请。[2]基于同样道理，若瑞德西韦新用途专利已经获得授权，应当以未充分公开为由宣告该专利无效。

4 结语

实用性对于实现专利制度促进经济增长和社会进步的目标是不可或缺的。正确运用实用性审查标准有助于控制专利申请的质量，更有助于控制专利授权的质量。若对实用性作过于宽泛的解释，那么，就没有多少发明或者实用新型不能满足实用性要求，专利丛林会更加细密，社会公众利益会遭到损害;相反，若对实用性作过于严厉的解释，就没有多少发明或者实用新型能够满足实用性要求，人们从事发明创造的积极性就会受到严重打击。因此，我们要构建一个宽严相济的实用性审查标准，这一标准应当能够有助于专利行政机关在专利授权确权程序中以及司法机关在专利案件中实现专利权人与社会公众之间的利益均衡，既服务于创新驱动的强国建设目标，也契合经濟社会发展的实际需要。

我国专利法正在进行1985年施行以来的第四次全面修订工作，专利法修订草案曾于2019年1月向社会公众公开征求意见。从草案当中可以看到，遭人诟病的“能够产生积极效果”的规定依然“岿然不动”。我国专利审查指南的修订版已由国家知识产权局公布，自2020年2月1日起施行。遗憾的是，在修订过的专利审查指南中，实用性与充分公开之间的关系仍然处在割裂的状态。不由得心生感慨，法律的完善从来都是一个渐进的过程，急不得，但也慢不得。专利法及专利审查指南的完善何尝不是如此呢？

注释：

①参见我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展http：//www.whiov.ac.cn/kyjz_105338/202002/t20200204_5497136.html，2020年2月18日访问。

②瑞德西韦尚未在任何国家获得批准上市，其安全性和有效性也未被证实。参见吉利德科学关于应对2019新型冠状病毒（2019-nCoV）的声明，https：//www.gileadchina.cn/news/press-releases/2020/2/announcement-for-remdesivir，2020年2月20日访问。

③吉利德公司配合中国的卫生部门开展一项随机、双盲的对照试验，以确定使用Remdesivir（瑞德西韦）治疗2019-nCoV感染者是否安全和有效。瑞德西韦在我国直接进入的是临床试验III期，共计761例新冠肺炎患者加入试验组，瑞德西韦在我国的临床试验在武汉金银潭医院等多家临床一线接诊新冠肺炎患者的医院中进行，首批新冠肺炎重症患者于2020年2月6日接受用药，原定于4月27日公布临床试验结果。2020年4月15日，由于病人入组人数低，由中国研究机构牵头的瑞德西韦针对新型冠状病毒肺炎重症患者和轻中症患者的两项临床研究已提前终止。