论网络著作权保护“空巢化”之源

摘要：面向出版者等权利人服务的信息披露制度缺失和网络匿名制是网络存储服务提供者、网络用户侵权不败即著作权保护“空巢化”的两大根源。我国目前已建立了完善的网络实名制和信息披露制度，能够实现著作权法的利益平衡机制。出版者等权利人依法维权应根据情况向网络存储服务提供者和网络用户主张权利。

关键词：网络著作权保护“空巢化”;网络实名制;信息披露制度;主张权利

中图分类号：D923.41文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）30-0109-03

我国借鉴DMCA规则，在2006年5月18日颁布的《信息网络传播权保护条例》（下称条例）中引入了接入、系统缓存、搜索链接、信息存储空间四大“避风港”。其中，因网络存储服务提供者很难完全满足信息存储空间五个免责条件，使之进入“避风港”享有免赔责任（侵权不败）最为困难。但我国出版者、作者等享有信息网络传播权的权利人在维权诉讼中，网络服务提供者的信息存储空间抗辩，除了个案外，通常都可以获得“避风港”保护，从而形成了我国网络存储服务提供者、网络用户侵权不败，使网络著作权保护“空巢化”的局面。

1 网络著作权保护“空巢化”的两大根源

网络著作权保护的“空巢化”是对网络领域大量的侵权事实与对权利人的无人赔偿现象所形成的侵权者事实上无赔偿责任现象反映的著作权利益的失衡的形象化说法。它有两大根源。

1.1 面向权利人服务的信息披露制度缺失

中美网络著作权法律保护的差异，主要体现在信息披露制度上的差距。DMCA与《条例》最大区别在于，美国在赋予网络存储服务提供者“避风港”的同时，建立了“查明侵权人的传票”制度。DMCA第512条h款规定：查明侵权人的传票——（1）请求——依据本款为查明被指控侵权人，版权人或者其授权的代理人得请求合众国地区法院的书记员向网络存储服务提供者签发传票。……（3）传票的内容——传票应授权并命令收到通知的网络存储服务提供者立即向版权人或者版权人的授权人披露足以确定通知中所列名的资料的涉嫌侵权人。美国查明侵权人的传票制度，即面向权利人服务的信息披露制度是制裁侵权行为的有力保障。

在《条例》制定之前，我国2005年4月29日颁布的部门规章《互联网著作权行政保护办法》第2条第3款将“互联网内容提供者”即在互联网上发布相关内容的上网用户作为直接侵权者，适用著作权法。这一观念被我国广大司法者所接受。在《条例》制定过程中，即有為了维护权利人的利益，方便权利人对侵权人的指控，网络存储服务提供者应当向权利人提供涉嫌侵权的服务对象的资料的立法建议，但这种建议并未被立法者所采纳。我国《条例》第13条的规定，仅仅确立了面向著作权行政管理部门的信息披露制度。这一制度运转状况并没有达到理想状态。有的权利人向著作权行政管理部门投诉，但大都是无疾而终。事实证明，权利人试图借助该资料披露制度维护自己的合法权益是难以行得通的。

从上述比较可知，中美网络著作权法律保护根本差距在于我国始终未真正建立起有效的面向权利人的涉嫌侵权人即网络用户或上网用户信息披露制度，使我国权利人缺乏揭开网络用户神秘面纱，追究直接侵权者责任的法律手段。在此基础上，基于对信息存储空间“避风港”的滥用，从而造成了我国权利人多数情况下维权一败涂地和著作权保护的“空巢化”。

1.2 网络用户匿名制

“网络用户”到底是不是网络存储服务提供者的雇员，这是匿名制下权利人的无解问题。

1.2.1 所有的网络注册信息都掌握在网络存储服务提供者手中。即使是网络存储服务提供者的雇员，也会使用一个虚幻的注册名（匿名）。权利人和法院对该匿名用户都无法与其雇员直接对应。因超越了权利人的举证能力，涉案网络用户是否是网络存储服务提供者的雇员的举证责任是无法完成的。这就为网络存储服务提供者（雇员）打着“网络用户”名义行侵权之实、逃避法律责任打开了方便之门。通常只要有一个匿名信息，网络服务提供者都会被认定是网络存储服务者。至于五项免责条件，法院使用一些套话认定其无过错而不承担赔偿责任。神秘面纱背后的直接侵权人（网络存储服务提供者或网络用户）只管大胆侵权，也不用担心承担侵权责任。如某案“CCZAAA”上传77 740篇;从其注册到公证时共两年时间，年均上传39 000余篇文档，每工作日至少150篇。其一天上传文献量，大致等于三个普通大学教授的论文产出能力，显然收集、选择、上传150篇作品，是一个劳动力在一个工作日无法完成的。但法院依然以网络存储服务提供者是信息存储空间，传播涉案作品无过错为由驳回权利人的诉讼请求。

1.2.2 权利人没有侦察取证的权力和能力。匿名制下要找到网络用户这个侵权黑手，需要动用公权力运用技术侦察手段才能做到。为查找一个侵权用户，国家不会动用公权力手段。除非涉嫌重大犯罪，通常不会立案侦察。权利人向法院申请调取注册用户信息，一则难以批准，二则调取的也是匿名信息。法官与权利人对此也无可奈何。结果就造成：侵权照常，著作权保护空巢化。

笔者绝不否认现实网络世界存在一些与网络存储服务提供者无关的上传文献的网络用户，但任何一个理性人都不会相信“CCZAAA”是与网络存储服务提供者无雇佣关系的网络用户。匿名制成为网络存储服务提供者与其雇员的合谋侵权的挡箭牌，为“网络用户”披上了神秘面纱，掩盖了网络存储服务提供者明目张胆的侵权行为，成为网络存储服务提供者侵权不败之源。

2 网络实名制和信息披露制度能够实现著作权法设定的利益平衡机制

2.1 我国确立了网络实名制度

自2012年12月28日通过、颁布、实施的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（简称决定），是我国第一部网络实名制的法律，开启了网络实名制，为权利人依法向直接侵权人主张权利提供了基础性法律制度。

匿名制下网络存储服务提供者不侵权抗辩的法宝就是其后台存储的匿名用户信息。该法宝使权利人向网络存储服务提供者主张权利纷纷败北，也无法向“网络用户”主张权利，直接侵权人因此更不会被诉被判承担侵权责任。2016年4月13日发布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第6条规定了认定提供信息存储服务的四个因素，其中最主要的就是被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据。这种证据北京高院在终审判决中认为，在匿名制下可以初步证明涉案侵权文档系网络用户上传。笔者认为此种观点在匿名制下是完全正确的，但认为在2014年8月5日判决之日我国尚无网络实名制的相关立法则是错误的。早在2012年12月28日通过的《决定》，即确立了网络实名制并在当日公布实施。其第3条规定网络存储服务提供者在业务活动中收集网络用户的实名信息;第6条规定网络存储服务提供者自与用户签订协议或确认提供服务时要求用户提供实名信息。这就是我国网络实名制的法律规定。根据该法律规定，网络存储服务提供者应当在签订协议或确定提供服时开始收集网络用户的实名信息，在业务活动的整个服务期内都有收集用户实名的强制性义务。根据该法第11条的规定，侵害他人民事权益的，不能提供实名注册用户信息，依法承担民事责任。但权利人依此规定要求网络存储服务提供者承担责任，通常是难以实现的。

网络实名制为揭开了网络用户的神秘面纱提供了法律基础。但网络存储服务提供者故技重使提供虚假信息，往往可以得逞。权利人的可悲之处在于人民法院竟不知网络实名制已然施行六年有余。六年来知识产权司法仍然按照六年前匿名制的审判思路进行裁判。通常，权利人以《决定》为据提出申请或抗辩，也都难以获得支持。

依照法律规定，网络存储服务提供者从2012年12月28日起即应收集网络用户实名信息，但在诉讼期间网络存储服务提供者仍然拒不提供实名信息，目的就在于掩盖其合谋事实。因此，在网络实名制下，网络存储服务提供者提供的昵称、注册邮件、注册ip、最后登录ip、最后登录时间等后台注册信息，并不能成为确认信息存储空间服务的充分证据[1]。同时，匿名注册证据因违背实名制的法律规定也不具有合法性。

因此，网络存储服务提供者要进入避风港，就要提供符合法律要求的网络用户实名信息。这是《决定》赋予权利人和法院的尚方宝剑。法院应当尊重法律权威，使之真正成为知识产权强国建设，依法制裁侵权行为，严格保护权利人的合法权利有力武器，实现著作权法的利益平衡。

2.2 我国确立了网络用户的信息披露制度

我国新世纪以来，最高法院是重视网络用户的信息披露问题的。已被废止的2000年11月22日制定的《最高人民法院关于审理涉及网络著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第7条曾建立了信息披露制度及其程序，但在网络匿名制下，该制度也难以运行，形同虚设。

《决定》确立实名制后，2014年8月21日最高人民法院发布了《关于审理利用信息網络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称规定1）第四条规定：“原告起诉网络存储服务提供者，网络存储服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络存储服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。”首次在民事权利保护方面，确立了网络存储服务提供者对网络用户的信息披露制度和披露程序。

《决定》的颁布晚于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称规定2）。因此，在《规定2》中，没有信息披露制度的相应规定。但权利人可以参照前述信息披露制度及其程序获得相关网络用户的实名信息。

3 出版者等权利人如何主张权利

网络实名制下，网络用户是否网络存储服务提供者的雇员，一切了然清晰。网络用户不再是法外“骄子”，网络存储服务提供者没了挡箭牌。网络实名制下，出版者等权利人根据案情可向下列侵权主体依法主张权利：

3.1 权利人向网络用户主张权利，由网络用户承担赔偿责任

为此，需要权利人诉前依法向法院申请调查函，揭开“网络用户”的神秘面纱。此法相当于美国的查明侵权人传票。最近，某权利人在发现淘宝网大量以复制、发行形式销售权利人享有著作权的图书后，依法向法院申请了调查函，获得网店主体资料。随后，权利人将网络存储服务提供者和注册用户一并起诉，取得了应有维权成果。因网络用户注册信息涉及隐私权等秘密信息，在我国网络存储服务提供者提供网络用户的实名信息，只能通过上述公力救济模式。权利人依法获取网络用户注册信息，就找到了直接侵权人，侵权责任由网络用户即直接侵权者承担。

3.2 权利人向网络存储服务提供者主张权利，由网络存储服务提供者直接承担赔偿责任

网络存储服务提供者承担直接侵权责任的前提是涉案作品由网络存储服务提供者直接提供并传播。匿名制下造成的网络存储服务提供者侵权不败和著作权保护空巢化，就在于无法确定涉案作品是否为网络存储服务提供者提供。实名制下，《规定1》网络存储服务提供者如不能提供符合权利人诉讼要求的网络用户注册资料，则可推定涉案作品是由网络存储服务提供者提供，由此网络存储服务提供者应当承担直接侵权责任。

3.3 权利人向网络存储服务提供者和网络用户主张权利，由两者承担共同侵权赔偿责任

以此法主张权利，首先依法向法院对网络存储服务提供者提起诉讼，将提供实名注册资料作为一项请求。在法院责令网络存储服务提供者提供实名信息后，依法追加被告，形成向网络存储服务提供者和网络用户主张权利，由两者共同承担侵权责任。《规定1》第4条为权利人提供了该途径。根据《规定2》，网络存储服务提供者承担共同侵权责任的条件包括：（1）教唆或帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为。教唆、帮助侵权行为，应根据《规定2》第七条的规定进行把握。（2）网络存储服务提供者具有包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知的过错。在司法上明知的认定标准，通常是指网络存储服务提供者受到权利人发出的符合规定的侵权通知后，未及时采取必要措施停止侵权行为。对合理时间之后的延续侵权行为构成明知。应知的判断比较复杂，通常应根据《规定2》第九条、第十二条的规定进行判断。权利人应当特别注意网络存储服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐的证据获得与举证。这些证据，可以直接证明网络存储服务提供者对侵权行为处于应知状态。（3）网络存储服务提供者具有且未尽较高注意义务。网络存储服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，负有较高的注意义务。网络存储服务提供者未尽较高注意义务，将承担共同侵权赔偿责任。出版者等权利人对网络存储服务提供者的过错（明知、应知）和应具有的较高注意义务负有举证责任。

参考文献：

[1] 《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011：812-813.