程序法视域下民法典违约精神损害赔偿制度的解释论

肖建国 丁金钰

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。《民法典》不仅是社会生活的百科全书，而且是法官在民事诉讼中的实体裁判依据。《民法典》对于民事实体法规范进行了体系整合和理论升华，也深刻地塑造了程序法的面貌。其中，违约精神损害赔偿的程序法问题便是重要例证。长期以来，学界对于违约行为是否可导致精神损害的后果发生及因违约所致精神损害有无赔偿之必要等问题存在争议，纵观《合同法》全文，难以寻觅出违约与精神损害赔偿之间存在关联，实践中主流观点也认为精神损害赔偿不能在违约责任中得到支持。但近年来，学界的观点有所变化，越来越多的学者意识到同一法律事实导致违约责任与侵权责任双重法律后果发生(即请求权竞合)时存在保护违约精神损害的必要。(1)关于支持和认可违约精神损害赔偿的文章包括但不限于崔建远：《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期；雷桂森：《我国应确立违约精神损害赔偿制度——对我国责任竞合下精神损害救济方式的反思》，载《云南财贸学院学报》2004年第4期；陆青：《违约精神损害赔偿问题研究》，载《清华法学》2011年第5期。2020年《民法典》第996条从规范层面，就加害给付案件赋予原告在违约之诉中主张精神损害赔偿的请求权，(2)《民法典》第996条规定：因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。将原本属于侵权之诉请求的精神损害赔偿扩展适用于违约之诉中，受损害方的救济选择路径更加多元。“民法本质上就是人法，强化人文关怀是当代民法的重要发展趋势，我国民事立法反映了人文关怀的精神，体现了理念的创新。”[1]违约精神损害赔偿制度的确立增强了人格权保护力度，体现了以人为本的理念。当然，仅仅在实体法规范层面强调违约精神损害赔偿请求权的积极意义，是远远不够的，程序法上有必要进一步追问：违约精神损害赔偿在多大程度上能够对民事诉讼法的理念产生影响？违约精神损害赔偿请求权的证明责任应当如何分配？责任竞合形态下原告如何选择和确定请求权基础方可实现利益最大化？我国当前司法实践中有关请求权竞合时的纠纷解决机制存在什么问题，如何进行改造，才能在确保裁判结果正当性的同时尽可能迅速和成本低廉地解决纠纷？

基于上述问题意识，本文致力于从程序法角度对违约精神损害赔偿请求权的行使和实现问题展开探讨，以民法典第996条为切入点，剖析人格权独立成编对于民诉法价值取向的积极影响，遵循民事实体法与程序法相结合的研究路径，尝试对违约精神损害赔偿请求权要件事实的证明、违约精神损害赔偿与诉讼标的识别标准之间的协调问题进行梳理、澄清，并在坚持“旧实体法说”的基础上，对于请求权竞合情形下诉讼解决方案进行系统性的反思与重构。

一、民法典第996条对民诉法价值取向的潜在影响

违约精神损害赔偿制度规定在《民法典》第四编“人格权编”，人格权独立成编成为我国民法典立法最引人注目的创新之举。然而，在审视新中国民事法律发展史时，不难发现我国传统民法长期存在对人格权保护力度不足的缺陷，主要表现在：一是缺乏人格权专门立法，只是将人格权纳入侵权法保护范围，合同的订立与履行只与当事人财产的得失有关而与其非财产法益无关；对于人身伤亡、精神损害等人格权(属于非财产法益)的损害，通说认为应由侵权法加以救济。[2]194二是侵权法成为人格权的唯一保护途径，难以为受害人提供周延的法律保护。传统民法将人格权保护置于侵权法视域的制度安排不仅意味着受害人需承担较为繁重的证明责任，而且请求权受制于诉讼时效的约束，无法为人格权提供如物权请求权那样的保护力度。

在我国的民事实体法中，过去长期呈现出“重财产权保护，轻人身权保护”的显著特征。民事诉讼法的发展也同样如此，即以民事主体财产权争议的诉讼程序作为原型塑造民事诉讼的面貌，而将含有人身属性、公益性因素的人格、身份关系的诉讼程序放在了次要、序后的位置。以现行有效的2012年《民事诉讼法》总则编确立的基本原则为例，大部分基本原则为民事审判程序所特有，并且主要适用于财产争议诉讼程序，无法一体适用于人格权诉讼、身份关系诉讼、民事公益诉讼以及非讼程序和执行程序中。作为民诉法两大基石的处分原则和辩论原则，仅仅在财产性民事私益诉讼中才能得到完全适用，身份关系诉讼与民事公益诉讼则奉行职权干预主义和职权探知主义。非讼程序并不奉行诉讼程序中的对审原则、公开审判原则和直接言词原则，相反，由于非讼程序不存在对立的两造双方或者不存在明确的双方当事人对立状态，因此遵循职权主义、书面审理主义、不公开审理等基本原则。执行程序虽然也尊重当事人的处分权，但职权进行主义色彩浓厚，实行执行当事人不平等原则，有别于民事审判程序中的当事人武器平等原则(民诉法第8条)。[3]12在民诉法第5条至第16条的基本原则中，真正能够成为民事私益诉讼、公益纠纷、执行程序共有的原则，仅仅包含诚实信用原则和检察监督原则。基于这一考虑，有必要以民事实体法规范为依据，建立契合规范出发型民事诉讼制度的多层次、体系化的程序群，尤其是应当尽快建立体现《民法典》中人格权保护、身份关系诉讼特别程序规则，以回应民法典时代以人为本的理念和对人性关怀的重视。

再如，2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号，以下简称《民诉法解释》)确立了重复起诉的识别标准，根据《民诉法解释》第247条第1款的规定，判断重复起诉有三个标准，即(1)当事人是否相同，(2)诉讼标的是否相同以及(3)诉讼请求是否相同或者后诉的诉讼请求是否实质上否定前诉裁判结果。然而，《民诉法解释》第247条所确立的“三同原则”存在缺陷，原则上只适用于财产争议的给付之诉案件。(3)即便是给付之诉，“三同原则”一样无法合理解释如下情形：(1)未能考虑到判决既判力主观范围的扩张问题，例如股东派生诉讼中，因存在诉讼担当的成分，生效判决既判力主观范围可扩张到未参加诉讼的小股东。因此，其他小股东另行起诉，即使前后两诉当事人不同，一样构成重复起诉。(2)未能考虑到当事人恶意制造诉讼形态的情形，例如前诉中A请求B承担损害赔偿责任，后诉中A又请求B赔礼道歉，根据民诉法解释第247条可知，当事人相同、诉讼标的相同(侵权法律关系)，但诉讼请求不同，不构成重复起诉。但显然，前后两诉基于相同事实且原告主观上存在恶意，允许重复起诉不符合常理，也有违诉讼经济原则。而对于人格权保护以及婚姻、收养、亲子关系等身份关系诉讼而言，在判断是否构成重复起诉时这一判断标准不敷适用，这是因为后者离不开诉讼理由这一核心要素，难以与“三同原则”实现逻辑自恰。例如原告A以被告B构成重婚为由提起与B解除婚姻关系之诉，被法院判决不予离婚后，A又以受虐待为由提起与B的解除婚姻关系之诉，本案前后两诉从外观上完全符合《民诉法解释》第247条的三同原则，即当事人相同、诉讼标的(婚姻关系)和诉讼请求(请求离婚)也相同，但根据《民诉法》第124条第7项的规定，并不构成重复起诉。由此可见，《民诉法解释》第247条所构建的重复起诉要件的逻辑性、合理性存疑，对当事人诉权的保障以及法院审判权的正确行使带来一定的障碍。[4]如何对重复起诉的识别标准进行修正，使之兼顾财产关系诉讼和身份关系诉讼，应成为民诉学界未来努力的方向。

整体法秩序的形成不仅要体现各部门法之间的差异性，还要在一定程度上达成理念、方法及制度等方面的共识[5]。民法典的出台不仅为民事诉讼理论的验证提供了更加广阔的试验场，而且也为程序法与实体法的相互渗透融合提供了充足的养分，本文讨论的人格权独立成编语境下的违约精神损害赔偿即其适例。在《民法典》第995条创设人格权请求权并确立人格遭受侵害时的一般保护原则的基础上，(4)《民法典》第995条规定：人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。《民法典》第996条进一步为受害人因他人违约行为造成人格利益的损害而主张精神损害赔偿扫清了障碍，对民事主体的人格权利提供了更为完善和周全的保护。同时，本条规定包含的深意，在于《民法典》为合同当事人设定了一项法定的义务，即尊重合同对方的人格权，不得利用合同关系贬损他人的人格。基于这一规定，在加害给付的情况下，当事人的请求权基础可以是合同关系，合同当事人可以直接主张合同法上的精神损害赔偿，而不必刻意选择侵权损害赔偿请求权。因此，本条规定使得主张请求权更为方便，合同法和侵权责任法的边界划分更为妥当。

本文认为，在民事实体法贯彻人文关怀理念的同时，作为权利实现手段的民事程序法的价值理念也应当做出相应调整，构建程序利用者导向的、符合当事人不同侧面诉讼需要的民事诉讼制度。因为无论是从《民法典》的功能定位来看，抑或是从民事诉讼目的出发，《民法典》和《民事诉讼法》都如“车之两轮，鸟之双翼”的关系，须臾不可分离。民诉法可以强化民法的裁判规范功能，对民事权利起着保存、扩张和强化作用；同时，民法请求权基础之于诉讼标的、案由的确定、证明责任分配等具有决定性的意义。[6]5民商法与民诉法相互渗透融合的法现象表明，实体法和程序法固然有着各自不同的规范构造与制度安排，但两者在权利保护、纠纷解决的价值理念上具有一致性。“那种认为一个法的部门只能调整一种社会关系的看法，既不符合法的历史，又不符合法的现实”[7]。民事诉讼法以私权的确认和实现为终极目标，故而有必要将《民法典》的人文关怀理念融入民诉法及其理论体系，坚持当事人主义诉讼模式，在民事私益诉讼中通过诉讼权利(武器)平等原则赋予双方平等的攻击防御方法手段，通过辩论主义和处分权主义形塑当事人主义的民事诉讼模式。[8]事实上，如果将民法典比作一把权利保护的利剑，那么民事诉讼法就犹如一本卓有成效的剑谱，指引民事主体如何将民事实体法律规范这把宝剑的功效最大化。因此，民事诉讼的制度设计及其理论体系建构必须体现《民法典》中的价值取向和权利构造，民法典将人格价值利益保护提升到了空前高度，民事诉讼法也应协同并进，诉讼目的论方面应当将民事权利保护作为首要目标，裁判主体在诉讼系属中实施的手段、措施应以方便当事人诉讼为价值依归，而不是以方便法院审理为原则。明确了这个大前提，我们才能基于《民法典》第996条的授权性规范，让当事人在民事司法中的权利救济路径选择落到实处，在不过分加重合同债务人负担的情形下强化对债权人利益的保护。

二、违约精神损害赔偿的证明责任分配规则

(一)责任竞合形态下“精神损害”要件事实的证明

自1982年《民事诉讼法(试行)》实施以来，证明责任分配问题始终是学界高度关注的一个课题。如果说现代民事诉讼的基石是辩论主义和处分权原则，那么证明责任制度就是民事诉讼的脊梁。民事证明责任分配的一般规则，由《民事诉讼法》第64条的行为责任的分配“谁主张谁证明”，逐步改造为《民诉法解释》第90条、第91条规定的证明于己有利的法条要件事实的“规范说”。理论界与实务界日渐形成共识，将证明责任的本质解释为要件事实处于真伪不明时一种客观的、结果意义上的败诉风险负担。证明责任分配具有法定性、静态的预先配置性，个案中要将客观证明责任分配给哪一方当事人，应当主要从实体法规范中寻找和发现。由于证明责任的分配被理解为是由实体法在具体诉讼的事前做出的一般规定[9]171，从而为诉讼的展开乃至当事人在审前准备程序中的交涉提供具体的指针。

根据《合同法》第122条(后为《民法典》第186条所承继)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释一》)第30条，在违约行为引发的加害给付案件中，权利人只能行使一种或一次请求权，即要求原告在起诉时就自主选择和确定实体法上的一种请求权。这种制度设计旨在防止权利人因同一基础事实获得重复性救济。但是，违约责任和侵权责任在归责原则、证明责任等方面差异明显，往往让权利人一方在选择时颇费踌躇。如果选择侵权法上的请求权，虽然可以主张精神损害赔偿，但侵权人承担的一般是过错责任，权利人在证明权利产生的直接事实或者要件事实的难度明显高于违约之诉。特别是在违约场合的精神损害赔偿领域中，对于违约造成的精神损害事实，原则上需要受害一方举证证明。但问题在于，无论是公民精神上的痛苦抑或法人和其他组织精神利益的丧失，受害者都要在证明侵权行为成立的基础上方可请求精神损害赔偿，这是司法实践中精神损害抚慰金受偿“高阶化”的主要原因。《民法典》第996条的规定突破了违约责任与精神损害赔偿不能并行的一般原则，实质上减轻了精神损害赔偿请求权的证明责任，因为合同法采严格责任原则，违约责任的成立并不要求违约者具有过错，基于违约行为引发债权人的人格利益受到损害而请求精神损害抚慰金同样不以债务人存在过错为构成要件，债务人应当对免责事由承担证明责任。因此，原告在违约之诉中主张精神损害赔偿请求权的证明责任可作如下设置：(1)证明双方当事人存在合法有效的合同关系，并且合同权利义务的安排或合同履行、合同目的带有一定的人格权特征。(2)被告违反了合同的约定，构成违约。(3)对于责任竞合形态下精神损害的要件事实，原则上需要受害一方承担证明责任。即证明被告的违约行为造成了受害人严重的精神或肉体痛苦等非财产损害，且非财产损害不能恢复原状时，始得请求相当金钱的赔偿(慰抚金)。[10]405

(二)严重精神损害的认定标准

在我国的民事法律规范及审判实践中，一直坚持违约之诉中不得适用精神损害赔偿责任的裁判规则。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条明确排除了违约责任对精神损害赔偿的适用，把精神损害赔偿纳入侵权责任范畴，侵权责任由此被贴上“精神损害赔偿救世主”的标签。[11]前已述及，违约精神损害赔偿的“有法可依”为受害人提供了更加多元的维权途径，但基于抚慰金数额不可预见，其量定因素空泛，欠缺可操作的量定基准，让人难免产生疑问：即便违约给付请求权相较侵权损害赔偿请求权的证明责任较轻，主张“违 约+精神损害”请求权对原告而言更容易获得胜诉。然而非财产损害的精神痛苦，涉及受害人主观感情、痛苦大小、程度如何，客观上均难以判断，又恐因广泛承认抚慰金请求权，会贬低人格价值，使其趋于商业化。[10]410因此，如何量化相当数额的抚慰金，如何确定严重精神损害的判断标准，实为人格权司法保护的重要课题。

1.明确精神损害抚慰金的功能：填补及慰抚

确定违约精神损害赔偿金，首先应当明确精神损害抚慰金的两大功能：填补功能和抚慰功能，并遵循“抚慰为主、补偿为辅”的基本理念。精神损害不同于财产损害，无法以货币等价物予以度量。精神损害赔偿金的目的在于利用这种责任方式缓和或解除受害人精神上遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用。实践中，精神损害赔偿的实现手段可以和完成行为请求权(如赔礼道歉)等非财产责任形式并用，对受害人要求过高的赔偿金额不应全部予以支持。

抚慰金还具有损害填补功能。基于精神损害的特殊性质，难以对其进行精确的计算。金额是否相当应由法官斟酌具体情事而为量定，需要考虑的因素有：被侵害的人格权法益种类、合同目的的特殊性、违约方的获利情况以及两造双方身份地位、经济状况的差距等。基于精神损害抚慰金所具的填补功能，受害人因加害给付而陷入昏迷或成为植物人，即使无痛苦感觉，也不得据此减少或排除其精神损害抚慰金。在不法致人死亡的情形，台湾“最高法院”特别强调，不得以子女为胎儿或年少不知，而不为赔偿或减轻赔偿数额。[10]421同理，当无、限制民事行为能力人的肖像权、名誉权、隐私权等人格权益受到不法侵害时，受害人可能主观感知不到精神上的痛苦，但这些精神利益的客观损害也应成为精神损害赔偿的正当事由。[12]

2.“严重精神损害”要件的证明策略

迄今为止，德国、日本和我国台湾地区，均承认证明责任分配中规范说的通说地位。随着《民诉法解释》第91条的确立，以规范说作为证明责任分配的基本原则已为我国大陆地区所接受。[13]316究其原因，是因为“由这种学说确立的证明责任分配标准清晰、稳定而统一，易受职业法律人的青睐”[14]。不过本文认为，作为一种涉及人的主观心理状态的要件事实，“严重的精神痛苦”的证明与一般客观事实的证明的确有所不同。抚慰金是损害赔偿的核心问题，除当事人在合同中有明确约定外，法院在具体案件中如何裁量量定，攸关公民权益、诉讼成本至巨。因此，对于“精神痛苦”要件的证明策略，可从证据法角度进行考量：具体而言，法官应通过司法认知和经验法则的合理运用，赋予特定事实以免证效力。依据2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19 号，以下简称《证据规定》)第10条，“众所周知的事实”以及“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”(事实推定)能够产生免除证明责任的效力。在“严重精神痛苦”的认定过程中，司法认知规则能够有效弥补当事人举证能力的欠缺，例如法院通过审慎的价值判断与利益衡量，认定“原告在身体被烫伤时尚未成年，烫伤造成的疤痕对其在此后的成长产生了明显影响，妨碍了原告的正常生活、工作，烧伤除导致原告肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿”(5)参见南平市中级人民法院(2013)南民终字第609号民事判决书。。故而免除了当事人对于“遭受严重精神痛苦”要件事实的证明，避免其在庭审中再次回忆和揭开这个痛苦的伤疤，这是司法认知规则在个案中的价值体现。此外，经验法则在法院事实认定过程中也具有不可替代的作用，例如法院在裁判理由中认定：“因被告侵权行为导致受害人死亡，会造成受害人的家庭无法弥补的损失，这种痛苦并将伴随终身，受害人死亡的事实对原告(即受害人的直系近亲属)造成了严重精神损害，原告要求被告赔偿精神损失，应予支持。”(6)这种裁判说理方式在各地法院判决中较为常见，如保山市中级人民法院(2019)云05民终523号民事判决书、温州市中级人民法院(2015)浙温民终字第3393号民事判决书等。法官在这里运用了一个经验法则，即亲人的意外离世会造成近亲属的巨大悲痛，这种基于亲情伦理作出的事实推定显然符合公共秩序和善良风俗的要求，彰显了以民为本、司法为民的法治理念。值得注意的是，经验法则是对证据与争议事实之间关系的一种盖然性说明，就这种说明而得出的结论是一种假定，对方当事人可以通过反例来推翻。[14]因此，为了强化这种假定结论的真实可靠性，法院应当允许被告进行反驳，提出反证，以便能够从正反两方面来论证和确认推定结果的真实可靠程度。

随着人格自觉的提升，侵害可能性的增加及损害范围的扩大，立法机关逐渐认识到精神损害赔偿对保护人格的重要性，并在基本法中创设一般人格权，作为人格权受侵害时请求违约精神损害赔偿的请求权基础。可以预见，因违约行为引发的精神损害赔偿案件数量必然会逐步增多，因此可以通过司法解释的方式使大众普遍认同的“经验法则”(事实推定)上升为法律推定，从而保障司法判决的统一性。在民法典司法解释尚未出台之际，还可通过最高法院指导案例的方式确立“严重精神损害”的裁判规则，将当事人在精神损害赔偿中应当承担的证明责任予以规范化、法定化，使无形的精神损害程度和赔偿数额标准化、具体化。从某种意义上讲，这种实体与程序的结合交融就构成了纠纷的处理本身，并通过一个个诉讼案件裁判结果的积累而使得“依法裁判”的大前提——民事实体法规范得到不断的充实和发展。通过实体法事先的创设，证明责任不但明晰了由哪一方当事人率先针对争点事实提出证据，并且决定了事实审言词辩论终结之际，法院仍旧无法形成心证时由哪一方承担不利后果。由此可见，从诉讼程序的开始到终结，证明责任规范的价值贯穿始终，法官有义务也有能力运用多种手段，从双方当事人那里或者通过职权探知获得更多的诉讼资料和证据资料，以便对要件事实在既判力基准时到来之前便形成心证。

三、违约精神损害赔偿与诉讼标的识别标准的协调和处理

(一)请求权竞合的诉讼构造

原告的起诉除启动民事诉讼程序外，一个主要功能就是把希望通过诉讼审判获得解决的纠纷以某种简洁明了的方式提示出来。[9]68具体而言，原告在起诉状中指明的诉讼标的，法院必须给予回应，而不得撇开当事人主张的诉讼标的，就另外的诉讼标的进行审理和裁判。这是民诉法“处分原则”的集中体现。不过，围绕诉讼标的之内涵和识别标准等问题，民诉法理论界存在着较大争论，不同学说之间的争议主要是为了解决请求权竞合(Anspruchskonkurrenz)问题展开的。但对于请求权竞合情形在实务中究竟应当如何处理以及理论上怎样如何解释，在大陆法系民事实体法和程序法领域都是一个重大的问题，存在着诸多相互对立的理论争鸣，主要形成了旧实体法说、诉讼法说、新实体法说等三种观点。

旧实体法说主张，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生不同请求权(即请求权竞合时)，每一个请求权均能成为独立的诉讼标的，从而构成诉的合并。由此，诉讼标的之识别标准是民事实体法上的请求权，在这种立场下，前诉判决既判力的客观范围取决于实体请求权或者民事法律关系的数量。但是，由于实体法体系中存在着请求权竞合的问题，因此当基于同一个生活事实同时构建出两个或两个以上的实体法请求权时[15]53，就难免会出现理论上原告可基于同一事实获得重复给付的不公平现象，这样的结果也显示了旧实体法说的缺陷。

旧实体法说所面临的诸多问题，催生了将诉讼标的从实体法上的请求权中割裂开来的倾向[16]48，这种倾向便是诉讼法说，即站在程序立场上来考察诉讼标的问题，不以实体请求权作为诉讼标的之识别根据。此说强调同一纠纷的一次性解决和公平保护当事人。无论是一分肢说还是二分肢说，均将诉讼上的请求作为诉讼标的之识别标准。不同的是二分肢说认为诉讼标的由诉讼请求和案件事实所决定：前后两诉的诉讼标的是否相同，取决于前后两诉的诉讼请求和案件事实是否全部同一，当原告提出多个请求或者原告的一个请求以多个生活事实为基础时，则诉讼标的相应为多数。[17]

无论是旧实体法说还是诉讼法说，都有自身的缺陷。“二分肢说”与“一分肢说”为了规避请求权竞合问题带来的弊端，割断了诉讼标的与民事法律关系或民事实体权利的联系，也离间了民诉法与实体法的联系。因此，一些学者又重回实体法角度研究诉讼标的问题。德国学者尼克逊(Nikisch)以此思路提出“新实体法说”，该说认为凡基于同一事实关系所发生的以同一给付目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的，并非真正的请求权竞合，不过是请求权基础的竞合。[15]55在新实体法说当中，包含了请求权二重构造说、请求权规范竞合说、全规范统合说、同一的请求权说等诸多观点。[16]53这些观点在否定请求权竞合论的同时，将诉讼标的定位于实体权，试图将诉讼标的作为架构实体法与诉讼法之间的桥梁。但新实体法说所面临的问题是：迄今为止并没有构建起这种新实体法(没有竞合)的请求权体系，也没有回答诉讼标的之确定是根据权利人能够获得最大利益，还是根据义务人承担最大义务，因此这种方案至今并没有占据学术界的主流地位。

(二)民法典时代的路径选择：旧实体法说的贯彻与坚守

就大陆法系而言，无论采用何种体例的民法典，请求权都是贯穿其间的一个核心概念。任何权利(相对权和绝对权)，要想发挥其价值或恢复不受侵害的圆满状态，均需借助于请求权的行使。“请求权不仅表明了一种客观上的实体法上的权利，并且也表明了一个特定人对他人的特定请求，可以通过诉讼来主张和执行。”[16]27诚然大陆法系国家普遍在理论上将“诉讼法说”作为诉讼标的识别标准的主流学说，认为“诉讼法说”消除了被告重复应诉的讼累，有利于实现民事纠纷的一次性解决，并且原告无须再纠结如何选择实体法请求权，法官应对其予以充分释明。但是，在设想诉讼标的之理论进路并解决请求权竞合问题时，更有必要从本国既有传统出发。[18]本文认为，在我国当前的民事诉讼语境下，既然以实体请求权作为判断诉讼标的之“旧实体法说”已经形成了稳定的实务传统，如果没有特别的理由，似乎没有必要改弦更张。旧实体法说的主要质疑是未能实现“纠纷的一次性解决”。原本只有一个实质性争议，却可能让被告多次卷入诉讼中，存在获得双重或矛盾裁判之虞，但这种担心诚属多虑。在请求权竞合形态下，旧实体法说首先有助于法官快速识别诉讼标的，明确审判对象，确定两造双方的争议焦点，法官释明义务较轻。而将“纠纷的一次性解决”作为核心价值取向的“诉讼法说”则对法官的专业素养和审判能力提出了极高的要求，法官向原告的释明义务显著加重，裁判内容也随之倍增，鉴于我国律师强制代理制度的缺位，使得该说在审判实务中很难获得支持。[19]其次，当事人可基于《民法典》上的不同实体请求权逐一或一并主张，并在违约之诉中提起精神损害赔偿，对当事人诉讼权利和实体权利提供了较为充分的保障。其三，“旧实体法说”理论上并不会使得原告基于同一事实获得重复给付，具体而言：(1)若一个请求权获得满足后，再主张另一个请求权，因欠缺权利保护的利益，必然不会得到法院支持；同理，即便违约与侵权两种请求权均成立，精神损害赔偿也只能满足一次。(2)若原告一个请求权被法院驳回，则其主张另一个请求权并不构成重复起诉，在后诉中无论胜败，均不构成矛盾裁判。(3)针对原告可能因诉讼经验不足而不能做出最优选择，从而被迫多次起诉的质疑，可以通过诉的客观合并的方式予以处理(后文专门探讨该问题)。换言之，原告在法院开庭前选定的一个请求权，并不会发生另一个请求权立刻随之消灭的效果。

以上分析表明，“旧实体法说”虽然存在些许缺陷，但判断诉讼标的范围的基准非常明确，即以民事实体法规范所创设的权利来识别诉讼标的。如果实体法欠缺明确的权利发生要件，旧实体法说的优势也会烟消云散。民法请求权体系犹如一座宏伟神圣的殿堂，殿堂的支柱是经过岁月积淀后屹立不倒的各种请求权，如果寻求在内部改变殿堂的架构，无疑会动摇其完整性和神圣性，降低公众对民法精神的信仰。更为重要的是，“旧实体法说”已经渗透至我国民事审判实践中的各个角落，诸多民事诉讼程序设计，包括但不限于直接事实与要件事实、主张责任与证明责任、权利发生规范与权利反对规范、既判力客观范围与一事不再理原则的基础等，都是以“旧实体法说”作为依归的，这更加降低了司法实务就诉讼标的识别问题另辟蹊径的必要性。最后，从大陆法系规范出发型诉讼来看，私权保护的诉讼目的论显然与旧实体法说的基本理念更为契合。因此，对于民法典时代诉讼标的识别标准的选择问题上，我们依然应当继续贯彻和坚守更贴近《民法典》民事权利体系的旧实体法说，并通过实体法和程序法的协力配合，寻求请求权竞合之实体和程序规则的优化路径。

四、请求权竞合情形下诉讼解决方案的反思与重构

(一)请求权竞合下管辖权冲突的消解路径

我国民诉法明确规定，合同纠纷的地域管辖规则有三：“专属管辖”“协议管辖”以及“法定管辖”(被告住所地或者合同履行地)。侵权纠纷由侵权行为地(行为实施地和损害结果发生地)或者被告住所地法院管辖。但对责任竞合时管辖权如何确定付诸阙如，因此在个案处理中如何选择管辖法院，是请求权竞合时的一个技术难题。《民诉法解释》第221条规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”该条似乎为请求权竞合时通过诉的客观合并解决提供了程序上的保障，但《合同法司法解释一》第30条，将原告行使选择权的时点前移至“起诉时”，又否定了请求权竞合的客观合并形态，程序构造被强制为单一之诉。[20]当然，诉的客观合并可能因管辖权问题而存在应予排除适用的情形，例如受诉法院对其中一个诉具有管辖权，其他法院对另一个诉有专属管辖权，则不能合并于受诉法院的审理中。但现行规范显然割裂了请求权竞合的程序构造与其实体属性之间的协调关系[20]，原告常常因发现选择错误或(主张的法律关系性质与法院认定不一致时)经法院释明变更请求权(7)2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。，却因被告管辖权异议成立而被驳回起诉，这对原本就具有“选择困难症”的原告而言，无疑是雪上加霜。

随着民法典时代在违约之诉中提起精神损害赔偿成为可能，可以预见，在未来民事司法实践中，因无须证明被告过错的便利，当事人选择违约之诉的概率将大大高于侵权之诉。并且，两种诉均可以主张精神损害抚慰金，可见违约责任与侵权责任已不再如过去那般径渭分明，二者呈现日渐“趋同化”的发展方向。(8)实践中，已有一些法院逐渐突破传统裁判规则的束缚，在合同纠纷中对侵权所致损失一并处理，甚至在合同纠纷中一并支持了当事人的违约精神损害赔偿请求，不失为一种有益尝试，例如哈尔滨市中级人民法院(2015)哈民一民终字第1454号民事判决书。但此种带有前瞻性的裁判在实务中仍属凤毛麟角。由此可能引发新的追问：合同约定的管辖协议效力能否扩张至侵权纠纷？回答该问题，需要对管辖协议进行解释，从协议约定的内容探寻当事人的真意，比如有的合同约定“因合同违约所产生的争议”，将管辖协议适用范围限于合同违约纠纷，此际管辖协议效力难以及于侵权纠纷。管辖协议效力扩张的关键在于侵权纠纷是否是因合同而产生。单纯的侵权纠纷之所以不被允许适用管辖协议，是因为侵权纠纷发生之前当事人之间没有形成一定的法律关系，如果约定管辖协议可能会侵害当事人的管辖利益。但在因合同产生的侵权纠纷的基础法律关系已经固定时，则存在管辖协议效力扩张的正当性与可能性。例如，合同管辖条款表述为“因合同产生的一切争议”或者“双方如发生任何纠纷”，可以解释为当事人同意管辖协议除了约束合同请求权外还能适用于因合同产生的侵权请求权。 此种情况下，即便原告在起诉状中主张侵权请求权或者在法院开庭前由违约之诉变更为侵权之诉，因合同中管辖协议的扩张效力，受诉法院依然享有管辖权，而无须依照侵权纠纷管辖规则移送管辖或驳回起诉，以此节约司法资源，减少当事人的讼累。不过从长远看，加害给付案件管辖权冲突的消解路径仍系于承认和鼓励客观合并之诉的适用。当然在某种意义上讲，允许合同约定的管辖协议效力有条件地扩张至侵权纠纷，与认可请求权竞合时诉的客观合并形态具有价值取向上的一致性。

(二)请求权竞合形态下裁判规则的优化调整

1.“择一消灭模式”的摒弃

对于发生加害给付引发请求权竞合的民事案件，目前我国司法实践的处理规则是，遵从《合同法》第122条(后为《民法典》第186条所承继)、《合同法司法解释一》第30条的规定，要求原告起诉时必须于可能竞合的请求权中择一地确定行使，否定诉的客观合并[20]；也不允许在针对一项请求权做出判决之后，当事人再提出另一项请求权。换言之，受害人一旦选择某一种请求权，其余请求权将终局性地消灭，不论被选择的请求权是否获得满足。这种诉讼解决方案被学界称为“择一消灭模式”。[19]择一消灭模式在实践中可谓比比皆是，多地法院在判决理由中载明“尽管原告享有两个实体法请求权，但纠纷本身只是一个，当事人对违约之诉中未获支持的部分提起侵权之诉，构成对同一行为的重复诉讼，有违一事不再理原则”(9)参见最高人民法院(2011)民提字第74号民事判决书、河北省高级人民法院(2014)冀民一终字第68号民事判决书、天津市高级人民法院(2017)津民终53号民事判决书、襄阳市中级人民法院(2016)鄂06民终231号民事判决书等。。笔者认为，司法实践中盛行的“择一消灭模式”不利于保护受害人权益，应予摒弃。首先，“择一消灭模式”并非《合同法》第122条的立法目的。该条规定旨在赋予受害人选择权从而最大限度保障其利益，在实际发生请求权竞合时原告有权选择其一，但无论如何都难以解释出受害人起诉时的择一选择，以及被选择的请求权嗣后被驳回，其他请求权均告消灭的结论。[20]其次，“择一消灭模式”要求受害人必须对于不同请求权的构成要件、诉讼时效、证明责任、赔偿范围有着准确预判，这对于受害人提出了相当严苛的要求。请求权竞合原本对诉讼当事人而言如鱼得水，但我国大陆地区尚未确立律师强制代理制度，大量民事案件中原告没有律师代理，原告很多时候根本不具备择一选择的能力。同时，当事人及其代理律师又缺乏足够的调查收集证据的手段，希冀原告起诉时便能够从复数请求权中做出最优选择，证明权利发生事实，无异于空中楼阁。在大陆法系民事诉讼法中，即使是在德国这样确立律师强制代理的国家，法院对于支持同一个请求权的两种理由都要全部穷尽审理，如果两种理由都成立时才会告知原告选择其中一种理由的请求权；而在日本和我国台湾地区，往往通过选择合并或预备合并的方式进行处理，在避免双重给付的同时，也给予了当事人充分的程序保障。因此，《合同法司法解释一》第30条的方案仅仅考虑了法院审理的便利性，是以法院本位为原则做出的规定，忽视了当事人的权利保障，对当事人的民事权利实现极为不利，在民法典将权利保护提升到空前高度的时代，“择一消灭模式”堪称大陆法系请求权竞合诉讼解决方案中对受害人民事权利保护最为不利的方案之一。

2.挖掘预备合并之诉的价值

基于违约之诉中鲜有支持精神损害赔偿的司法现状以及《合同法司法解释一》第30条存在的天然缺陷，《民法典》第996条为责任竞合情形下的违约精神损害赔偿提供请求权基础，可谓恰逢其时。本文认为，在我国现行诉讼标的之制度框架(旧实体法说)内，应当通过诉的客观合并方式作为请求权竞合形态下的裁判规则，将客观预备合并之诉作为处理请求权竞合的诉讼解决方案。首先，预备合并之诉在实体法上以请求权自由竞合说为基础，并不试图对请求权体系做出修改，最大限度地尊重了现有的请求权体系。其次，预备合并之诉能够比较全面地保护原告的实体权利，兼顾了诉讼经济原则。原告可以同时提起侵权之诉和违约之诉，两诉均可主张精神损害赔偿请求权，原告不必囿于诉讼经验、举证能力不足而再为“择一消灭模式”而忧虑。不过，原告在起诉时仍需首先履行主张责任，必须明确做出选择：何为主位之诉(主位请求)，何为备位之诉(预备请求)。若原告将侵权损害赔偿请求权列为主位请求，将违约损害赔偿请求权作为预备请求，则两请求同时发生诉讼系属效果，如果主位请求获得法院支持并做出确定判决，则预备请求从诉讼系属中消灭，法院无须审理预备请求。(10)值得注意的是，备位请求之诉讼系属，必待主位请求获有理由判决确定时，始发生解除条件成就，并非主位请求先获有理由判决，备位请求之解除条件立即成就。如果法院做出主位请求不合法或无理由的判决时，必须同时对预备请求做出裁判。最后，与选择合并之诉相比，预备合并之诉更加尊重当事人的处分权，与当事人主义诉讼模式的发展趋势契合。预备合并之诉特殊的程序构造，能够有效消解“旧实体法说”带来的二次诉讼和重复给付的质疑，也给予了被告充分防御的机会，有利于纠纷在一审程序中“一揽子解决”。

(三)请求权竞合形态下“以审代释”的行使边界

“旧实体法说”认为，当事人争议的实体法律关系即为诉讼标的。诉讼标的是民事诉讼中法院审理和裁判的对象，构成既判力的客观范围。但审判实践中，因诉讼经验、法律素养欠缺，因财力问题不能聘请律师或者基于诉讼策略的考量，当事人主张的法律关系并不总是与法院根据案件事实做出的认定相一致，此时便存在法院释明的适用空间。释明权是当事人主义模式之下扩张法官职权的产物，属于实质上的诉讼指挥权。[21]根据2001年《证据规定》第35条规定，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。从提高诉讼效率、保障当事人实体及诉讼权利的角度出发，该规定具有一定积极意义[22]501，但《证据规定》第35条因有违法官中立原则和当事人处分原则而饱受诟病，并且对于法官的释明责任要求过高，易造成裁判突袭的现象，降低败诉方当事人接受裁判结果的意愿。

有鉴于此，2020年5月1日生效的新《证据规定》第53条规定：当事人主张的诉讼标的与法院认定不一致时，应将法律关系性质作为焦点进行审理，即所谓“以审代释”。新规定最直观的效果便是降低了法院的释明压力，解决了法官不知如何进行适当告知当事人变更诉讼请求的实务操作难题，通过“以审代释”保障当事人对于诉讼标的问题享有充分的攻击或防御方法手段。但实践中仍可能产生新的争议：在请求权竞合情形下，原告诉请被告承担侵权责任，被告对于原告主张的法律关系并无异议，也没有进行反驳或抗辩，法官却有权将该法律关系性质作为争点进行审理，是否会出现法官与原告一方针对这一争点展开辩论的情形出现？法官经过实质审理必然要做出裁判，但依据辩论主义的基本法理，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，法院不得超出当事人主张的基本事实、提交的证据进行裁判，否则构成“诉外裁判”。如果裁判主体动辄将当事人没有争议的诉讼标的作为争点进行审理，是否同样会对民事诉讼辩论主义、法官中立原则带来潜在冲击？因此，新《证据规定》第53条系借“降低法院释明压力”之名，行“强化法院职权主义”之实。因此，有必要规制“以审代释”的行使边界，保持诉讼指挥权的中立性与谦抑性，既不“包打天下”，也不表示对当事人之间的对抗“放任自由”。[23]特别是在请求权竞合的场合，应尊重当事人的自主选择权，允许当事人一并主张“主位请 求+预备请求”，通过诉的预备合并方式加以审理，方可最大限度保障当事人的损害赔偿请求权，消解“以审代释”对于辩论主义、法官中立原则的减损。

五、余论

《民法典》是新时代中国特色社会主义法治建设的重大成果。民法典以“民”命名，这意味着它要充分反映人民的意愿、保障人民的权益、体现人文关怀。民法典对违约精神损害赔偿的重大突破，降低了原告在请求权竞合时的选择难度，为受害人因违约行为遭受的人格权益损害提供了充分救济。但私法上的损害赔偿请求权，必须穿上民事诉讼法的铠甲才能够得到实际保护。因此，实体法理念和程序法规则需要相互对接、相互契合、相互统一，从而为请求权竞合情形下诉讼解决方案的优化，以及日后民事诉讼法的修改奠定良好的基础。

最后需要指出，在《民法典》未来正式实施之后，要想更深入、充分地认识和揭示民事诉讼法建构及实施中的诸多问题，就不能脱离实体法规范和民法理论。民事诉讼的直接目的是保护私权，同时也如同德国诉讼法学家彪罗所说的那样，民事诉讼同样有维持私法秩序的功能，这是因为“私法规则并没有建立起完全的私法秩序，民事诉讼帮助其实现内部的自洽(innerliche Vollendung)”[24]207。在迈入《民法典》新时代后，民诉法的总体任务并不仅仅囿于私权的确认和实现，而是国家对于完整的和有生命力的私法秩序进行持续性的保护。只有象征着民事权利保护的利剑和民事诉讼这本剑谱并肩作战，才能够使得法律秩序确定地和持续性地覆盖整个法律生活，才能使私法秩序保持旺盛的生命力，完成民法规范与程序法规范的合理有效衔接，实现“理论与实践齐飞，程序共实体一色”的理想状态。