国际私法中反致适用问题研究

许婷婷

(安阳师范学院 法学院，河南 安阳 455000)

一、反致概述

在国际私法中，反致是适用冲突规范选择准据法的过程中发生的一个问题。针对冲突规范指定的外国法范围，有两种截然不同的观点：一种观点认为，本国的冲突规范指定的外国法仅限于外国除冲突法以外的那部分法律，即外国的实体法，这称为“单纯指定”或“实体法指定”；另一种观点认为，本国冲突法指定的外国法，应该是包括该外国冲突法在内的外国法的全部，这称为“总括指定”或“全体法指定”。[1]如果采用后一种观点就会产生国际私法上的反致问题。一般意义上的反致是广义反致，是总括性的概念，指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度，包括狭义的反致(remission)、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和外国法院说(foreign court theory)。[2]

二、反致的渊源及产生原因

(一)反致的渊源

法院地国根据本国冲突规范应适用外国法，但如果依外国的冲突规范再选择所适用的法律时，即产生各种形式的反致。而在实践中，反致的产生可以追溯到法国1652年和1663年鲁昂议会的决定，法国学者佛罗兰德为第一个论及反致学说的学者。到1841年，英国出现了第一个关于反致的判例，即“科利尔诉里瓦茨”案。[3]1878年法国最高法院对“福尔果继承案”的判决使得反致制度开始被各国关注、研讨并认可。

(二)反致的产生原因

反致产生的原因可以分为客观原因和主观原因两种：

1.客观原因——法院地国和相关国家对同一法律问题的处理规则不具有统一性。其一，对同一涉外民事法律关系或法律问题，法院地国与相关国家规定的冲突规范的连接点不同。例如对同样的不动产继承问题，日本适用死者的本国法，秘鲁适用死者最后住所地法，而中国适用不动产所在地法。其二，连结点相同，但对同一连结点的解释或理解不同。例如，同为当事人住所地法，但会因为将住所地解释为户籍登记地或者惯常居所地而出现不同理解。

2.主观原因——法院地国对本国冲突规范援引的外国法的范围理解不同，即是否包括外国冲突法的问题。如果承认包括外国冲突法，则会出现反致。

三、反致适用的利弊分析

各个国家在反致的适用问题上持有不同的见解，其立法与实践对反致的态度也有所不同。对反致适用态度需要从反致适用的利弊来进行分析。

反致适用的弊端。首先，不利于法律适用的预见性和稳定性目标的实现。如果所有国家都接受反致，就会出现各方冲突规范互相指向的情况，准据法不能得到最终确定，法律适用的预见性不能得到保障，法律适用的稳定性也无法确定。因此，涉外民事法律关系一旦选择了准据法，应坚定不移地加以适用，如果承认反致，将导致法律失去可预见性和稳定性。其次，采取反致有损本国的立法权。因为承认反致就是将法律冲突的解决交由外国冲突规范决定，等于是放弃了本国对涉外民商事关系加以调整的立法权。[4]再有，采用反致不符合诉讼经济、诉讼效率的司法原则。法院地国法院审理涉外民商事案件，原本只需要掌握本国冲突规范的规定及冲突规范指向的某国准据法，然而采用反致必然增加司法审判难度，法官有时甚至要查明多个外国冲突规范的内容并掌握相关法条的本意；同时，法官对于本国法的熟悉程度高于外国法，难免会出现适用上的错误，于司法审判而言，不符合诉讼经济和效率原则，可能会造成司法资源的浪费。最后，反致的适用可能会导致公众对法院地冲突规范合理性之怀疑。各国冲突规范的制定应当是建立在严谨、稳定、合理基础之上，如果采用反致而导致对法院地冲突规范所指引的准据法的适用变更，则可能导致对冲突规定制定合理性产生质疑。

反致适用之利。第一，采用反致符合本国立法目的，因法院根据反致的适用而确定准据法是本国法律所允许和认可的，是对本国法律规则的遵循。从另外一方面而言，狭义的反致和间接反致的适用，可以扩大本国法在处理涉外民商事案件中的适用范围。第二，采用反致，在一定条件下可以使判决结果达到现实一致。对于同一涉外案件，无论在冲突规范涉及的哪国起诉，在承认反致的情况下，会因适用的准据法相同而得到一致的判决结果，有利于维护司法统一性和公信力。第三，采用反致可能会得到更合理的判决结果。[5]反致可增加法律选择的灵活性，从而实现公平正义的价值目标。第四，维护外国法律完整性的必然要求。外国法律体系中的冲突法和实体法是一个统一整体，冲突规范指引的外国法不仅应包括外国的实体法，还应包括冲突法，否则将不符合外国法立法的宗旨。

通过对以上反致适用的利弊观点阐述，笔者认为：任何规则的适用都有其利弊，但在分析利弊时不能过于夸大，应综合去看待，也不能仅看到形式上的弊端而忽略实质上的有利之处。因此，在审视反致时，利弊都是不可或缺的分析点。但纵观传统和现代国际私法所秉持的理念，裁判结果的统一性以及司法的公平正义是国际私法追求的最重要价值目标，反致的适用虽然存在各种各样的弊端，但其对国际私法重要价值的认同和相适应性是毋庸置疑的。

四、对反致适用问题的思考

(一)反致的定位问题

对于反致的适用范围、规则及其立法构建问题的解决，需要我们首先明确反致在国际私法中的定位。在国际私法中，反致作为一种辅助性的调节措施，缓和了传统国际私法冲突规范的机械性和僵硬性。在最密切联系原则无法良好适用的情况下，反致促进了传统冲突规范的灵活运用，克服了该外国在同样情形下不适用其本国法的非科学性。

(二)反致的价值理念问题

对制度的全面理解离不开对制度设计价值理念的深刻把握。就反致制度来说，不同国家的立法和司法可能在价值定位上有所不同，但作为国际私法中的一项制度，要服务于国际民商事交往的现实需要，其价值理念必然需要符合国际私法理论的整体价值选择和价值走向。因此，对反致的价值考量不能脱离对国际私法价值的总体认识。

1.传统国际私法下反致的价值理念

传统国际私法注重法律冲突中国家主权和国家利益的维护，其视野仅局限于处理法律冲突中的技术性问题，其价值目标主要关注法律适用的确定性和一致性。通过反致，法官不仅可以适用其更熟悉的本国法，同时使那些保护本国特殊利益的法律得以适用。[6]反致制度满足了传统国际私法环境下各国在法律适用上保护本国利益的需要。

2.现代国际私法下反致的价值理念

现代国际私法更倾向于将冲突规范放在社会利益、公共利益的层面来考量，在价值目标上也将重点转移到个案公正、政府利益权衡等实质性问题上，更加注重法律选择的灵活性，因为现代国际私法需要更灵活的选法规则以实现“实体正义”所要求的更高层次的公正目标。现代国际私法下的反致提高了法律选择的灵活性。当一国法院依其冲突规范指向外国法，若适用反致制度，考虑外国冲突规范就至少有三种选择可能，这无疑为法官选择更好法律适用提供了广阔的空间[7]，法律选择的灵活性有效缓解了冲突规则适用的机械性，有利于达到国际民商事活动的实质公正效果。

(三)反致的适用标准问题

对于反致的适用标准问题，笔者认为可以从以下几点来考虑。

1. 需要一定程度上接受反致

虽然反致有削弱法律适用的预见性和稳定性等弊端，但是反致在冲突规范选择准据法的过程中所体现的辅助性作用不容质疑，其追求判决的公平与公正的价值目标也不容忽视。虽然在现代冲突法体系中，反致的功能、作用及其发展空间在一定程度上受到了限制，但反致能够调节利益之争、维护个案公正、保护当事人利益，应当肯定其在国际私法中的作用并在一定程度上被接受。对于这个“一定程度”的把握，需要各个国家根据其自身的政治立场、价值标准、经济动因等因素来确定。

2. 在某些涉外民商事案件裁判中，赋予法官是否采用反致的自由裁量权

反致所遵循的价值理念是反致适用的总的指导标准，在此总的标准下赋予法官采用反致的自由裁量权是司法实践的需要。因为涉外民商事案件比起国内的民商事案件更为复杂，其灵活性也更强，这就需要赋予法官是否采用反致的自由裁量权，由法官从反致所遵循的价值理念出发，根据具体案件事实和客观条件，灵活机动地决定是否适用反致。

3. 确定排除适用反致的条件

这些情况可以包括：其一，在涉外民商事关系领域，根据当事人的意思自治排除反致的适用，因为意思自治原则是民商事关系中最为重要的原则，当事人的自由意志应当得到充分满足；其二，现代国际私法以实质正义为取向，软性的、任意性的调整方法更加趋于多样性，然而国际法上通认的强行法以及强行性规则对反致的适用有一定的排斥作用，强行法和强行性规则需要普遍得到认同和遵守，必然产生约束反致适用的效果。

4. 反致的适用标准可以参照最密切联系原则的价值内核

最密切联系原则为法律选择提出了一种价值宣示和价值标准，其真正发挥作用需要相关制度的支撑，并且由于最密切联系原则选法的较高自由裁量性、低预见性以及不稳定性，在实践中使其不可能作用于国际私法的各个领域，尤其是在历史传统、民族特性以及社会伦理色彩比较浓的属人法领域。反致加强并实现了选法的灵活性，其在一定程度上成为最密切联系原则适用的具体方法。在把握反致的适用标准时，法官可将最密切联系原则所体现的价值内核考虑其中。

五、反致在立法上的构建

各国在反致理论上存在分歧，而立法和司法实践对反致的态度也存在差异。目前我国的立法对于反致持有的态度不明确，在我国涉外民商事立法中如何认识和适用反致，笔者倾向于以下观点。

(一)对反致的态度问题

对反致的辅助性调节措施和补充性规则的国际私法定位，决定了我们在我国涉外民商事立法中对反致的态度。我们应以局部限制以及任意性规则为立足点，不可能完全对其予以适用或完全接受。反致的灵活性、辅助性、补充性体现了其适用的任意性，立法不能作出僵硬化规定，这样才能更好地适应选法灵活性的需要。

(二)关于反致的形式问题

从中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第8条规定的内容来看，我国原则上不采用反致，但在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予以接受。虽然该示范法仅具有学术性，仅供立法、司法机关及研究机构参考，还未上升到法律规则的层面，但对我国反致形式的立法具有借鉴意义。但《示范法》仅限于规范狭义反致的适用，不包括转致和间接反致。从公平合理角度和反致的价值要求角度来看，其他形式的反致也应该可以适用，而不应仅限于狭义反致。形式的单一性从整体上来看不利于反致所体现的要求和所要达到的选法灵活性目标的实现，将来的立法对于反致的形式没有必要给予过多限制，形式的多样化应当更有利于维护反致制度的整体性和实现实质正义。此外，从吸收和借鉴别国有关反致的判例经验角度出发，也不宜限制反致的形态，这样更利于在反致适用中发挥法官自由裁量的能动作用。

(三)关于反致的适用范围问题

各国的反致大多适用于与属人法有关的婚姻家庭等领域，不适用于合同、侵权等自主选择领域以及法律行为有效性事项。我国的国际私法理论研究和立法相对滞后，在处理国际私法的同类问题时有必要参考和借鉴西方国家立法和实践的得失。具体到反致，我国立法应顺应世界各国的立法潮流，充分有效地将反致应用于当事人较少意思自治的属人法领域，实现案件公正合理判决，而在合同和侵权领域以及法律行为有效性上，应充分尊重意思自治原则和最密切联系原则的基础地位，在其不能有效调整的情况下，适当发挥反致的补充、辅助作用。