论越权担保行为的法律效力

王 越

（西南政法大学 民商法学院；重庆 401120）

一、越权担保行为中相对人善意的判断标准

法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。 越权担保行为的法律效力取决于相对人的主观状态， 相对人善意时越权担保行为有效，由公司承担担保责任。 相对人恶意且公司拒绝追认时越权担保行为无效，原则上由公司承担担保无效的损害赔偿责任。 由此可见，相对人善意的判断是越权担保行为法律效力认定的关键。 但我国司法实践中未能对越权担保行为中相对人善意的判断标准形成统一的认识。 通过查询北大法宝，以2016 年－2019 年为时间段， 共检索到48 件越权担保的案例。 在经过大量的实证研究后，本文尝试总结出一条可行的判断标准。 即根据是否存在公司决议判断相对人善意与否： 当不存在公司决议时，相对人通常是恶意的，但其能够举证证明根据交易习惯无需经过公司决议或者存在《九民纪要》第19 条等情形的除外。 当存在公司决议时，相对人如果尽到了形式审查义务就应当认定其是善意的。 其中，形式审查义务主要包括对签章、决议程序等事项的审查。

（一）不存在决议时相对人善意的认定

当不存在公司决议时， 相对人通常是恶意的，但相对人能够举证证明存在下列情形的除外。

1.不存在决议符合交易习惯

即使不存在公司决议， 如果相对人能够证明法定代表人代表公司担保无需提供公司决议符合交易习惯，则可以认定相对人为善意。 在“钧泰实业民间借贷案①参见四川省成都市中级人民法院(2017)川01 民终5652 号民事判决书。”中，张义曾多次在没有公司决议的情况下将赵、 许二人的借款打入其担任法定代表人的钧泰公司。张义有理由认为赵、许二人的借款属于履行职务的行为。因此，尽管双方案涉借款的担保事项未经公司决议，但根据双方多年业务往来的习惯，张义有理由相信案涉合同上的印章系钧泰公司的真实印章，许捷借款系履行法定代表人的职务行为。

2.不存在决议无碍公司利益

即使不存在公司决议， 如果相对人能够证明法定代表人的行为符合法定代表人所在公司的利益，则可以认定相对人为善意。在“海南中度旅游公司民间借贷案”中，法院认为，本案借款系因为中度旅游公司开发项目资金需要而发生， 故中度旅游公司作为用款人对本案借款提供担保符合其利益。此时，尽管担保事项未经中度旅游公司股东会决议， 但债权人徐晓英有理由相信徐泽宪上述行为系因中度旅游公司的真实意思表示，徐晓英为善意相对人。 在“弘大集团民间借贷案①参见江苏省盐城市中级人民法院(2017)苏09 民终3933 号民事判决书。”中，朱世强代表弘大集团上海公司为朱世强与左勇的借款合同提供担保。 一审法院认为， 作为保证合同的主合同即借款合同中已经明确载明了借款的用途系用于弘大集团上海房地产有限公司；尚都里休闲广场北岸项目等。并且弘大集团上海公司在作出保证时也提供了真实的印章，加之有作为公司法定代表人朱世强的真实签名， 左勇有理由相信该担保行为是符合公司真实意思的代表行为。 尽管《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出：“除了本法第19 条的四种例外情形，不存在其他任何公司决议例外事由。 ”但我们认为该观点过于封闭。 因为实际上《九民纪要》第19条规定的四种例外情形的共性就是不存在决议无碍公司利益。 而实践中不存在决议无碍公司利益的情形是多种多样的， 不能为了防止法定代表人损害公司和公司债权人的利益，就将符合《九民纪要》第19条精神的情形排除在有效代表行为之外。 何况，《九民纪要》本来就只能作为说理依据。 将符合《九民纪要》精神的内容放在说理部分也未尝不可。

3.不存在决议符合《九民纪要》第19 条的规定

当符合《九民纪要》第19 条②《全国法院民商事审判工作会议纪要》19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。规定时，即便不存在决议也应当认定担保合同有效。 该条主要从公司的经营范围、公司与被担保公司的关系、可替代担保决议的形式三个方面列举了无决议时担保行为归属公司的情形。这背后体现的原理是，当满足《九民纪要》第19 条规定时，即便不存在决议也无碍公司利益。 在《九民纪要》出台之前，符合《九民纪要》第19 条精神的裁判观点就已经在司法实践中有所体现。 例如，在“上海财通资产管理公司保证合同纠纷案③参见上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115 民初54243 号民事判决书。”中，法院认为：“对商业实践中公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系、 公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保等足以认定担保行为本身符合公司利益的情形，即便不存在决议也应当认定担保合同有效。 ”在《九民纪要》出台之后，该裁判观点在司法实践中迅速得以适用。例如，在“李树瑞、淮南市融资担保（集团）有限公司追偿权纠纷案④参见安徽省淮南市中级人民法院(2019)皖04 民终1635 号民事判决书。”中，二审法院认为：“公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司， 不存在决议也应当认定担保合同有效。 故中国工商银行淮南汇通支行即使知道融资担保公司股东会没有决议也不影响涉案担保合同的效力。 ”

（二）存在决议时相对人善意的认定

目前我国法院对于公司越权担保合同效力认定侧重维护债权人的利益， 而不问债权人的交易主观状态是善意还是恶意， 忽视对公司及其股东利益的保护。 基于这种司法实务现状以及公司内外法益平衡的考量， 交易相对人在与公司担保交易中应负有审查义务[1]。 当存在公司决议时，相对人如果尽到了形式审查义务就应当认定其是善意的。 由于相对人不是公司的内部人， 对相对人尽到形式审查义务的要求不能过于苛刻。 形式审查的基本要求可以包括以下几点：第一，审查股东或董事的身份是否属实；第二，在关联担保情况下，审查应当回避表决的股东是否参加了表决。公司以相关决议的签章不实、决议程序违法等事由抗辩债权人非善意的， 法院一般不予支持。

1.审查决议签章与真实签章的一致性

（1）须对担保决议中的签章名称与股东的真实名称比对审查

在大连东港支行案⑤参见最高人民法院/(2012)民提字第156 号民事判决书。中，辽宁科技创业投资有限责任公司在《股东会担保决议》中盖有的印章是辽宁科技创业投资责任公司， 但我国并没有责任公司这种公司形式。 相对人应该知道该签章不实。 另外，在决议前大连风险投资有限公司已经更名为大连风险投资基金有限公司，但决议上加盖的印章为“大连风险投资有限公司”，相对人应该知道该签章不实。 此时， 相对人不能以带有虚假签章的决议主张自己为善意。

（2）须对担保决议中的签章与担保公司提供的签章样本比对审查

在大连东港支行案中， 虽然决议中存在其他瑕疵， 但振邦公司提供的股东会决议上的签字及印章与其提供给招行东港支行的振邦股份公司股东会成员名单及签字样本一致， 法院最终还是认定招行东港支行已经尽到了形式审查义务。 类似的裁判思路在其他判决中也有所体现。 例如，在“重庆忠县稠州村镇银行股份有限公司与重庆市忠县石宝房地产公司，喻中华等金融借款合同纠纷案①参见重庆市忠县人民法院(2016)渝0233 民初1665 号民事判决书。”中，债务人周泽洪向债权人提供了由其担任法定代表人的垫峰公司章程、 垫峰公司的股东会担保决议和客户签字及印章样本。法院认为，由于保证合同中的印章与印章样本一致，债权人已经尽到了形式审查义务。垫峰公司应该承担担保责任。

担保公司未提供签章样本的， 相对人无需就决议中的签章与备案公章进行比对审查。 在(2016)渝0233 民初1665 号判决中，法院认为，尽管公司印章是债务人周泽洪的私刻印章， 但印章是否系公安部门备案的印章均不能否定公司担保的真实意思表示。在“谢涛与泗洪县容某地产开发有限公司保证合同纠纷案②参见江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00508 号民事判决书。”中，朱奎向谢涛借款由容大公司担保，借款协议上加盖了容大公司的公章。 容大公司在公安部门无登记备案的公章。 朱奎的所有私人借款或协议中加盖的公章都是其自己刻制的公章。 法院认为不能不能仅凭印章不实为由认定相对人恶意。 因为借款人对担保公司所盖印章的真实性不具有鉴定能力。 若要求借款人对担保公司所盖印章的真实性进行鉴定，将会降低交易效率和损害交易安全。

2.审查决议程序与法律规定的一致性

（1）须对决议人数是否符合《公司法》第16 条规定予以审查

在“苏州东方九久投资担保有限公司诉江苏汇丰新材料（集团）有限公司等担保追偿权纠纷案③参见江苏省苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509 民初7882 号民事判决书。”中，法院认为，汇丰科技公司的股东会会议表明，同意担保的股东的表决权未超过半数， 不符合《公司法》第16 条的规定。 相对人未对股东会决议进行必要的形式审查， 故汇丰科技公司的法定代表人越权担保的行为对汇丰科技公司不发生效力， 汇丰科技公司不承担担保责任。

（2）须对关联担保中应当回避表决的股东是否参加表决予以审查

在大连东港支行案中， 振邦集团公司作为振邦股份公司的股东，本不应参加此担保事项的表决，但《股东会担保决议》 上却盖有振邦集团公司的印章。最终由于招行东港支行同样未尽审查义务， 法院未认定其为善意相对人。

3.审查决议程序与公司章程的一致性

在公报案例“中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司案”中，法院认为章程仅具有对内的效力，相对人无需审查公司章程。尽管实际操作中可以通过档案中心实地调取或者通过网络远程调取公司章程， 但公司章程获取的便捷性并不能够成为苛以第三人审查公司章程的依据。 但也有法院认为相对人负有审查章程的义务。例如在“南通宏欣隆电力设备有限公司与袁达全保证合同纠纷案④参见江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06 民终784 号民事判决书。”中，法院认为先要审查公司章程对公司提供担保是否做出规定以确定决议程序是否应该适用《公司法》第16 条。如果公司章程未对担保做出规定，则适用《公司法》第16 条。后一种观点更为妥当。一方面，章程在登记机关都有备案。另一方面，构成越权担保是考虑相对人善意与否的前提。 而只有通过审查公司章程才能确定是否存在《公司法》第16 条之外的越权担保的情形。

综上， 相对人若想主张担保合同有效有两种路径：一是在无决议时，举证证明存在《九民纪要》第19 条的规定或者其他能够证明有公司授权的情形。二是在有决议时， 举证证明其已经尽到了形式审查义务。在第二种情形下，如何认定相对人已经尽到了形式审查义务成为关键。 值得注意的是相对人善意的举证责任在于相对人。法院在公报案例“中建材集团代理合同纠纷案”中指出，法律推定相对人是善意的， 因而应该由主张合同无效的公司主张相对人为恶意。但《九民纪要》对此观点作出修正并指出，公司提供担保时相对人善意的认定与善意取得情况下推定受让人为善意有所不同， 善意与否的举证责任在于主张合同有效的相对人， 并不能直接推定相对人为善意。

二、相对人恶意时越权担保行为的效力

我国对于相对人恶意时越权担保行为的效力存在效力待定与无效两种观点， 其中以效力待定说更为妥适。 目前我国学者针对效力待定说的认定理由未能达成共识，有待进一步明确。

首先， 相对人恶意时越权担保行为的效力以效力待定说更为妥适。梁慧星教授认为，违反《公司法》第16 条且债权人恶意的，合同一律无效。 侯国跃教授认为，缺乏决议时公司对外担保的合同效力待定。此次《九民纪要》提供的思路是，相对人违反《公司法》第16 条构成越权担保，其行为效力应结合《合同法》第50 条的规定认定。根据《九民纪要》第17 条的规定，违反《公司法》第16 条构成越权代表，债权人恶意的，合同无效。 其中，合同无效并非是指相对人恶意时合同一律无效， 而是指相对人恶意且公司不予追认时合同无效。 简言之，在效力待定说之下，相对人恶意时越权行为的效力取决于有权方是否追认。 其理由主要有以下两点：一方面，越权担保并不直接涉及国家利益和社会公共利益， 赋予公司追认权符合意思自治的基本法理[2]。 毕竟，董事的无权代表行为有可能对被代表的公司是有利的[3]。 另一方面， 如果将法定代表人超越权限订立的合同视为无效合同， 恶意相对人有权在公司追认授权时主张合同无效进而不履行合同。 这将严重危害公平的民商事交易秩序，同时也会危害追认方的利益。

其次，目前我国对相对人恶意时越权担保行为效力待定的理由尚未形成统一的认识。 高圣平、朱广新教授等主张基于越权代表和无权代理的形式和法律效果的相似性，越权代表应类推适用无权代理的相关规则。但也有学者反对越权代表类推适用无权代理。我更赞同后者的观点。前者认为，代理规范与代表规范均为法律行为效果归属规范，在符合特定条件下可使代理人（代表人）行为的法律效果归于被代理人（法人）[4]。考虑到代表与代理在形式、效果归属上的高度相似性，可通过类推适用无权代理的规定来填补第50 条的缺漏[5]。 从调整对象上看，代表制度和代理制度都是对民事活动的相对人以另一方的名义为一定行为，而行为的法律效果由名义被代用人承担的制度[6]。 但代理规范和代表规范的本质并不相同。被代理人承担代理行为的法律效果基于代理权的存在。法人承担法定代表人的法律效果基于代表权的存在，此时法定代表人没有独立的人格，缺少像代理制度的效力归属性质。 后者主张，在被代理人并未授权于代理人时，如果由被代理人当然承担代理人的行为效果，属于以违背代理的本质换取交易安全。此时更为恰当的做法是赋予被代理人追认权。 实际上，无权代理中被代理人的追认权是利益衡量的结果，其目的在于平衡被代理人的意思自治和交易安全。相对人恶意时赋予法人追认权更有利于维护法人的意思自治，避免恶意相对人在公司追认授权时主张合同无效进而拒绝履行合同。 综上，越权代表并不具有类推适用无权代理的必要。

三、 相对人恶意且公司拒绝追认时损害赔偿责任的认定

债权人恶意且公司拒绝追认越权担保行为的，公司不承担担保责任， 但公司应该对由此给相对人造成的损害承担损害赔偿责任。 通过对越权担保案例的梳理，可以发现，司法实践中通常根据担保人对担保合同无效是否有过错判定公司的损害赔偿责任。 法院的裁判依据主要有以下两种：第一，担保合同无效，相对人和担保人都有过错的，担保人按照自己的过错承担不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。例如，在“绿源热水公司民间借贷纠纷案①参见江苏省淮安市中级人民法院(2017)苏08 民终3818 号民事判决书。”中，法院认为涉案借款合同有效， 绿源公司对印章具有管理上的过错， 孙中浩未尽审慎注意义务也存在过错，依据《担保法解释》第七条规定，绿源公司应当承担债务人不能清偿部分的二分之一。值得注意的是，《担保法解释》第7 条规定了主合同有效而担保合同无效情况下公司的责任承担，《担保法解释》 第8 条规定了主合同无效而担保合同无效情况下公司的责任承担。 由于我们是在主合同有效的前提下讨论越权担保无效，此时《担保法解释》第8 条没有适用余地，只能适用《担保法解释》第7 条的规定。法官应根据案件具体情况， 在二分之一的幅度内自由裁量担保人应当承担的清偿份额。 第二，担保合同无效，但保证人对此无过错的，保证人不承担责任。 例如，在“大连科技学院金融借款合同纠纷案②参见辽宁省高级人民法院（2015）辽民三初字第12 号民事判决书。”中，华通凯路公司对保证合同无效不存在过错， 而债权人工行星海支行对此存在过错，故华通凯路公司无需对《保证合同》的无效向工行星海支行承担赔偿责任。 在“湖南立信融资担保有限公司与戴志坚、 湘阴县恒博房地产开发有限公司、彭建军股权转让纠纷案①参见湖南省岳阳市中级人民法院(2016)湘06 民初84 号民事判决书。”中，公司对于法定代表人不存在管理上的失职， 对保证合同的无效不存在过错。 故应当由法定代表人对无权代表行为承担相应的责任。

正如上述所言， 司法实践中通常根据担保人对担保合同无效是否有过错判定公司的损害赔偿责任。但与此同时，实务中几乎没有让法定代表人承担责任而公司不承担责任的判决。 因为公司对其法定代表人的越权行为往往负有过错， 故公司原则上应当承担担保无效的民事责任。 《九民纪要》提出了与司法实践不同的裁判视角， 从审查担保人的过错转化到审查债权人的过错。 即具体损害赔偿责任的认定应当根据债权人主观状态的不同而有所区别。 只有当债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造仍然与之签订担保合同时， 公司不承担任何责任。综合来看，更恰当的做法是结合上述两种认定标准， 即根据债权人主观状态和担保人对担保合同无效的过错程度综合认定担保合同无效时的损害赔偿责任。

四、结语

相对人善意时越权担保行为有效。 但司法实践中对相对人善意的认定标准未形成系统一致的看法，司法实践裁判不一。本文结合相关案例提出相对人善意的认定标准，以期为司法实践提供参考。相对人恶意时越权担保行为效力待定。 本文在此基础上进一步指出，当债权人拒绝追认时，应当根据债权人主观状态和担保人对担保合同无效的过错程度综合认定担保合同无效时的损害赔偿责任。