侵权损害赔偿中损害的认定与计算问题研究

摘  要：在侵权案件中，损害的认定与计算常常成为争议焦点。由于侵权案件的突发性、广泛性、不可预见性，常常导致被侵权人无法举证。若仅因为被侵权人无法举证损害，直接驳回被侵权人请求侵权损害赔偿的正当诉求，则会破坏法律价值体系中所应追求的公平、正义。为了应对被侵权人无法获得赔偿的情况，法律人应构造出一种能够正确应对“当此类侵权案件发生后，如何从实质正义出发平衡双方当事人的利益”的法律策略。此时的法律策略并非偏帮于一方，而是为了构造出更加公平、合理的侵权赔偿理论而寻找的一种侵权损害的认定和计算方式。由于侵权案件的特性，需要对侵权案件做出归类，对不同类别的侵权案件，必然有差异化的应对策略，需要法官运用自由心证以及自由裁量权去裁判案件，这可以更好地维护法律所蕴含的实质正义，使不同的案件得到相同的正义，亦可以增进案件处理的效率。

关键词：侵权;损害;认定

1侵权案件的特性

侵权案件有其特性。第一，侵权损害的突发性。侵权法律关系不基于双方的合意而产生，而基于突发的情况产生。无论是侵权人还是被侵权人都无法预料到侵权损害的具体大小。法律不能要求被侵权人每时每刻预感自身可能遭受侵权损害并计算侵权损害的大小。

第二，侵权损害的广泛性。多种客体遭受损害往往成为侵权案件的常态，“侵权行为将发生侵害他人财产和人身的后果，对财产人身的侵害包括造成他人财产损失、人身伤害和精神损害。而违约的后果主要是造成财产的损失。”并且多种客体的损害程度皆不相同。侵权人造成广泛性的客体损害是较为常见的情形，而非偶然情形。

法律是最低的行为准则，不是最高的行为准则。因此，由于事前没有预料到或者预料到但没有能力预防或者保全证据，如果完全适用“谁主张，谁举证”的举证原则，则会导致被侵权人因为没有证据或者没有能力取得证据而导致无法认定损害，遑论计算损害的大小。

2三类典型的侵权案件

通过归纳、总结，得出下面几类侵权案件，被侵权人几乎无法认定和计算自身的损害。

第一，完全或部分毁损、灭失型的案件。以火灾为例，由于物的部分或完全灭失，导致被侵权人几乎没有办法证明自身的损失，遑论损失的具体数额。再比如由于拆迁不当，导致了房屋的倒塌，导致无法证明房屋及相关财产的数量与价值。

第二，抽象客体的侵权损害。典型的案件有精神损害赔偿案件、知识产权侵权案件。精神损害等抽象损害很难规定标准数额，“在侵权死亡精神损害赔偿数额确定上，应坚持全民大体相当的赔偿数额（如10万元），同时适当参酌地区经济发展水平、侵权人的过错程度、侵权场合等因素。”此时法官的个人理性成为刚需。另外，侵犯著作权、专利权以及侵犯商业秘密等此类无形的权利之案件，我国《专利法》《商标法》都不一而同了授予了法官在此类案件中自由裁量确定损失数额的权利。这也意味着在被侵权人很难证明自身的损失以及数额时，为了实质的正义，法官需要进行自由裁量，平衡双方的利益。

第三，预期利益或者可得利益的损害，此损害与抽象损害有一定的重合，当并不完全相同。比如在养殖产业，在养殖产品还没有成熟时就遭到了侵权人的破坏，导致了毁损灭失。此时不应因为养殖收益是一种可预期性的利益，而裁判侵权人只赔偿养殖成本。如仅因为这是一种预期性的利益，需要在未来予以确定，就否认了其利益形式，这显然非正义。

3对立法与司法的考察与建议

证明不能的客观现象，广泛存在于侵权案件中。当事人基于客观原因，无法预料侵权事件的发生，更无法提前对证据进行保全，因此我们无法从公民角度去改善这个问题，因此我们的探讨集中于立法和司法层面。

从立法层面，在德国、日本以及我国台湾地区，都针对上述问题设置了相关的特别规则，德国《民事诉讼法》第287条规定“当事人对于是否有损害的数额以及应赔偿的利益而有争论时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，做出判断。是否为申请而调查证据，是否因职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度都由法院酌量决定。法院就损害和利益可以讯问当事人。”其次，日本的《民事诉讼法》第248条规定“在已经认定损害发生，依据损害的性质证明其数额及其困难时，法院基于辩论意志及调查证据的结果认定相当之损害额。”再次，中国台湾地区民事诉讼法的第222条“当事人已证明受有损害，而不能证明其数额或证明鲜有重大困难者，法院应酌定一切情况，确定赔偿数额。”则更加明确地说明了由被侵权人无法证明或者无法完成举证责任时，此时由法官自由心证，法官自由心证的结果即是侵权损害赔偿的结果。考察英国、美国、意大利、瑞士等国家的法律，发现针对这一情况，这些国家的法律规定几乎和德国、日本以及中国台湾地区是相同的。

但是我们遗憾地发现，目前我国对此问题没有具体的法律规定。比如“民法典在侵权损害赔偿责任规则中规定了侵害知识产权惩罚性赔偿责任，却没有规定这种惩罚性赔偿责任的计算方法。”已有学者指出“个案中通过被侵害利益保护力度、行为正当化程度、因果关系贡献度、过错程度等要素的综合平衡，来确定损害赔偿的范围，并经由各具体损害项目的金钱评价，最终确定合理的赔偿数额。”强调法官综合判断的重要性。

侵权损害赔偿之中，有一种比较激进的学术观点认为被侵权人需要证明自己的权利受到了侵犯，并且还需要证明自身损害的大小，否则无法获得赔偿。当然，如果完全按照这样一种观点去处理事实纠纷，常常得出非正义的结论。

第二种观点认为被侵权人要证明自己的权利受到了侵犯，并且需要证明因为权利被侵犯而遭受了损失，但是，不必对到底有多少损失做出证明。在大多数情况下，此观点能够解决问题。损害是否发生在大部分案件中不存在证明障碍。

但即便是这一种较为完善的观点，也解决不了所有的侵权损害问题。比如部分侵犯知识产权的案件之中，被侵权人在多数情况下只能证明自己的權利遭受了侵犯，但并不能证明自身有损害。有学者论证到“实际损害一般难以证明，侵权人获利在我国现实背景下计算结果较低”又比如在网络领域，“目前，我国关于网络著作权的侵权纠纷数不胜数，而真正诉诸法院追究责任的只是其中的一小部分，这与我国网络著作权相关法律法规不完善有很大关系，滞后的法律对当前网络著作权的许多侵权问题都无法规范。”就是明证。

上述情形引发了第三种种观点，即：在某类型案件中，只要证明了权力被侵犯，就应该得到赔偿。此观点把权利受侵犯和利益受损害，画上了等号。

在司法层面上，侵权损害赔偿中损害的认定与计算的难点，在于三种情况。第一种情况：被侵权人能够证明自己的权利受到侵犯，但无法证明或者难以证明自身受到了损害。此情形正好对应上述第三种观点，常出现在反不正当领域竞争领域以及知识产权领域。在此类案件中，我们倾向认为权利受到侵犯就意味着自身受到损害，应该得到相应赔偿。赔偿具体数额可以由法官自由心证来确定。同时，这样的裁判理念应该局限在反不正当竞争领域以及知识产权领域，适用在很明显就能得出“权利受到侵犯就意味着有损害”的领域。

第二种具体的情况是被侵权人能够证明自身权利被侵犯并且受到了损害，但是无法或者难以证明这些损害的大小。此情形又细分为两种情况。其一，被侵权人自身能够证明自己受到的是抽象的损害，但无法证明具体的损害以及损害的大小。面对此种情况，我们建议法官结合间接证据以及案件的其他的事实情况，运用自身的道德准则和普遍的逻辑标准，对被侵权人做出具体的赔偿数额，但也不能完全加重侵权赔偿责任，正如学者指出：“在损害赔偿法中，如果一味遵循要么全赔要么不赔的原则，显然过于僵化。例如，在有些情况下，虽然没有受害人过失之类的减轻赔偿责任的事由，但是如果要求赔偿义务人承担全额的赔偿责任，对自然人而言势必影响其基本的生存，而对法人来说，可能使其破产，进而引发失业等连锁反应，显非妥当。”因此，如何平衡双方的利益则成了重中之重。

其二，被侵权人能够证明自己受到了损害，并且能够证明自己受到了哪些具体的损害，但对于这些具体损害的计算，被侵权人与侵权人不能达成一致。针对这样有剧烈冲突的案件，我们建议法官抓住常识与人民群众的普遍确信，要把损害的认定与计算放到真实、客观的环境去测算，另外要注意结合被侵权人能够提供的证据，而不能完全依靠自由裁量。

4结语

大量的侵权案件中，是否要赔偿以及赔偿多少成为最常见的争议焦点。本文首先分析侵权案件的特性：突发性、广泛性。针对侵权案件的特性，我们对侵权案件做出归类，对不同类别的侵权案件，提出不同的解决办法。我们指出在某些类别的侵权案件中，被侵权人的权利受到了侵犯就等于自身受到了损害，就应当得到相应的赔偿，此类侵权案件大多存在于反不正当竞争领域与知识产权领域。其次，被侵权人在某些案件中只要能够证明有抽象的损害，也应该获得赔偿，即便此时被侵权人无法证明具体的损害。基于侵权损害责任的原则，侵权人必须承担侵权赔偿义务，此时具体的赔偿数额应该由法官结合间接证据，运用自由心证的手段去解决。再次，第三类案件中，被侵权人能够证明具体的损害，但是对于精确计算损害的大小，双方当事人难以达成一致。此时，当事人或者法院可以委托专业的鉴定机构对财产的毁损、灭失进行专业鉴定，通过鉴定意见和法官以及当事人的权衡来解决争议。另外，法官只能依照相应的事实，运用自由裁量去决定侵权责任赔偿数额的具体大小。不同的案件类别对应着不同的解决思路。一方面要求法官准确地适用法律，另一方面也要求法官不能推诿责任，久拖不判。合理地运用自由心证与自由裁量的手段，不是法律威严的丧失，而是法官运用法律解决问题的正确体现，是法律的普遍理性与法官的个人理性的正确结合。

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作者简介

谢吉（1996.08—），男，四川省乐山人，成都市双流区四川大学法律专业，硕士研究生。