我国个人破产立法之进路探究

陈尧 董娟

摘   要：2006年《中华人民共和国企业破产法》施行至今已有14年，实现我国破产法律制度的初步建立。由于个人破产制度的缺席，使得我国市场主体的退出机制始终不健全，目前仅有的以参与分配制度为代表的个人破产替代性制度和措施也难以从根本上化解债务清理的困境。本文着重探讨了个人破产立法的体系架构，建议我国宜采用包括商自然人、消费者自然人和农村居民在内的一般破产主义，建立统一的破产法典并采用由点及面的传导型立法方式，并提出个人破产立法的相关制度设计。

关键词：个人破产;一般破产主义;失权复权;许可免责

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.11.005

中图分类号：DF411.92文献标识码：A           文章编号：1003-9031（2020）11-0043-07

一、我国破产立法的现状

1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》的出台标志着我国企业破产法律制度的初步建立，2006年《中华人民共和国企业破产法》初步实现了我国破产法律制度的现代化。从破产法的发展历史来看，个人破产既为破产制度之源头，也为现代破产制度之主体，同时还是市场经济国家的重要标志。我国最初在制定破产法时，是从企业破产开始的，而学界对个人破产的探索与求证从未停歇，为个人破产提供立法保障的呼声始终存在。自2019年起，最高人民法院、国家发改委出台的改革方案均提到了个人破产立法相关内容。与此同时，在司法实践上，浙江省台州市中级人民法院出台首个个人债务清理工作规程并审结个人债务清理案件。2020年6月，深圳市对个人破产立法进行了大胆探索和实践，对我国个人破产立法产生了重要意义。

二、现行个人破产替代性制度的不足

由于我国尚未进行个人破产立法，目前仅有的以参与分配制度为代表的个人破产替代性制度和措施难以从根本上化解债务清理的困境。

参与分配制度设计的最初目的是为保障债权公平受偿，即便执行程序已经开始，申请执行人以外的其他债权人也可凭借有效依据加入执行过程从而获得债权受偿。与个人破产制度相比，参与分配制度存在以下不足：一是申请参与分配的主体范围过窄。参与分配制度仅限于已经取得执行依据或已经起诉的债权人，而个人破产制度则可充分保障所有债权人参与破产分配的机会。二是参与分配的客体范围过窄。参与分配的客体只能是在申请执行人债权额度内已查封、扣押、冻结的财产，而个人破产制度中除了为保障破产者本人及其家属在一定时期内基本生活需要和破产者继续生活经营需要而保留的部分财产外，可以对其全部财产进行分配。三是参与分配制度的执行效率低、成本高。在参与分配制度中，在民事强制程序结束之前，债权人可以随时参与分配，法院需根据新债权人的加入重新制作分配表，调整分配额度，导致执行效率降低、成本增加。而个人破产制度规定了申报债权的期限，体现效率原则。四是损害债权的公平性。参与分配制度对于普通债权的清偿适用优先主义原则，即按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，这种“先到先得”的规则将会损害后位债权人的权益，有违公平原则及债权的平等性。而个人破产制度可以公平对待债权人，以一次性、终局性的财务安排对债权进行概括清偿。五是参与分配制度以保护债权人利益为本而缺乏对债务人的法律关怀。参与分配制度不管何种情况，债务人均须继续清偿剩余债务，而在个人破产制度中，如若诚实的债务人符合法定免责条件，则不必继续清偿剩余债务，从而有机会获得重生。

除参与分配制度外，我国民事执行程序中也存在与个人破产制度中失权制度类似的惩戒制度，如对于纳入失信被执行人名单的被执行人，限制其高消费等。但由于缺乏对被执行人消费行为的有效监督，法院签发的“限制高消费令”在实践中的效果不尽人意。而且这种“标签化”的制度制裁，使得“诚实而不幸”的债务人与“老赖”混为一谈，不利于维护债务人尊严，打消了其努力工作的积极性。

此外，对于突发事件导致的群体性债务危机，我国往往采用临时性政策。如在四川汶川地震发生之后，中国人民银行、原银监会曾采取一系列措施对个人贷款进行特殊处理，当时即有学者提出如若有个人破产制度，便会为群体性债务危机的妥善解决提供有力的法律依据。2020年，全球性的新冠肺炎疫情使得许多企业陷入持续经营与能否生存下去的困境，众多消费者因收入骤减无法按时清偿信用卡，一些抗风险能力较低的经营者因停工停产失去收入来源，个人和家庭过度负债无可避免。债务核销或延期虽然可以在一定程度上救济遭受不可抗力自然灾害的债务人，但政策位阶较低、受众范围较窄，难以取代规范稳定的法律制度，难以从根本上为这些市场主体舒难解困，因此，个人破产问题还需早日纳入法治化的解决模式。

三、我国个人破产立法的体系架构

（一）采用包括商自然人、消费者自然人和农村居民在内的一般破产主义

目前我国学界对个人破产法的主体适用范围存在多层次的差异观点，以下述四种观点为代表：一是我国物权法律体系不够完善，个人财产权属和界定不够清晰，社会保障法制不健全，在现有條件下适宜选择商人破产主义。二是消费信用的发展客观上引发了信用风险，信用经济的发展需要消费者破产制度。三是“个人”范围应采用“有限的一般主义”，由于农村居民收入难以准确计算、农民个人在传统的以家庭作业方式中获得的财产难以被清晰区分、土地财产利益变现复杂等原因，个人破产的主体至少在现有情况下不应包括农村居民。四是个人破产立法应采用一般破产主义，这样更为契合个人破产制度的立法目标、发展历程以及我国市场经济的实践。

本文认为，我国宜采用所有个人均有破产能力的一般破产主义，在统一立法基础上，对不同类型的主体分阶段实施，理由如下：

一是与个人破产相关的基础法治建设不能成为阻止非商人进行破产的原因。我国《物权法》自2007年实施以来已有13年，司法实践证明该法基本能满足我国社会现实需求，个人财产权的权属与权限已较为明确。《民法典》的颁布和即将实施，为个人资产进一步廓清了法律边界，也使得民商事行为有了最基本的依据与遵循。除物权编外，其合同编、婚姻家庭编中也对个人财产界定与分配问题予以明确。改革开放四十余年来，以社会保险为代表的一系列专项社会保障法律得以制定并实施，社会保障体系建设的法制框架初步形成。况且，从我国市场经济的实践来看，商主体、消费主体都应纳入个人破产制度解决的范畴，这也是市场经济主体平等原则的必然要求。由此可见，商人破产主义已不再是较好的选择。

二是我国民商合一的立法体例并未对民事主体和商事主体做出明确区分。作为民事主体的自然人，在很多情况下不仅是消费者，还是经营者、商人。如我国《电子商务法》中规定，自然人、法人和非法人组织均可成为电子商务经营者，并列举出不需要办理市场主体登记的特殊情况。经营与办公模式的创新发展使得经营性活动与生活消费活动存在着一定程度的交叉重叠，商自然人和消费者自然人界限日益模糊，在立法上已难以严格区分。因此，将个人破产主体限定为消费者显然是不恰当的。此外，消费信用风险仅是市场经济风险的一部分，破产制度的完善不应只关注消费者破产，更应从市场经济长期稳定发展的角度出发，为市场经济活动的各种主体提供退出机制。

三是城乡二元体制下的差异不应成为阻碍农村居民纳入个人破产主体范围的壁垒。收入来源的复杂性不仅存在于农村居民中，也存在于工资收入作为主要收入来源的城镇职工中。因此，农村居民收入复杂并不能成为阻碍其适用个人破产的理由。依据《中华人民共和国农村土地承包法》，承包方享有土地承包经营权，或流转其承包地的土地经营权，这使得土地承包经营权同时具备了财产属性和保障属性，其作为个人破产财产的构成不具有任何制度上的障碍。由于自然人破产并不会造成自然人人格的消亡，所以可以参照《德国破产法》第314条，通过支付对价的方式解决农村土地财产利益变现的复杂问题。

（二）制定统一的破产法典并采用由点及面的传导型立法方式

目前域外关于个人破产制度的立法形式主要分为混合式和单列式两种。混合式以英国、美国、德国为代表，个人破产与其他主体的破产规定在一部统一的破产法中。单列式以澳大利亚为代表，个人破产立法与企业破产立法实行双轨制。目前学界对于是在《企业破产法》基础上扩展成破产法典，还是个人破产单独立新法，仍存在较大争议。虽然个人破产制度单独立法更便于从个人债务人的特殊需求出发，但结合我国惯用的立法模式、立法成本以及案件处理实务，本文认为，我国宜建立统一的破产法典，构筑全面、完善的破产法律制度体系。同时以企业破产法修订为契机，扩大破产法主体适用范围，将个人破产制度纳入修订，理由如下：

首先，我国现行《企业破产法》中有大量实体法规则可应用于个人破产法，统一立法有助于合理、简洁地设置破产法的章节和条款，确立共同原则，提高立法质量。个人破产制度如若单独立法，会使得程序交叉和实体内容重合，出现制度衔接不顺和法律适用冲突等问题。其次，通过将个人破产制度纳入企业破产法的修改程序中，可以进行统一协调的立法工作，如组建统一的立法起草组，减少对企业破产和个人破产分别立法时的重复性工作，大幅简化全国人大常委会对立法草案的会议审议程序，无需重复地向社会征求对立法草案的意见，可以节省大量人力、物力、时间、费用等各方面资源，提高立法效率，降低立法成本，符合经济立法的原则。最后，合伙破产、独资企業破产、遗产破产、家庭或夫妻共同财产破产等特殊形式的破产案件，需要在个人破产和企业破产的规则下进行具体设计，统一立法会更有利于适用主体对各种可用程序的优点和特点加以了解，并根据自身情况做出有效的选择，帮助适用者降低选择困难、及时申请破产，更好地发挥破产法及时止损、及时修复的作用。

由于我国各地经济发展水平和文化习惯依然存在较大差异，所以在构建个人破产制度的过程中要统筹考虑。近两年，浙江台州市中级人民法院、温州市中级人民法院等多个地方法院相继开展试点工作，制定个人债务清理的实施意见，并审理了多起个人债务清理案件，为陷入财务困境的个人提供债务豁免的救济，其试点的目的在于获得与实施个人破产制度类似的社会效果。在地方立法上，《深圳经济特区个人破产条例》的出台也是个人破产法理论价值的体现。深圳对个人破产制度的探索既可以进一步激发深圳经济发展的动力，也能完成深圳作为中国特色社会主义先行示范区的示范作用，深圳在个人破产制度方面取得的良好经验，将为个人破产制度在全国推广提供样板。因此，笔者建议个人破产制度立法可分阶段进行，采取由点及面的传导型立法方式，可以在经济较为发达、社会观念相对开放的北京、上海、广东及其他省（市、区）先行先试，打造个人破产立法实践的样板，再推广至全国范围。

四、我国个人破产立法的制度设计

从域外立法经验看，个人破产立法内容庞杂，规则体系较多。自由财产制度、破产免责制度、失权复权制度构成了个人破产制度的重要支点;庭外和解程序和简易程序的设立可以在一定程度上减轻司法压力。本文主要从这几个方面重点探讨。

（一）建立保障破产者的自由财产制度

自由财产设定的初衷是为了保障破产者本人及其家属的基本生活，其所体现的是一种人性关怀。顾名思义，自由财产是在法律规定或法院酌定后，不能被查封、扣押和分配清偿的可由破产者自由管理、使用和处分的财产。虽然我国目前尚未建立个人破产制度，但我国在民事执行程序中关于保留被执行人及其所扶养家属生活必需费用的规定与自由财产制度的理念不谋而合。由于个人破产制度建立的目的并非在于惩戒债务人，而是在保护债权人利益的前提下给予诚实而不幸的债务人以重新开始的机会，故而既要保障破产者的基本生活又要兼顾其将来的重新起步。另外对破产者保护的具体程度既要依据各地经济水平具体分析，又要依据个案及债权人的受偿情况和意愿进行衡量，还需适当兼顾破产者特有的精神利益。我国在设计自由财产制度时，本文建议：一是采用列举为主、概括为辅的方式;二是对自由财产的范围予以细化，主要包括保障破产者本人及其家属在一定时期内基本生活的必需品，保障破产者将来重新起步的基本财产，对破产者有特定精神价值或使用价值的财产，专属于破产者自身的权利如身体权、名誉权、损害赔偿请求权等;三是确立有弹性的自由财产界定规则，考虑到地区发展差异，在全国范围内确立统一自由财产种类的基础上，授权省级人大及其常委会通过地方立法确定具体的财产价值上限。

（二）授予破产者许可免责权

破产免责制度的设计，最主要的是如何运用合理的制约方式防止债务人利用免责制度逃废债，目前域外关于免责制度的设计分为当然免责和许可免责两类。在当然免责的制度背景下，只要申请破产的是诚实不幸的个人，就可得到债务豁免。虽然当然免责便捷高效，但却容易产生一些漏洞。许可免责需要经过申请、审查、裁定等一系列繁琐的程序，虽会给管理人和法院带来较大的工作量，却是现实状况下不得已的选择。由于现有条件下债权人在破产程序终结后难以对破产者进行有效监督，因此需要由破产者本人申请，提供债务清偿计划，交给法院后由法院通知债权人进行审查并提出异议，以此作为破产者是否可以得到许可免责的必要条件。通过这种方式，既可以让债务人不因得到债务豁免而放弃偿债，又在遵循公平原则的基础上给了债务人重生的机会。

在破产免责制度中，法律在赋予破产者免责权利的同时，还需从以下几方面加以限制。一是免责制度仅适用于“诚实”的债务人。如《美国联邦破产法》第707条（b）规定，如果债务人有欺诈债权人或其他滥用破产程序的行为，则其破产申请不会被批准。《德国破产法》中对此也有相关规定，具体包括6种因债务人不诚实而不能申请免除剩余债务的情形。二是根据债务人已经履行的数额和比例确定免责的范围，数额和比例越高，免责范围越大。在债务人收入水平较高时，也不能直接获得个人破产免责，而是将破产程序结束后一定时间内的收入用于偿还债务。三是对不得申请破产免责的债务的范围予以明确。本文认为应包括但不限于以下几方面：税款，罚款、罚金或罚没，诉讼费用，教育贷款，因盗窃、诈骗、侵权等刑事犯罪而产生的赔偿责任，损害他人人身权或财产权而产生的损害赔偿费用，受雇人的报酬，抚养费和赡养费。

（三）建立失权复权制度

失权制度本质上是一种惩戒制度，是一种权利与资格的约束与限制。目前，大部分国家立法例对于破产者资格或权利的限制主要在破产法以外的其他公、私法律中加以规定。如德国、日本以及我国台湾地区都在其他法律中对复权前的破产者进行了限制从事特定职业的规定，从而对破产者起到了较好的警示作用。我国可以通过在《国家公务员法》《法官法》《检察官法》《仲裁法》等法律中对复权前的破产者的资格或权利加以限制。除资格和权利限制外，还需在进入破产程序至免责裁定生效前，对含有失权性质的行为予以限制，如限制高消费、保持联络畅通、履行报告义务等。关于失权的形成方式，分为“当然形成主义”和“裁判形成主义”。本文建议，我国个人破产制度宜采用当然形成主义。失权制度本身具有惩罚性质，目的在于加重债务人的责任和义务，以此回应债权人和社会大众的一般期待。

复权制度应失权制度产生，是指在法院裁定或满足一定条件后，对破产者公、私权利或资格予以恢复。对于诚实却又无清偿能力的破产债务人，对其剥夺与限制不能是永久的，否则便背离了制度设计的初衷，复权制度由此而生。从各国破产立法有关复权制度的规定来看，主要包括当然复权主义和申请复权主义。英国和日本作为采用当然复权主义的典型国家，规定复权须在一定条件下方被允许，可以划分为两种：一是外在条件变化，如因债务完成清偿、破产废止等造成的破产异常终止，对破产者再进行限制已无实际意义;二是失权年限达到一定要求，如英国规定5年，日本规定10年。采用申请复权主义的国家或地区中，中国台湾地区的破产者申请复权必须具备一些条件，诸如已清偿全部债务、未因破产欺诈被宣告刑事处罚等。以上两种立法制度各有所长，根据我国现有国情和经济发展情况，笔者认为，我国立法时对个人破产的复权宜采用许可复权制度，即在一定年限后，该年限可以视偿债情况设定3-6年，由破产者向法院提出解除破产限制的申请，法院做出是否许可复权的裁定。此外，复权制度还需对破产者复权的条件加以明确：破产者已能够清偿全部剩余债务，或通过其他方法解免全部债务;破产者在破产程序终结后规定时间内未有犯罪行为。

（四）设立庭外和解程序和简易程序

由于司法资源有限，如若个人破产诉讼过多会加剧司法压力，可通过庭外和解程序过滤来缓解这种压力;同时，和解程序还可以通过制定债务清偿计划，避免债务人破产。目前来看，世界各国个人破产法都普遍确立了和解制度。和解制度的确立可以为债权人和债务人协商提供一个平台，双方可以直接协商清偿数额和清偿时间，更为便利、灵活和有效解决双方债务纠纷。借鑒国外经验，我国可以通过设立庭外和解程序作为个人破产申请的前置程序，庭外和解宣告失败后，再向法院申请破产。同时，庭外和解虽然原则上应该是债务人与全体债权人的和解，但实际中如若出现债权人数量较多的情况，则可以通过组建债权人委员会的方式，由债权人委员会代表全体债权人与债务人进行和解;如若债权人与债务人由于种种原因难以达成和解，也可以由债务人申请启动破产程序，最大可能保护债务人和债权人的双重利益。另外，建议由法院认可或指定的律师、会计师、仲裁员等个人或社会中介机构提供债务咨询服务，严格准入与管理，同时与企业破产管理人制度相衔接，培育专业破产职业群体。如果债权债务双方未达成和解而进入破产程序，这些中介人员可以被指定为破产管理人，债务咨询中形成的一些资料可以为后续的破产庭审工作做准备。

为提高诉讼效率、节约诉讼成本，世界各国对小标的额破产案件均在一定程度上运用了简易程序。简易破产程序不仅能节省司法资源、时间和相关费用，还可以进一步完善破产程序体系。我国可以通过对破产财产的财产价值设定一个最低值，低于此值即可根据破产法规定进入简易破产程序，同时明确适用简易破产程序应具备的条件，并对符合条件的案件适用简单的审案机构，简化程序，一次分配、简化公告等。

（特约编辑：蒋琳）

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收稿日期：2020-09-28

作者简介：陈    尧（1992-），女，河北雄县人，天津大学法学院硕士研究生;

董    娟（1964-），女，天津人，天津大学法学院教授。