法定犯时代下违法性认识的立场转换

王俊

摘 要：在法定犯时代，为了在教义学上合理限定行政犯的处罚范围，应当转换违法性认识的基本立场，重新激活故意理论。责任理论导致故意概念的形式化，难以说明故意责任的实质。故意理论值得赞同，但是这里的“故意”指的是构成要件故意，从而违法性认识应属于不法要素。采取故意理论，不会产生处罚的漏洞，其关键在于厘清未必的不法认识与法律过失的关系。在这一立场之下，理论上区分事实错误与违法性错误并没有意义，关键只在于判断行为人主观上是否具有抵触行为规范的意思。无论是事实错误，还是规范错误，均有可能发生故意阻却的效果。而在规范性构成要件要素与空白构成要件中，强行区分事实错误与违法性错误，不仅没有必要，事实上也不可能。

关键词：违法性认识;责任说;构成要件故意说;事实错误;违法性错误

中图分类号：DF61  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.13

一、问题的提出

为了应对风险社会的到来，我国刑事立法大量采用了抽象危险犯的立法技术，以加强对法益的保护力度。一方面，在认定抽象危险犯时，并不需要实害结果与具体危险的产生，只要行为人实施了《刑法》分則规定的构成要件行为，即可推定抽象危险的存在;另一方面，在法定犯时代，刑法对法益的保护范围也从个人法益扩展至集体法益，“与自然犯主要致力于个人法益保护不同，法定犯侧重于对社会秩序即集体法益的维护，大都基于保护秩序的需要而设定。”①在这种背景下，刑法的补充性原则被逐渐破坏，刑法与行政法的界限日益模糊。

对于抽象危险犯与集体法益所形成的扩张处罚范围的“合力”，理论上尝试从客观要件上予以限制，如有观点基于结果无价值论的立场，主张对抽象危险进行实质判断。[ 参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期，第79页。]但是，“要求‘在司法上具体地判断‘抽象的危险与抽象危险犯的立法目的不符——‘抽象的危险只是立法者的动机而非构成要件结果。”[ 张志钢：《论不能未遂的可罚性》，中国社会科学出版社2019年版，第180页。]其实，刑事立法主要是通过客观要件的修改来实现扩张处罚的目标，因而学理上倘若继续“执着”地在这个方面进行教义学的限制，多少会显得有些“不合时宜”。此时，不如换种路径，即从主观方面建构适应法定犯时代的教义学规则，而其中违法性认识显然是最为贴近法定犯的犯罪成立要件。

遗憾的是，无论是我国的刑法理论还是司法实务，均对违法性认识的解释过于严格，从而不利于其出罪功能的发挥。目前，我国多数学者赞成德日的通说——责任说，认为违法性认识并不是故意的要素，而是独立的责任要素。因而行为人只有缺乏违法性认识的可能性，才能阻却责任的成立。在责任说的语境下，违法性认识的出罪空间仅停留于少数的几种极为例外的情况之中。而司法实践则继续坚持“不知法不免责”的传统立场，违法性认识至多仅剩下量刑层面的意义。上述观点在自然犯时代或许并不存在多大问题，但在法定犯时代，面对日益扩张的犯罪圈，为了合理地限定行政犯的处罚范围，则有重新检讨之必要。

对此，笔者尝试进一步激活违法性认识的理论适用。基于这样的思路，首先，在法理层面检讨责任说的问题，在此基础上，重新思考故意说的意义;其次，以故意说作为基本立场，讨论在法定犯时代究竟如何进行违法性认识的具体判断，以进一步限缩处罚的范围。以下先例举两个案例，以供下文研讨。

案例1：2016年4月初，王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只的价格卖给被告人谢田福。经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）。随后，民警在其租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉，经鉴定，该45只鹦鹉中有35只绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）、9只和尚鹦鹉和1只非洲灰鹦鹉。2017年4月，深圳市宝安区人民法院一审以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人王鹏有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。2018年3月30日，深圳市中级人民法院二审以犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处上诉人王鹏有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。

案例2：2016年8月至10月12日间，赵春华在天津市河北区李公祠大街摆设射击摊进行营利活动。10月12日22时，公安机关在巡查过程中发现并将其抓获，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，其中6支被鉴定为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。对此，天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年零六个月，而天津市第一中级人民法院对该案依法予以改判，以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。

二、违法性认识的体系归属：责任理论与故意理论之争

（一）责任理论之批判

德国传统观点认为，违法性认识是责任故意的认识对象。[Vgl.Bse，in：Nomos Kommentar， StGB ， Band 1，5.Aufl.，2017，§14，Rn.1.]但这种观点受到韦尔策尔的批判。他指出：“故意说没有认识到，故意不是责任非难的组成部分，而是它的对象，因此，故意本来就属于行为和不法构成要件。”[ [德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第81页。]但违法性认识不是行为人被非难的对象，而是其原因，行为人是因为其具有违法的故意而被非难的。因为行为人具有违法性认识，故其可以决定不去做出那些将被谴责的违法的行为决定。这样的结果是，不法认识并不是故意的要素，而是可罚性的要素。[Vgl.Hans Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.， 1969，S.161.]也即，违法性认识只是行为人的一种能力，而并非实际认识本身。

韦尔策尔将责任故意中对事实的认知要素前移至构成要件阶层，而将不法意识仍然留在罪责阶层，从而彻底切断了两者之间的关联，责任理论由此形成。但是，韦尔策尔明确区分故意与违法性认识的做法存在不少疑问。其一，故意与违法性认识其实都是指实际的认识本身，因为我们无法通过经验法则确定，为什么人们能够更加清楚认识到的是符合构成要件的事实，而非违法性认识。[Vgl.Stuckenberg， Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht， 2007， S.136f.]既然如此，就没有理由将违法性认识仅作为行为人的一种能力，从而将实际认知的要求降格为一种可能性要求。而事实上行为人若根本不具有违法性的意识，我们又如何对此进行责任的非难？其二，韦尔策尔的理论是有些自相矛盾的，对于这套责任理论而言，存在的是与没有认识的疏忽大意相对的认识到违反更高等级的法律或者道德法则，然而其并没有将故意实施的犯罪行为缩限在故意违反这二者的情况中。[ Vgl.Wolfgang Frisch（Hrsg.），Lebendiges und Todes in der Verbrechenslehre Hans Welzels， 2015，S.91.]换言之，按照这样的理解，责任的评价与责任的对象之间的关系已经被切断了，因而也就无法解释故意责任与过失责任之间的不同。可见，只有故意说才能充分说明故意责任高于过失责任根据。这些特征的区别反映出需要制裁性的不同。其不同来源于故意与过失显示出不同程度的对规则仪式的动机（忠于法律）的缺失——对于法律的不忠诚仅存在于故意的违法性认识中。对法律的不忠意味着行为人没有遵守与裁判相关联的行为规范。[ Vgl.Stuckenberg， Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht， 2007， S.428.]

虽然从方法论上讲，韦尔策尔批判了存在与规范分离的新康德主义二元论，但他所主张的目的论体系却依然属于存在论的范畴。在其故意概念中只有自然主义取向的行为意思，而缺失了对法秩序的态度。但是，“既然构成要件是对不法事实的描述，我们不可能脱离法秩序的评价，而将行为人对于单纯自然事实的认识，视为对于构成要件事实的认识，因为一旦脱离法秩序的评价，行为人就不可能正确地理解此一自然事实的不法意义，此种自然事实的认知本身没有刑法上的意义。”[ 薛智仁：《禁止错误法律效果之初探——为故意理论辩护》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年版，第268页。]自然事实与法秩序的评价统一于行为人对犯罪事实的认识中，正是规范性的价值评价使得行为人对犯罪事实的主观认识具备了刑法意义上的可谴责性。责任说以存在违法性认识可能性作为成立故意责任的最低要求，而违法性认识可能性的真实状态是不存在现实的违法性认识，进而不存在上述故意责任的可谴责性基础。可见，责任说最大的问题是剥离了行为的意思与对规范效力的意思，将后者驱逐于故意之外，从而无法说明故意责任的实质。

此外，责任说还存在着两个难以自圆其说的矛盾。其一，按照目前德国通说的观点，禁止错误包括直接的禁止错误与间接的禁止错误，前者指的是对法规范的认识错误，而后者指的是对正当化事由前提事实的错误（容许的构成要件错误）。但是，目前作为通说的限制责任说却认为，直接的禁止错误关系责任的认定，而间接的禁止错误则影响故意。可既然通说坚持认为构成要件故意只是对于构成要件事实的认识，那么逻辑上的必然结果应当是将间接的禁止错误也作为排除责任的要素。从实质上看，通说也难以说明，同样都是既认识到行为具有法益侵害性，又对行为是否受到法规范禁止存在误解的情况，为何容许性构成要件的认识错误可以与构成要件事实错误相等同，而违法性认识错误就只能永远被排除在过失犯的适用范围以外呢？[ 陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期，第100页。]

其二，通说认为，不作为犯中的作为义务属于构成要件要素，但是这样的体系定位会模糊构成要件错误与禁止错误的界限。因为作为义务的范围是由法律明文规定的，对作为义务的认识自然就包含了对相关法律的认识。虽然在理论上可以区分保证人地位（构成要件要素）与作为义务（违法性要素），认为保证人地位只是为作为义务提供基础事实，而作为义务是纯粹法律上的义务，但是离开了作为义务，行为人主观上只存在和其他没有作为义务的人相同的对单纯不予救助事实的认识，这当然不能说行为人对不作为犯罪的法律性质与社会危害有认知。可见要成立不作为犯的故意，必须对不救助的违法性存在认识。

最后，如果采取责任说，则意味着区分事实错误与违法性认识错误至关重要，因为两种错误会导致不同的效果：事实错误能阻却构成要件故意，而违法性认识错误只会影响责任。遗憾的是，虽然理论上对此提出了多种判断标准，但两者的界限依然十分模糊，尤其表现在规范性构成要件要素与空白构成要件当中。

通说认为，对于规范性构成要件要素的认识，必须对构成要件事实的含义与意义有所认知。“正是因为意义的认识本身也包含着某种评价的侧面，因此，与违法性意识的区分未必容易。”[ [日]曾根威彦：《刑法原論》，成文堂2016年版，第410页。]因此，为了与具体的评价错误进行区分，通说指出行为人只要存在一般人的平行评价便已足够，而不需要对法的含义有具体认知。但是，一方面，对于规范性构成要件要素来说，表象法律功能或社会功能的价值评价是客观事实不可分割的组成部分，正如淫秽物品的淫秽性、盗窃财物的他人性，难以还原为纯粹的具体客观事实，其本身只能以评价的形式存在;另一方面，一般人的平行评价的说法是非常暧昧的，因为在许多情况下，社会一般人对法律概念根本就不理解，此时便难以判断对规范性要素的具体认知。即便认为社会一般人的评价是有效的，但是以此也同样难以有效地区分事实错误与违法性认识错误。因为我们对于规范的理解，也不得不采取一般人的标准。“原本行为人就是在社会意义上接触规范的，因此，那样的认识并非法律的认识，而是在‘平行的社会意义中认识的。”[ [日]石井澈哉：《故意の内容と違法性の意識——行政取締法規違反における問題を中心に》，载《早稻田法学会志》1989年第39卷，第29页。]否则，对行为人而言便是一种苛求。有日本学者指出：“很多情况下不能期待作为一般人之行为人认识到法律上的正确的违法性。所以，与规范性构成要件要素一样，在此也只要求对违法性认识具备同类的外行人的平行评价即为已足。”[ [日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第5版补正版），成文堂2018年版，第186页。]既然构成要件中的规范性要素与违法性认识同样都采取一般人标准，又如何区分两者呢？通说对此却避而不谈了。

空白构成要件的问题则更为复杂。早期德国帝国法院的做法是区分刑法與刑法以外的法律错误，认为前者只影响责任，对于后者的认识错误则排除故意。但是，刑法与其他法律之间的界限并不清晰。因此，通说认为：“只要行为人对于能够满足空白刑法及补充规范构成要件之相关事实有所认识，便具有该空白刑法之构成要件故意。至于行为人对于补充规范之内容与效力发生错误，则不能阻却构成要件故意。”[ 王效文：《规范性构成要件错误与禁止错误——最高法院相关判决评释》，载《台湾法学杂志》2008年第2期，第172页。]但是，在空白构成要件

当中，规范的事实与评价是无法分割的。如果仅对规范的事实具有认识，则根本无法唤起违法的意识，那么这种自然事实的认知对犯罪故意而言便毫无意义。例如行为人如果只是对于区域的存在有所认知（规范的事实），但根本不知道这块区域属于禁渔区（规范的评价），行为人便不存在社会危害性的认识，不能认定其具有非法捕捞水产品罪的故意。因此，“在行政取缔法规中的禁止事项的错误方面，由于对行为的社会意义的认识和对禁止事项的‘具体适用没法分开，所以，难以划分事实错误与违法性错误。”[ [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第4版），成文堂2012年版，第349页。]

3.构成要件故意说之证成

责任故意说认为，故意同时具有构成要件故意与责任故意两种形态，而违法性认识则属于责任故意。笔者认为，违法性认识对反对动机的形成确实有一定影响，但如果将其作为责任要素，从而接受构成要件故意与责任故意的区分，这不仅使得犯罪论体系过于烦琐，也会出现两种故意产生冲突时应如何处理的难题。

不同于责任说，也不同于责任故意说，笔者主张违法性认识应归属于构成要件故意，其属于不法要素。因为，如果规范被运用，也就是说，如果规范提供一个适合的行动解释，规范就是有效的。[ Vgl.Günther Jakobs，Norm， Person， Gesellschaft.3.Aufl.，2008.S.51.]但是，行为规范要能发挥作用的前提在于，受规范影响的对象必须在主观上对于规范的禁令存在认知，不然行为规范的规范指引功能便是无效的。对此，可以求助于黑格尔的说法：犯罪行为被描述为这样一种行为，通过它，行为人表现出规范无法约束他的态度。只有一个行为包含目的意识时，他才能够被视为一种犯罪行为，因为其具有了目的作为“灵魂”。因此，存在一种“意志的法”。[ Vgl.Georg Küpper，Der gemeinsame Tatentschlu als unverzichtbares Moment der Mittterschaft，ZStW 105，S.295.]如果行为人在主观上缺少不法意识，那么其并不会对行为规范的有效性造成干扰或者破坏。对此有学者指出：“既然行为人不知道法规范的要求，其客观上不符合要求的行为并非对法效力的挑战，对此种行为不予处罚，并未损及法秩序的效力。”[ 薛智仁：《禁止错误法律效果之初探——为故意理论辩护》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》北京大学出版社2016年版，第265页。]那么，对一个并未对法秩序有任何影响的行为，又怎么能说它是一个被刑法评价的不法行为呢？

有学者可能会认为，这种将行为规范视为命令规范的看法，会导致主观违法论。但是，客观违法论并不截然地将评价规范视为不法、命令规范等同于责任，而是认为在不法阶层中，也同样存在着命令规范。对此需要区分行为能力与动机能力，行为能力指的是，只要行为人愿意，他就可以在体力和智力上有能力具体避免构成要件的实现，而他没这样做，那么他对于构成要件的实现，就要被归属于违法的行为。而动机能力是由于法律上的要求，行为人本来必须具备避免构成要件实现的意志，他也具有这种能力，但他却没有这种意志，因此其要被谴责。[ Vgl.Urs Kindhuser，Strafrecht Allgemeiner Teil， 9. Aufl.， 2020，§5.Rn，8.]不法意识首先便应理解为是行为能力的一种必备要素，理由在于：“现实上这些规范要素必须能够与犯罪事实有所对应，因为行为人的心理认知程式会处理各种存在于客观环境的行为讯息，然后再与刑法规范状态产生联结，借此产生影响行为人采取特定行为的促进效果。”[ 古承宗：《重新检视不法意识于犯罪体系的功能与地位》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年版，第327页。]虽然韦尔策尔也区分了意志实现过程与意志形成过程，认为前者属于不法，后者属于责任。“是否遵守行为规范取决于行动者对事实情状的知悉状态，该行动者的主观认知一并形塑了规范的具体内容。行为规范只管制对于相应事态有认知的意志行为。”[ [日]井田良：《Hans Welzel与日本刑法学》，许恒达译，载《月旦法学杂志》2015年第2期，第253页。]但是对事实情状的认知，归根结底只是为认知行为合法或违法提供一个契机，如果行为人对规范的内容并不知晓，行为规范也同样不能期待他遵守相应的规范。在这个意义上，违法性的认识应作为意志实现的内容，从而归属于构成要件故意。

三、故意理论的教义学展开

（一）对错误论判断的相关影响

责任说对于事实错误与违法性认识错误区分的重视自不待言。即便采取责任故意说，由于违法性认识错误只是阻却责任故意，而构成要件故意仍然成立，在法效果上与构成要件错误仍然不同，因此也同样致力于两者界限的划分。从理论上来看，其中比较有影响的是以下两个方案：其一，认为作为评价基础的事实错误可以阻却故意，而作为评价标准的法律错误不能阻却故意;其二，着眼于犯罪论体系的区分，认为构成要件阶层的错误可以阻却故意，而违法性阶层的错误只能影响责任。

事实与法律错误的划分方法，已经被德国学术界所放弃。因为规范性的构成要件要素也需要根据法律的标准予以确定，例如，财产罪中的“他人”便需要参照民法上有关所有权的规定。而对其中的法律错误再区分为刑法错误与其他法律错误的观点，也受到了很多批评。“因为刑罚法规、非刑罚法规的区别本身对于故意的成立与否不具有意义;刑法是否将其禁止内容委任于非刑罚法规，只不过是立法技术上的问题。”[ 张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第326页。]因此目前德国学界普遍接受第二种处理方案。

但是，这种方案仍然存在很多问题。其一，其他法规范既然被明文规定为构成要件要素，那么基于构成要件的故意规制机能，当然应属于故意的认识对象。于是，通说引入了早被淘汰的事实与法律的区分标准，认为对规范的基础事实的错误阻却故意，对规范本身的评价不影响故意的成立。可问题在于，在行政犯中，离开规范的评价，单纯为规范奠定基础的事实就是价值中立的，不可能唤起任何违法的意识。其二，构成要件要素中会涉及大量违法性的要素，其究竟属于构成要件要素还是违法的提示要素，并不好区分。例如，非法侵入住宅罪中的“非法”要素，它的性质取决于我们如何解释“侵入”。如果认为它是价值中性的，“非法”则为构成要件要素，如果认为它本身就代表了构成要件的否定性评价，则“非法”便是违法的提示要素。于是是否阻却故意的判断，取决于解释者对同罪中其他构成要件要素的解释，这显然不妥。其三，构成要件中存在着义务要素，例如，虐待罪中的抚养义务，显然会涉及相关法律的认定，可见构成要件故意的認定也离不开违法性认识的“参与”。其四，既然允许的构成要件错误是属于违法性阶层的错误，那么一以贯之的结论应该是作为禁止错误，但是通说却又将其视为事实错误。

日本学界的通说认为：“要想说存在故意，必须要认识、预见的犯罪事实，即成为认识、预见之对象的犯罪事实，实质地说来，就是为行为的违法性奠定基础的事实。”[ [日]山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第198页。]这种看法触碰到了问题的核心，即承认对事实的认识本身没有意义，而要看其是否为违法性奠定基础。可既然如此，就应该认为，对违法性有直接认识错误的，更应阻却故意。换言之，对事实的认识只是认识行为违法性的一个媒介，其本身并没有独立的刑法意义。在相关案件中，强行区分事实错误还是违法性认识错误注定是一条不归路，对此日本的司法实践已经充分印证了这点。例如，行为人确信俗称为“貉”的动物与法律禁止猎杀的“狸”属于不同的动物，并捕杀了“貉”。对此，大审院认为，本案属于事实错误排除故意。但是，对于几乎完全相同的行为人猎捕了“姆马”的动物，但那实际上是法律禁止猎捕的动物“姆萨萨比”，大审院却认定为属于违法性错误。上述案件在日本学界也引起很大的争论，理论上有观点认为两案都属于事实错误，也有观点认为都属于违法性认识错误，还有的观点赞成法院的判决。[ 参见于润芝：《故意中意义认知和违法性认识的关系研究》，载《苏州大学学报（法学版）》2019年第3期，第105-106页。]事实证明，投入如此多的理论资源不仅无助于两者的区分，反而会引起更大混乱。

因此，刑法理论并没有必要刻意去追求事实错误与违法性错误的区分，两者都应该属于构成要件错误的内容。无论行为人发生了哪种性质的错误，只要行为人主观上没有认识到对法秩序有侵害的，就应该发生阻却故意的效果。至于是否成立过失，则看其是否具有对法秩序侵害的认识可能性。同样，刑法理论也无需为包摄错误这一类型烦恼，将包摄错误进一步区分为影响构成要件错误的包摄错误以及影响禁止错误的包摄错误，只会使得问题人为复杂化。至于容许的构成要件错误，作为间接的禁止错误，当然应属于构成要件错误，没有再提出责任故意的必要。

（二）未必的不法认识与法律过失的界限

如上文所述，严格故意说并不会导致处罚的漏洞，因为不法认识不一定必须表现为一种明确的认知。正如直接故意与间接故意都属于故意的类型一样，违法性认识也存在未必的不法认识这种形态。对此有学者指出，许多情况下，行为人只具有自己行为违法性认识的可能性，即行为人对于法律状况并不清楚，例如，他认为自己的行为可能合法，也可能违法。此类情况与附条件的故意类似，被称为不确定的违法性认识。[ Vgl.Vogel /Bülte，Leipziger Kommentar StGB， 13. Aufl.， 2020，§ 17，Rn.27;BGH NJW 2011 1236， 1239.]

德国通说与判例倾向于认为，违法性怀疑应当与具有违法性认识同样处理。[ Vgl.BGH MDR 1955，S.528.]因此，成为问题的是未必的不法认识与法律过失之间的区分，对此，可以参照间接故意与有认识过失之间的区分标准。但是，有观点认为两者之间无法进行类比，理由主要有两点：其一，故意的成立只取决于行为人的认识和意志，而不法认识的成立还取决于立法或司法上的认定，后者是不以行为人的意志为转移的。[ Vgl.Roxin， Die strafrechtliche Beurteilung unbehebbarer Unrechtszweifel，GA， 2018，S.498.]其二，不法认识与故意不同，其成立并不需要讨论行为人的意志要素。因为意志所指向的东西，只可能是对自己能够引起的或认为自己能够引起的事实具有希望或者放任的意志。[ Vgl.Puppe， Bemerkungen zum Verbotsirrtum und seiner Vermeidbarkeit， in：FS-Rudolphi，2004，S.235.]而显然只有构成要件故意的认识对象才是事实本身。

但是，对上述两点理由可能存在疑问。首先，认为故意与不法认识的成立要件存在差异，是基于不法与责任理解上的偏差。笔者对故意属于不法阶层并没有异议，但是如上文所述，一个缺少不法认识的行为人的行为，并不会对法秩序的运行产生任何干扰，故其也应属于不法要素，两者在性质上并无差异。由此不能推出故意只取决于行为人的认识与意志，而不法认识需要法秩序的评价。其次，即便是对故意认定，也不纯粹取决于事实认定层面的行为人的认识与意志，它也需要法规范的评价。质言之，故意也是一个事实与规范并存的概念，法规范将何种心态认定为故意，同样是不以行为人的意志为转移的。最后，违法性认识并不是行为人的一种能力，它与故意一样，均是一种实际认识状态。将意志的对象限定为事实，恐怕是局限于心理学上的观点，从刑法教义学来看，完全可以将意志的对象扩大为规范遭到破坏的结果，从而顺利地将意志因素纳入违法性认识之中。未必的不法认识与法律过失之间的区分，完全可以参考故意与过失的区分标准，同时在认识因素与意志因素两个方面展开说明。

笔者认为，成立未必的不法认知需要满足两个条件：其一，行为人需要处于不法怀疑的状态;其二，在这种状态下，其没有履行咨询义务。其中判断不法怀疑状态的存否其实是在认识层面考察行为人是否对违反法律具有主观认知，而是否履行咨询义务则反映出行为人在意志层面究竟对于法规范的破坏是容忍还是排斥。应注意的是，在司法实践中，需要对这里怀疑的程度进行高度盖然性的限定。这一方面，是为了区别于违法性认识错误中不法怀疑的可避免性判断，防止将一种可能的认识“提升”为故意，从而混淆间接故意与过失的区别。另一方面，如果不做这样的限定会导致行为人只要认识到客观上存在其可能构成犯罪的意见，便要求停止其行为，这可能会不当限制行为人的自由。而如果行为人一直采取的是合法行为，但是伴隨着法律的改变，当他意识到有可能是不被允许时，应认定其处于不法怀疑的状态，此时行为人应进一步履行自己的义务，绝不允许其再按照以往对法规范的认知而行为。

那么，应如何确定这里的不法怀疑？笔者认为，应区分自然犯与法定犯进行讨论。在自然犯中，只要行为人认识到自己的犯罪事实与社会危害的性质，原则上就应该对可能违反刑法具有认知，此时倘若其进一步采取不法行为的，就推定其存在故意。在法定犯中，由于社会危害性的认识往往取决于形式违法性的认识，因而认定行为人是否处于不法怀疑的状态则需要通过其自己的思考认知、他人的提示，并结合其行业领域的性质进行判断。相较而言，如果行为人从事相应的特定行业，其便应注意到法律上会存在相应的规范，此时认定存在不法怀疑状态并不困难，相反若没有这些经历，则应慎重认定，否则便会混淆故意与过失的关系。因此，若不是基于自己的语言思考或事物思考，只是单纯来源于非专业人士的议论或者提示，此时不能认为行为人切实理解了规范有可能遭受破坏的可能性，因而不能认定其具有不法怀疑，他也没有义务停止其行为。

需要注意的是，当涉及具体的行业领域时，虽然也会考虑行为人的个人能力，但主要应通过行为人所从事的领域来推定，因此原则上是一种客观判断。而只有当行为人主观上确实缺乏相应的能力，才可以推翻这种推定。因而即便采纳故意说，只要合理解释未必的不法认识的范围，并不会放纵犯罪。

而当行为人不属于特定行业领域时，应以其行为当时所具有能力为标准进行判断，而不允许类比接受性过失的处理方案，认为其在前行为阶段有能力予以回避，就可以推定其现阶段存在不法的怀疑。理由在于：其一，这种判断时点的前置，可能会违反行为与责任同时存在的原则;其二，本文研究不法怀疑的状态，是为了认定未必的不法认识，而未必的不法认识毕竟不同于违法性错误，其在成立故意的效果上是与明确的不法认识相等同的，因此，必然要求行为人在行为时点现实地存在不法怀疑的状态，不能采取过失认定的标准。

在确定行为人存在不法怀疑状态后，需要围绕咨询义务的履行情况进行考察。此时是否履行咨询义务的考察便架构了从不法怀疑状态的认识到容忍破坏规范的意志之间联系的桥梁。理论上并不存在疑问的是，只有在行为人有可能消除不法怀疑时，径直采取不法行为的，才能被认定为具有未必的不法意识。但需要注意的是，可能消除的不法怀疑不仅限于未履行任何咨询义务，即使行为人进行了某种咨询，但倘若行为人认识到行为不违法的法律意见明显错误，或者咨询手段极其不充分，此时毋宁需要行为人继续履行相应咨询义务，否则仍能认定其成立未必的不法意识。

笔者认为，如果行为人向权威的司法机关与行政机关咨询时，可以满足积极履行咨询义务的要求，即便他对自己行为的不法性质仍有所怀疑，但其却没有义务一直咨询下去，而如果行为人只是询问周边非法律界的人士，难以否认其主观上可能具有的容忍心态，仍然成立故意。存在问题的是，行为人只是咨询了相关律师、法学专家等法律界人士时，应如何处理？对此反对意见认为：“国家对法律解释的话语垄断权或者说法制的统一性，难以容忍私人意见的分享。”[ 车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期，第45页。]而且，在现代社会能获取权威意见的渠道众多，也难以期待行为人在存在不法怀疑的状况下，直接通过私人意见的咨询便打消这种怀疑，因此这种咨询手段是不充分的。但笔者认为，这种观点是立足于责任说的观点，在责任说看来，判断是否尽到履行咨询义务是为了判断回避可能性，因此标准会相对显得较为严苛。笔者赞同故意说，侧重于考察对不法结果的意志，只要能否认对结果的放任心态的，均应否定违法性认识的存在。而普通公民并没有能力去辨识被咨询人的专业能力与咨询建议的可靠性。一个受过法学教育的人，原则上是应被信任的，这一点无需从正面积极证明。[ Vgl.Roxin /Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I，5. Aufl.，2020，§21 Rn.62.]因此，行為人向专业人士进行咨询的，便不能认为其主观上对规范的违反存在放任的心态。可见，专业的私人意见不仅可以构成认定行为人是否处于不法怀疑状态的来源之一，而且在一般情况下也能视为其已经充分履行了咨询义务。

（三）相关案件的分析

基于本文提出的前述理论，现对一开始所提出的两个案例进行分析。在案例1中，虽然会存在着野生动物是否包括驯养繁殖物种的争议，但是相关司法解释明确将驯养繁殖的物种也作为非法出售珍贵、濒危野生动物罪的保护对象，因而在解释论的立场上，难以从客观要件层面寻求出罪路径。在本案主观要件的判断上，二审法院认为，王鹏明确承认其学过饲养野生动物的专业知识，对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性，知道小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物，买卖此类鹦鹉需要办理许可证而自己没有办理，因而存在犯罪故意。[ 参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑终1098号刑事判决书。]由于本罪的对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，因而行为人对野生动物属于国家重点保护必须存在认识，才能成立本罪的故意。二审法院从这一点出发解读故意并不存在问题。因而即便分则条文并没有直接规定违反相关法规的要素，但是通过分析构成要件

要素，在仍需要参照国家相关规定才能明确的情况下，行为人的故意必须考虑违法性认识。

本文认为，在案例1中，虽然王鹏对于国家禁止买卖的保护动物具有认识，但这至多只是一种违反行政法规的认识，其主观上难以认识到这是一种犯罪行为。“行为人具有行政违法性认识，并不意味着其具有刑事形式违法性认识，因为基于刑法的谦抑性原理，不是所有的具有行政违法性的行为均被规定为犯罪行为。”[ 柏浪涛：《规范性构成要件要素的错误类型分析》，载《法商研究》2019年第1期，第88页。]王鹏在供述中也表明，其觉得只是小范围的买卖不会有问题。可见在其主观意识中，很难将自己的行为与犯罪画上等号。笔者主张，鉴于司法机关通常并不考虑违法性认识的作用，为了实现更好的出罪效果，应当扩张故意的范围，将相关案件的行为人尽可能通过否定故意而出罪。

当然，这里涉及的一个先决问题是，违法性认识的对象究竟是一般法规范还是刑法规范？对此德国通说认为，行为人必须认识到，行为在法律上是被禁止的。但无须认识到该行为是被刑法所禁止的，而只需要具有不法意识，即认识到其是被民法、公法上被禁止即可，因为所有公民都被期待能处于符合法规范的状态，无论这个法律规范属于何种法律的范畴。[ Vgl.Vogel，in：Leipziger Kommentar， 12. Aufl.， 2007，§17，Rn.14.]相反观点则指出，作为刑事可罚性的前提，违法性认识要求人们认识到，其是因为自己的行为被法律惩罚。因此，行为人认为他的行为仅仅违反了民法或者行政法并不属于违法性认识，唯有当行为人认识到，他的行为违反了制裁性的实定法规范，他才具有违法性认识。[ Vgl.Neumann，Der Verbotsirrtum（§ 17 StGB）， JuS 1993，S.795.]

本文采取后一种立场，诚然在责任说看来，违法性认识是作为责任阻却事由进行判断的，那么当行为人认识到其行为与整体法规范抵触时，确实已经满足了责任成立的最低门槛。但是从本文所主张的故意理论出发，违法性认识并不是一个消极的出罪事由，而是一个关系刑事不法成立与否的积极判断，因而它本身具有程度上的要求。只有当行为人对其抵触的刑法规范存在明知时（但无需知道违反具体的刑法条文），才能认为行为人主观上存在的违法性认识达到了刑事不法的成立要求。因此，在判断是否具有不法怀疑的问题上，这里的不法怀疑应当是指刑事上的不法怀疑。在“王鹏案”中，野生与家养的鹦鹉同等定罪处罚的司法解释的立场确实难以为一般人所知，在这种情况下，即便行为人明知所买卖的鹦鹉受行政法规保护，也很难承认行为人此时存在刑事上的不法怀疑，可见其违法性认识必须被阻却。按照本文的观点，司法实践需要将其转换为事实认识错误处理（故意理论），此时王鹏的构成要件故意便难以成立。

在案例2中，我国刑法学界对这种错误的类型也有着不同的看法。主流观点倾向于认定为构成要件错误。但也有论者指出，具备正常刑事责任能力的人均应知道持枪行为的社会意义，赵春华主观上存在的只是规范性要素的涵摄错误，其性质属于违法性认识错误。[ 参见屈学武：《中国刑法上的免责机制反思——从违法性认识错误切入》，载《法治研究》2018年第1期，第70页。]其实从上述表述可知，不同观点其实都认同枪支属于规范性构成要件要素，行为人对于枪支所蕴含的社会意义内容必须具有理解才能成立故意，这里的判断应适用“一般人的平行评价”规则。存在争议的恰恰是如何理解这里的社会意义内容。

本案的二审判决指出，涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力，能正常发射，具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，上诉人赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。[ 参见天津市第一中级人民法院（2017）津01刑终41号刑事判决书。]其中涉案枪支的外形、动力属于对枪支物理特征的描述，而具有一定的致伤力和危险性则是枪支社会意义的内容。按照二审法院的理解，显然对致伤力和危险性的判断与其在客观上认定枪支的标准是一致的，即适用公安部的相关文件。而否定故意的观点则以《枪支管理法》作为解释的依据，认为必须达到足以致人伤亡或者丧失知觉的程度。简言之，正是对枪支危险性判断的标准选择不一致，才导致定性的差异。

以上我们至少可以得出两个结论。其一，不能盲目指责二审法院的观点，由于客观构成要件具有故意的规制机能，因而对于主观上社会意义的认识，也必须参照客观上存在的规范。倘若我们认为公安部的文件在客观上对枪支的定性是有效的话，那么在判断行为人的主观故意时也不能得出相反的结论。其二，非法持有枪支罪中的“枪支”与案例1中的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”的解释是存在差异的。笔者认为，当客观构成要件要素中存在“国家重点保护”时，由于国家的保护必然是以规范的形式体現的，因而不能脱离具体规范（违法性认识）去判断故意的成立，此时故意的提诉机能指向的只能是法规范。而“枪支”虽然也有具体的认定标准，其社会意义的认定也需要参照具体的适用规范，但是，这并不妨碍行为人在不知规范的情况下，认识到规范所欲禁止的具体危害程度。也即，故意的提诉机能可以指向社会伦理规范，这里违法性认识与社会意义认识的分离是可以维持的。

因而，倘若站在承认公安部文件效力的基础之上，赵春华显然存在对枪支致伤力和危害性的认识，按照责任说的观点，其已经存在主观故意，在这个意义上，二审法院的认定反而是正确的。接下去的问题是应该判断赵春华是否有可能认识法规范的存在，这是独立的违法性认识的问题。虽然从学理层面而言，应认定赵春华的违法性认识错误不具有回避可能性，可以阻却责任。但问题在于，我国的刑事立法与司法实践却不承认违法性认识的独立出罪功能，这也能解释为何赵春华依然最终被认定为有罪。

笔者认为，既然司法实践虚置违法性认识的相关理论，不如在学理上扩张故意的认识范围，将对规范枪支的相关法规范作为故意的认识对象。也即，赵春华虽然对其持枪的社会意义具有一定认识，但这种认识并未达到追究故意责任的程度，因为当其主观上并不知道《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》时，难以将其手中的“枪”与非法持有枪支罪中的“枪支”等同起来，从根本上而言，其仍然缺少危害枪支管理秩序的认识，根据《刑法》第14条之规定，不能承认其犯罪故意。即对于故意的认定而言，单纯社会意义的认知仍不具有规范上的意义，必须同时将自己的行为对象涵摄入法规范内，方能满足故意的要求。

而在丁英超在淘宝网出售3支仿真手枪，被认定为非法买卖枪支一案中，法院的裁判理由认为只要其认识到社会危害性，便能推定其具有违法性认识，从而成立犯罪。可见法院仍然将其作为违法性认识的问题，与故意无涉。但陈兴良教授指出：“如果对仿真手枪是否属于《枪支管理法》规定的枪支发生认识错误，因而误认为买卖仿真手枪并不违反枪支管理法规，那么就阻却故意。”[ 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第517-518页。]笔者认为，仿真手枪是否属于《枪支管理法》规定的枪支，仍是对相关规范的理解问题，这和“赵春华案”其实是一致的。也即只有坚持故意理论，才有可能进一步讨论丁英超是否具有故意。按照本文的观点，如果行为人确实没有明确认识到其出售的仿真枪属于《枪支管理法》规定的枪支，则表明其对于行为危害社会的性质也不具有认知，这当然会发生阻却故意的效果。

但是，笔者并不认为丁英超不构成非法买卖枪支罪，因为本案中的枪支对人体的杀伤力明显超过“赵春华案”中的气枪，而且丁英超既然在淘宝网上从事有关销售工作，就应该了解这些物品是禁止买卖的。因此，无论从社会危害性还是行为人行业背景上，都应认定其至少已处于不法怀疑之中。在这种情况下，其不履行咨询义务而出售枪支的，具备未必的不法意识。但反观赵春华，她只是一个摆摊的妇女，从行业背景考虑，其实应该得出相反的结论：因为较之于一般人，她更难以理解其谋生的工具会成为枪支犯罪的对象！因此不能认定赵春华处于不法怀疑的状态中，而肯定其存在未必的不法意识。

四、结语

在法定犯时代，讨论行政犯的出罪机制问题具有重要意义，但由于抽象危险犯与法益精神化现象的普遍存在，在客观要件上进行限定的做法往往显得“捉襟见肘”，此时需要将视野转移到违法性认识层面。而作为通说的责任说一方面会导致故意概念的形式化，难以说明故意责任的实质，另一方面，也难以适应法定犯时代的出罪需要，因而需要转变违法性认识的基本立场。笔者认为，违法性认识的存在，是行为规范发挥其命令机能的前提，也是作为建构不法阶层上行为能力的一个必要要素。缺乏违法性认识，就不能认为行为会对规范的有效性造成破坏，因此它本身属于构成要件的故意要素。而采取故意说，不会产生处罚的漏洞，其中关键在于厘清未必的不法认识与法律过失的关系，只要行为人处于不法怀疑的状态，却没有履行自己的咨询义务，径直采取不法行为的，便意味着对行为人对于法规范的破坏是予以容忍的，就应当认为其主观上存在未必的不法意识，成立故意犯。

基于故意说的前提，笔者认为刑法理论过于纠结于事实错误与违法性错误的区分其实没有必要，事实的错误本身也没有独立的意义，只有以其作为媒介，最终确认行为人主观上是否具有违反规范的意思，才是刑法所关注的错误类型。即便按照通说，事实错误也只有能在唤起违法性错误之时，才能达至故意阻却的效果。由此更能说明，两者作为一个判断的整体应归属于故意。在规范性构成要件要素与空白构成要件中，强行区分事实错误与违法性错误不仅没有必要，而且事实上也不可能。行为人欲知晓行为的性质，其必须先存在违法性的认识。在这个意义上，我国《刑法》第14条关于故意的规定也可以成为支撑本文观点的一个强有力的背书。

最后需要说明的是，由于我国《刑法》采取了单一刑法典的模式，而没有像德日等国一样，区分核心刑法与行政刑法，并将行政刑法规定在附属刑法之中，因而学理上也必须建构统一的违法性认识的判断规则，不存在区分讨论的前提。而随着行政犯被大量规定在我国《刑法》之中，法定犯时代早已来临的时代背景下，转变违法性认识的通说立场，重新激活故意理论，对控制行政犯易于入罪的倾向，具有重要的现实意义。

The Change of the Position of Illegal Cognition in the Era of Legal Crimes

WANG Jun

（Kenneth Wang Law School of Soochow University， Suzhou 215006， China）

Abstract：

In the era of legal crimes， the basic position of illegal cognition should be changed and the theory of intention should be reactivated in order to reasonably limit the scope of punishment for administrative crimes in dogmatics of law. The theory of responsibility leads to the formalization of the concept of intention， and it is difficult to explain the essence of intentional responsibility. Intentional theory is worthy of approval， but the “intentional” here refers to intentional elements， so the knowledge of illegality should belong to the element of illegality. Adopting the theory of intention will not create loopholes in punishment. The key is to clarify the relationship between unnecessarily illegal knowledge and legal negligence. Under this position， it is meaningless to distinguish mistake of fact from fault on the illegality. The key lies in judging whether the perpetrator is subjectively inconsistent with the code of conduct. Whether it is a factual error or a normative error， the effect of deliberate deterrence may occur. In the normative constituent elements and the blank constituent elements， forcibly distinguishing between factual errors and illegal errors is not only unnecessary， but in fact impossible.

Key Words： illegal cognition; theory of responsibility; intentional theory of constitutive elements; mistake of fact; fault on the illegality

本文責任编辑：李晓锋

青年学术编辑：张永强