认缴资本制下资不抵债规则的功能转向

吴京辉

摘 要：2013年底修订并实施的《公司法》放宽了市场准入门槛，改注册资本实缴登记制为认缴登记制，但《企业破产法》仍然严格限定市场主体退出条件，将“资不抵债”作为破产原因的核心要件之一。在破产案件中，是否“资不抵债”往往成为申请人与被申请人争议的焦点，导致案件久拖不决，无端耗费有限的司法资源。究其成因，不能排除制度性功能缺失，立法上将“资不抵债”作为破产原因显得张力不足，不能适应宽口径的市场准入环境。在实行认缴资本制后，基于资本效率的考量，更多公司偏好于“轻资产、重债务”状态运营，随着相关公司登记细则的修改，资债比例更难评估，进一步削弱了“资不抵债”规则的实效，并增大了制度运行风险。故对资不抵债规则的功能应作相应调整，在《企业破产法》中将资不抵债仅作为特殊破产原因予以保留，在《公司法》中构建运营中公司资不抵债规则以预防公司陷入财务困境而走向破产，弥补现有的资不抵债规则的功能性缺失，为公司可持续发展提供法治保障。

关键词：认缴资本;资不抵债;破产原因;破产预防

中图分类号：DF920.0  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.11

为了加快完善社会主义市场经济体系，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求推进工商注册制度便利化，削减不必要的资质认定项目，改“先证后照”为“先照后证”，逐步改注册资本实缴登记制为认缴登记制。并进一步要求推进国内贸易流通体制改革，建设法治化营商环境。为贯彻落实党中央政策，我国现行《公司法》实行认缴资本制，取消对一般公司的出资期限、最低资本额以及验资等要求，在规则层面基本实现了公司注册资本的现代化。然而，同样处于规则层面的市场主体退出机制却没有得到相应的联动修订，导致立法上的体系不协调和司法上的标准尺度难以把握等问题。

“完善良好的市场经济体制不但有赖于良善规划的市场进入与市场交易维护机制，市场退出机制的妥善与否更是关键。”[ 郑有为：《破产法学的美丽新世界》， 台湾元照出版社2008年版，第253页。]正因如此，我国破产原因的立法问题成为破产法学界持续讨论的重要议题，认缴资本制的实施，使得以“资不抵债”为核心的破产原因的认定更加复杂。因此，在目前制度框架下，从面向未来的角度，本文立足注册资本认缴制的实际运作效果，分析资产与负债构成的新趋势，聚焦资不抵债的评价规则和司法认定难题，解析认缴资本制给资产总额的构成及举证带来的新挑战，力图重新定位资不抵债规则的功能，探索体系化重构该规则的具体路径。

一、实务中原本张力不足的资不抵债规则

长久以来，债务人企业资不抵债才可能进行破产清算的观念根深蒂固，无论是破产案件的受理还是对企业做出破产宣告，法官均以审查资产和债务比例为首要工作。在破产案件审判的实践中，资不抵债几乎被视为破产原因。[ 参见肖俊杰、陆晓燕：《资不抵债不是破产清算的必要条件》，载《人民司法》2011年第2 期，第43页。]

我国建立了以《企业破产法》（以下简称《破产法》）第2 条为基础，以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》（以下简称《〈破产法〉司法解释（一）》）第1条为补充的破产原因制度。

从司法实践来看，破产案件的双方当事人对债务人不能清偿到期债务的事实往往容易达成一致。但是，债务人企业是否资不抵债的问题则涉及债务人资产与负债之间的比例问题，如何客观科学地判断往往是具体案件中的关键所在，也是双方当事人争执不下的焦点。

虽然《〈破产法〉司法解释（一）》第3条明确了资不抵债的判定标准，但是，一方面，债务人企业的资产形式多样，形成客观准确的价值评估比较困难;另一方面，案件受理前，债务人企业所负债务有赖其自觉申报，直至案件受理后法院发布公告了，债权人才可能申报债权，至于债权人申报的债权和债务人企业所申报的债务是否真实有效、额度大小等实质问题，待破产程序开始后的债权人会议才能确定，是否资不抵债的判断是在破产程序开始以后才能形成。然而，破产程序一经启动，将立即对债务人企业产生系列法律效力：企业的破产管理人被指定、非经法院许可债务人企业的法定代表人及其他管理人员不得离开住所地、债权人申报债权、未到期债权加速到期、没有开始的执行程序不得開始执行、已经开始执行的中止执行、民事保全措施解除等。因此，如果没有务实可行的资产及债务的评价机制，资不抵债标准作为破产原因的核心要素极易导致法院难以作出客观准确的判断，进而给债务人企业的日常经营和商业信誉造成负面影响，给社会经济秩序带来严重影响。

由于资不抵债评价的仅仅是债务人企业的静态资产和债务的数额关系，并没有将信用等其他因素在债务人企业的清偿能力中所扮演的重要角色一并考虑，早在我国《破产法》（草案）提交审议的2007年，就有学者质疑资不抵债作为同时并列适用破产原因的主张。质疑者的担忧主要有三：第一，债权人提出破产申请时，债权人难以举证证明债务人是否资不抵债，因为债权人对债务人的资产和债务难以准确全面掌握。第二，法院难以及时判断是否受理案件。因为濒临破产的债务人往往财务管理比较混乱，账面资产和实有资产往往严重不实，要正确判断债务人是否资不抵债必须进行资产评估、财务审计，在法院决定是否受理案件的期限内，这一系列的工作无法全部完成，导致法院无法及时判断是否应当受理案件。第三，如果债务人企业不能清偿到期债务，但表面上资可抵债，法院一旦严格执行资不抵债标准，债务人企业就不能通过破产程序解决债务清偿问题，债权人的利益将难以得到保护，社会经济秩序也无法获得破产法的保障。[ 参见王欣新：《新破产立法纵横谈》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2005年第4期，第36页。]破产法优化营商环境的功能可能大大削弱。

当年的三大怀疑被现行《破产法》实施十多年的司法实践一一证实：一方面，严格强调“资不抵债”，容易导致僵尸企业破产“难”的问题，这些本应退出市场的企业仍然继续在市场上经营，给市场环境展示虚假信息，损害相互信任的交易关系，最终扰乱市场秩序[ 参见李曙光：《破产法的宪法性及市场经济价值》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1 期，第154页。]，破坏营商环境。待企业陷于病入膏肓、无药可救的“准死亡”状态才破产之时，企业负债范围必然扩大，很可能债权人的范围扩大、债权人利益受损程度加深，甚至累及职工、导致社会问题。[参见王美丽：《企业破产原因应然内涵新探——兼论〈企业破产法〉的完善问题》，载《法学杂志》2014 年第2期，第131页。]

另一方面，将企业现有债务和现存资产简单地进行比较，机械地确定债务人是否资不抵债，极有可能将一些具有支付能力的债务人企业归入破产之列。虽然资不抵债和支付不能经常同时出现，但并不必然同时出现。商业实务中往往出现一个债务人虽非资不抵债，却已无支付能力（比如：有价值的资产被困，所以既不能作为信用证使用，也不能出售），或者虽有支付能力但资已不抵债（比如：一个资不抵债的有限责任公司仍能获得贷款）。后一种情形恰恰说明，资不抵债这一启动原因常会使破产时刻提前，[参见 [德]莱因哈特·波克：《德国破产法导论（第6 版）》，北京大学出版社2014年，第46-47页。]以至于健康企业不得不出局。

可见，资不抵债的制度张力有限，既可能导致破产难，不利于“僵尸企业”的出清，有碍防范化解企业债务风险，不利于经济提质增效，又可能导致健康企业被排挤出局，妨碍创新创业企业的成长。

如果说，资不抵债规则的制度弹性不足是其固有缺陷，那么认缴资本制下，公司资产和债务结构呈现新常态，资不抵债规则的实际运行将面临新的课题。

二、认缴资本制下资不抵债规则面临的新挑战

商业实践中，债权人判断公司资产状况和偿债能力的重要依据是实缴资本，因为“资本”与“资产”往往是资合公司的一体两面。[参见黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，载《中国法学》2015第6期，第162-165页。]法定资本制下，资本维持原则要求运营中的公司稳定并提升资产额度。“意在维持保护公司债权人求偿可能性与因应投资股东之盈余分配请求权，以达公司永续经营的目标。”[参见郑有为：《破产法学的美丽新世界》，台湾元照出版社2008年版，第253页。]

然而，认缴资本制的实施导致资本维持原则的前提和基础产生重大变化。与之相应，资不抵债的评价对象呈现全新面貌，资不抵债规则面临全新挑战。

（一）公司资产的动态性导致资产核定难

公司资本制度大致由设立阶段的出资制度和运营阶段的资本维持制度构成，设立阶段的出资制度包括最低注册资本额、出资方式、缴付期限和缴付方式和资本面值制度等问题，运营阶段的资本维持制度包括股利派发、股份回购、公司减资和自我持股等问题。[参见黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，载《中国法学》2015第6期，第162-165页。] 其中，设立阶段的出资制度是运营阶段的资本维持制度的前提和基础。

法定资本制度下，公司设立之时，就有最低资本限额、实缴到位、提交验资报告等规则必须遵循。公司一经成立，公司资本就有了确定额度，法律要求公司在日常的运营过程中保持与注册资本相应的资产，以担保公司债务、保护债权人利益，设立时的静态资本额度是公司经营活动的物资基础，能够表征公司的经营能力，同时也是公司商业信誉的实质担保，能够表征公司对外担保的能力。同时，设立阶段的资本确定额度为运营阶段的资本维持提供具体的参照标准。

认缴资本制的实施，资本确定原则被打破，虽然有学者认为我国2013年底的资本制度改革是局部制度的革新，是在资本制度基本原理的指导下进行的一系列具体法律规则的改革，并未从整体上否定资本制度基本原理。[参见赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014年第5期，第18-19页。]然而，公司设立阶段资本制度的改革自然会对运营阶段资本维持原则的原本意义产生冲击，使得公司运营阶段资本维持原则很难坚守原来的制度功能。

在认缴资本制下，创始股东完全可以在具体的出资比例、出资期限、出资额等方面实现意思自治、进行自由约定，只要全体创始股东认缴了全部资本，就可以向公司登记机关申请设立公司。由于认缴资本制的核心是取消公司设立时的最低资本限额、赋予股东出资期限的自由，实务中出现注册资本上亿元甚至亿元公司附带100年的出资期限也就不足为奇。然而，一个超过自然人生命周期的超长出资期限，几乎等同于不可能到来的出资期限和无须实际履行的出资义务。因此，创始股东完全可能认缴数额巨大的资本。[ 参见刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径》，载《法学研究》2014年第5期，第51-52页。]面对这种虚假的出资承诺，由于缺乏静态资本额的参考，认缴资本制下，资本维持原则显得无能为力，运营中公司的资产也随之失去具体额度的约束，给公司管理层进行资本运作留下较大空间。

从商业实践看，根源于资本的逐利性，公司资本流动的顺周期性与生俱来、粲然可观：在宏观经济上升时期，市场资本流入大量涌现，在宏观经济下行时期，市场资本流入显著减少，流出明显增加。[参见昌忠泽、刘婵婵：《软预算约束、资产负债表失衡与债务危机》，载《财贸研究》2017第1期，第61页。]在认缴资本制下，由于股东出资行为的法定性、强制性转化为股东之间契约的自治性[ 参见蒋大兴：《“合同法”的局限： 资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行》，载《现代法學》2015年第5期，第47页。]，资本的顺周期性更加突出。所以，实务中出现公司催缴出资、股东拒绝缴纳的尴尬状态：当公司经营蓬勃发展之时，股东自愿缴付出资，公司无须催缴;当公司遭遇经营困难、需要资金解困之际，股东却延迟履行出资义务，导致催缴、拒缴的纠纷频频发生。[ 参见刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径》，载《法学研究》2014年第5年，第51-52页。]显而易见，认缴资本制下，实缴资本更加变动不居，公司资产更加动态化，直接增加公司资产的认定难度，进而挑战资不抵债规则。

（二）公司债务的扩张性导致企业轻易触碰破产界限

20世纪末，世界各国的公司资本制度改革均拓展了股东及公司的资本运作空间，共同体现了放松管制的色彩。我国在大众创业、万众创新的思想指导下，秉承放松管制的精神，实行认缴资本制，弱化了公司设立程序中的行政管制色彩，[ 参见赵万一：《资本三原则的功能更新与价值定位》，载《法学评论》2017年第1期，第89页。]给市场主体更多资本运作的自由。

实务中，由于实行认缴资本制，设立企业的门槛大大降低，同时出资期限自由度也大幅增加，新增企业注册资本规模随之大幅提高，但实际缴纳的资本较低。可以说，资本实缴率低是资本效率的体现，也是股东自由约定出资期限的必然结果。但是，过低的实缴资本会影响公司的正常运营。毕竟，足够的运营资产是任何公司日常营运的必备物资基础，从租赁办公用房到购置办公设备，从发放员工劳动报酬、到为雇员购买险金，都需要现金支出。如果公司实收资本过低，为了维持日常运营，往往得通过股东借款或者其他融资方式筹集运营资金。不言而喻，通过任何途径和方式融资都需要融资成本，这就必然导致公司运营成本的增加。[ 参见蒋大兴：《“合同法”的局限： 资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行》，载《现代法学》2015年第5期，第47页。]导致权益实体对刚性的负债融资依赖增高，所有者权益（即资本金）在融资结构中的比例降低，即相对债权融资而言，股权融资过少，公司金融结构中的风险分担相应减少。[ 参见昌忠泽、刘婵婵：《软预算约束、资产负债表失衡与债务危机》，载《财贸研究》2017年第1期，第61页。]从资产负债表看，企业极易达到破产界限，与我国资本制度改革鼓励创新创业的初衷相悖。

（三）待缴资本挑战资产债务构成导致无法判断是否资不抵债

待缴资本额是多少？待缴资本在受理破产申请时是否加速到期？解决这些问题是评价是否受理破产申请的前提。实行认缴资本制后，待缴资本给资产和债务构成带来一系列新的困扰。

待缴资本的查询路径主要有市场监督管理部门的登记信息、企业信用信息网公布的信息、企业资产负债表等，然而，现阶段这些路径都不够畅通。

第一，工商登记不登记待缴资本。为了放松市场主体准入管制标准，切实做到优化营商环境，贯彻公司资本认缴制的实施，2014年初《注册资本登记制度改革方案》得以推广实施。依照该方案，公司设立人可以自行申报实缴资本，不需提交验资证明，市场监督管理部门无须登记公司实收资本，只登记公司股东认缴的注册资本总额。

由于《注册资本登记制度改革方案》取消了验资要求，设立人申请公司设立登记时，市场监督管理部门对于设立人自行申报的实缴资本的真实性无从考证，因此营业执照上实收资本的记载也相应被取消了。在企业信用信息网上公示系统中，与公司名称、住址等“工商登记信息”区别开来，实收资本被显示在“企业公示信息”一栏，同时系统中标明“股东的出资信息截至2014年2月28日。2014年2月28日之后只公示股东姓名，其他出资信息由企业自行公示”。这样的公示栏目提供给市场交易相对人的信息是：公司实收资本额不是由登记机关公示的，而是由公司自己公示的，其真实性自然由公司来保证，登记机关不担保其真实性。[ 参见彭运朋：《公司资本制度改革的制度配套：以信息公示为视角》，载《法律适用》2016年第10期，第104页。]可见，交易相对人或债权人获知债务人资本实缴情况的渠道并不畅通，获取相关信息往往得承担较高的信息成本。[ 参见王曲：《我国公司出资制度改革的反思——以实缴制度缺失弊端和补救措施为重点》，载《财经问题研究》，2017年第5期，第107页。]相应地，待缴资本也无法通过营业执照或工商登记信息获取。

第二，资产负债表亦不反映待缴资本。在《注册资本登记制度改革方案》实施后，对实收资本及待缴资本尚未形成统一的会计操作细则，会计实务界对于待缴资本的账面处理方式没有达成共识。有的观点认为应当按照《企业会计准则—基本准则》规定，依照权责发生制，一旦股东认缴出资，股东与企业之间权利义务关系就成立。对待缴资本应当确认为公司的一项债权，即借记“其他应收款（某某股东）”，贷记“实收资本”。在约定的出资期限到来时，股东缴纳资本，再冲“其他应收款”。有的观点认为：“应收”与 “实收”二字所反映的性质相悖，将待缴资本置于“其他应收款—XX股东”下的处理不妥，因此不应作相应账务处理。[参见张存虎：《浅谈新〈公司法〉

认缴制下注册资本的会计确认和计量》，载《经营管理者》2015年第11期，第57页。]

如果严格遵循《企业会计准则》的规定，公司只记载实收资本，不反应待缴资本，待缴资本不计入资产，也不计入其他应收账款。所以，认缴资本制下，资产负债表更加难以准确地反映公司资产，加大了公司资产认定的困难。

第三，公示信息有限。根据现有的关于企业信息公示的若干文件，反映企业信用的关键信息：财务信息、担保信息、出资违约情况等，均不在强制公示范围之内。而且，目前的市场监督管理局的信息披露平台本身存在设计缺陷，不利于查询，通过信息公示保障交易安全的初衷难以顺畅实现。

因信用公示机制的缺陷，信用发现成本较高，投资人自治能力有限。依靠债权人自治或第三方评估机构的评估报告来保障资产与负债的评价科学公正，在我国还非常困难。所以有学者指出，2013年公司资本制度改革未必能解决信息不对称问题，寄希望于企业信息公示制度杜绝企业的机会主义动机，欺诈行为不仅不能减少，甚至很可能还会增加。[参见桑本谦：《法律经济学视野中的公司资本制度改革——聚焦中小微企业》，载《中国法律评论》2017年第4 期，第135页。]

上述查询待缴资本的种种障碍导致法院更加难以判断债务人是否资不抵债，难以判断是否应该受理破產申请。

（四）受理前待缴资本是否加速到期左右资不抵债的判断结果

即使待缴资本的查询障碍被一一克服，待缴资本被全部查清，法官也难以决定是否应当受理破产案件。因为待缴资本是否加速到期，直接决定是否资不抵债的判断，进而决定是否应该受理破产申请。现有规则层面关于待缴资本加速到期的规定体现在《破产法》第35条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《〈公司法〉司法解释（二）》）第22条。

《破产法》第35条规定了股东出资责任加速到期制度，即当破产申请被法院受理后，只要债务人公司股东的出资义务尚未履行完毕，无论出资期限是否届至，管理人都有权要求其实际履行。该规定明确了债务人的股东负有补足出资的义务，有助于解决认缴资本制下股东可能约定百年后再缴付出资的问题，能够使债务人在偿债不能的情况下，以债务人股东未到期出资偿还债务。由此可见，虽然股东认而未缴的出资尚不处于债务人控制或占有之下，但股东负有补足出资的义务，该部分财产属于公司的责任财产，就应当纳入破产财产的范围。

《〈公司法〉司法解释（二）》第22条规定，当公司解散时，股东未缴纳的出资属于清算财产的范畴，既包括逾期未缴的出资，也包括未到约定的出资期限的出资。所以当公司破产清算时，管理人应当追缴该部分出资并纳入破产财产范围供债权人分配。否则将会给股东以逃避出资责任的可乘之机，同时也不利于债权人利益的保护。

《破产法》第35条只规定了法院受理破产案件后，股东出资义务加速到期，《〈公司法〉司法解释（二）》第22条只规定公司解散时股东出资义务的加速到期。上述法律和司法解释都不是法院裁定是否受理破产案件的法律依据。

法院判断是否受理破产案件时，待缴资本是否加速到期？如果可以加速到期，那么，待缴资本计入资产;如果不可以加速到期，则不可以计入资产。待缴资本是否加速到期直接决定法院是否受理破产申请的判断，这个司法实践中的难题，在《破产法》和《公司法》以及相关的司法解释中都没有得到解决。

虽然实务中有法官提出：破产申请受理后，对于出资期限约定不明的出资或者无期限限制的出资，均参照《破产法》第35条规定的情形作同样处理，即视为出资到期也并无不妥。破产程序的终极性和特殊性具有限制出资人自行决定缴纳出资期限的效力，即使其无期限限制的出资是依据《公司法》或公司章程的规定作出，也必须视同到期，出资期限约定不明的也概莫能外，这符合《破产法》第35条立法原意。[参见周建良：《企业破产案件中的三个新问题探析》，载《人民法院报》2016年10月19日第7版。]

但是，在现有的立法框架下，若不启动破产程序特有的锁定与查询公司全部资产负债的功能，令公司未到期债权债务悉数到期、各类资产负债浮出水面，又有何路径去判断公司是“资能偿债”还是资不抵债，不能判断公司是否资不抵债，又怎能选择驳回破产申请或受理申请？[参见陆晓燕：《公司资本制改革后破产审判的应对机制》，载《人民司法》2015年第9期，第59-60页。]

三、认缴资本制下资不抵债规则功能的重新定位

资不抵债规则在我国属于刚刚展开、尚未理顺、遑论成熟的法律规则。在2013年认缴资本制实施后，无法回避的新生问题频现：资产负债表并未反映待缴资本、工商登记仅仅登记实缴资本，企业信用信息公示平台公示的实收资本仅仅是公司自行选择公示事项。那么，交易相对人难以做出风险判断，我国企业及投资人信用有待加强，市场经济仍处于初级阶段，信用制度仍处于培育阶段，健全的会计体系和权威的信用评级机构有待发展。[参见蒋大兴：《质疑法定资本制之改革》，载《中国法学》2015年第6期，第150页。]法院作出受理破产案件的裁决必然花费更多的司法资源和耗费更多的时间成本。

更值得关注的是：实行认缴资本制后，股东以小资本、大担保债权投资经营模式以外化经营风险的企业频频出现，这类企业的资债比例往往在注册登记时就达到破产界限，一旦进入破产程序，股东债权人与一般债权人之间的债权争夺更加激烈，法院更难权衡取舍。

面对认缴资本制对我国资不抵债规则的挑战，改变资不抵债仅仅作为一般破产原因单一功能的现状，是积极回应《公司法》资本制度改革、重新理顺公司进入市场以及退出市场的法律体系的必然要求。从另一个角度看，要使《破产法》的市场退出机制与《公司法》中市场进入机制相互顺畅地衔接，保持协调一致，在积极回应认缴资本制的同时，应该系统性地对资不抵债规则功能进行调整。

（一）限缩资不抵债規则作为一般破产原因的功能

实务中，基于“破产就是资不抵债”的陈旧认识，对资不抵债的确定往往局限于公司实有资产小于公司现存债务的认识层面，鲜有将企业融资能力和继续经营能力作为资不抵债的评价指标。不言而喻，在认缴资本制下，这种落后的评价方式更有可能将具有支付能力的“健康企业”排挤出市场。所以，认缴资本制下，厘清破产原因与资不抵债的关系尤为必要。

1.清偿能力是一般破产原因

认缴资本制下，从资本效率的角度，一般公司完全可能借助外来资金维持日常运营，并仍然保持相应的清偿债务能力和一定的盈利能力。因为，商业信用好的企业往往具有出色的资本运作能力，即使其资产负债表显示资不抵债，该企业仍可以迅速融资而清偿债务的，这类企业尽管资不抵债，但仍然有能力解决自己的债务问题，也得到了市场检验和信任，所以不能仅以企业资不抵债作为一般破产原因。[ 参见王利明：《破产立法中的若干疑难问题探讨》，载《法学》2005年第3期，第7页。]有学者指出：“资不抵债是财务学概念，真正可以作为非自愿性破产申请成立的关键条件，应当是债务人确实不能清偿债务。”[ 参见郑有为：《破产法学的美丽新世界》，台湾元照出版社2008年版，第253页。]无论自愿破产还是非自愿破产，破产原因的根本在于丧失清偿能力，即支付不能。更何况，作为破产原因，资不抵债标准在认缴资本制下操作更加困难重重。所以，认缴资本制下，应当将“清偿能力”而不是“资不抵债”作为一般公司破产原因的首要指标，这样既避免认缴资本制下公司资产的动态性导致的资产核定难的问题，也不用考虑待缴资本带来的困惑，同时还可以考虑信用等可能的偿还因素，更符合破产原因的一般逻辑。

因此，虽然《破产法》对破产原因作出的是一项复合性规定，最终确定企业法人是否已届破产的唯一准确且有效的标准，只能是不能清偿到期债务，不能将资不抵债与缺乏清偿能力完全画上等号。[参见肖俊杰、陆晓燕：《资不抵债不是破产清算的必要条件》，载《人民司法》2011年第2期，第43页。]在认缴资本制下，资不抵债作为判断债务人是否缺乏清偿能力的依据，应严格限定其适用范围。

2.资不抵债仅仅作为特殊的破产原因

尽管资不抵债规则作为一般破产原因难以为继，作为特殊的破产原因仍有存在价值，即仅仅适用于清算中的企业和以财产为法人成立和存续的唯一基础的主体，如基金会等。资不抵债作为特殊的破产原因适用范围有限，仅仅适用于清算中的企业以及以财产为存续依据的主体，其适用主体有限的理由在于：第一，一旦进入清算阶段，企业即无信用可言，此时衡量这类主体偿债能力大小的因素只是其现有资产，基金会等主体从产生到运营均以财产为对外承担责任范围，没有其他信用可言。第二，这类主体作为债务人申请破产的情况下，资不抵债作为破产原因仍然不失便捷性，对于资不抵债很难从外部进行准确判断，资不抵债之时是否不能清偿，没有人比债务人自己更了解自己的财产状况，即由债务人自己斟酌是否有继续经营的前景，并自行判断是否应当申请破产，继续经营与申请破产均交由债务人决定是更加合理的安排。第三，资不抵债可以防止债权人滥用这一破产原因损害商业竞争对手的合法权益。这也是多数国家仅仅将资不抵债标准适用于特殊的债务人主体，即仅以财产为清偿范围的民商事主体，如资合法人以及遗产的破产的原因之所在。譬如，《德国破产法》第19条第3款的规定，对于法人和没有自然人负个人责任的人合公司——有限责任公司暨两合公司，破产程序也可以资不抵债为由启动。但是，这一启动原因不适用于自然人，原则上也不适用于人合公司，这是因为人合公司类的企业相当大程度上受益于经营者的个人能力，而这一能力几乎无法估价。此时真正的“资本”是经营者的经营能力，而它却无法被纳入财产的核算。这样的话，对于不是法人的债务人规定估算性的资不抵债作为启动原因，就会有失公正。[参见[德]莱因哈特·波克：《德国破产法导论（第6 版）》，北京大学出版社2014年，第46-47页。]

值得注意的是，《德国破产法》将资不抵债作为特殊破产原因的同时，为了防止债务人怠于申请破产或不申请破产而导致债务扩大，债权人利益损害加剧，《德国破产法》的第15a条规定企业法人任何一员（董事、经营主管）都承担破产申请的义务，都可以为债务人提出，在特定情况下甚至由股东承担破产申请的义务。[ 参见何旺翔：《〈德国破产法〉“资不抵债”条对我国〈企业破产法〉的立法启示》，载《徐州师范大学学报》（哲学社会科学版）2010年第1期，第121页。]这样的制度安排对于我国破产原因的重构具有重要的借鉴意义。

（二）拓展资不抵债规则的破产预防功能

如果说破产制度的理想功能应当是分离效率最低的企业，促使其退出行业市场，从而提高了剩余企业的平均效率水平，其余公司以较低的成本生产商品、提供服务并以较低价格出售，消费者因此而受益。[参见Michelle J. White：Economic Analysis of Corporate and Personal Bankruptcy and Law， NBER Working Paper No. 11536， August 2005.]那么，认缴资本制下，资不抵债规则的理想效果则是：通过化解产能过剩、清理僵尸企业为实现经济资源的盘活和重新流动提供法治保障，来保护创新创业主体，为他们提供良好的营商环境。为达到这一效果，必须赋予资不抵债规则破产预防功能。

1.资不抵债规则的理想目标——避免公司陷入财务困境

前文述即，认缴资本制下，公司债务的扩张性导致企业轻触破产界限，因为实行认缴资本制，公司负债经营是常态，也不乏陷入经营困境的现象，如果因为资不抵债而进入司法程序，公司会承担一系列实体法上的不利后果，严重影响债务人的经营活动、商业信誉，甚至直接导致债务人失去经营控制权、丧失商业机会等，陷入更深的财务困境。另一方面，有些公司具有较高成长性或者其核心业务在于大量的产品售后服务，也雇用了较多的员工就业，股东尚未履行全部出资义务，就允许债权人以申请公司破产的方式实现其利益，公正的立法不得不衡量其社会成本之巨大。[ 参见甘培忠、吴韬：《论长期坚守我国法定资本制的核心价值》，载《法律适用》2017年第6期，第94页。]

破产成本的衡量标准包括直接成本和间接成本。直接成本包括破产的法律成本和行政成本，而间接成本包括破产引发的所有成本，包括资产贬值，核心员工流失以及因为管理人员的时间花在了破产上而放弃的投资机会。美国学者Weiss的实证研究发现，破产的直接成本平均为债务加股权总和的3.1%。[ 参见Weiss， L.A.：Bankruptcy Resolution： Direct Costs and Violation of Priority of Claims， J. of Financial Econ. 1990，27.]其他研究发现了类似的结果。[ 参见Michelle J. White：Economic Analysis of Corporate and Personal Bankruptcy and Law， NBER Working Paper No. 11536， August 2005.]破產的间接成本更难以衡量，但可能比直接破产成本大得多。美国学者White使用破产决策的联盟模型解决了间接破产成本的上限表达，她的结果表明，破产的间接成本可能高达破产直接成本的二十倍。[ 参见White， M.J.： Bankruptcy Costs and the New Bankruptcy Code， J. of Finance.1983，38.]不言而喻，从成本收益角度看，债权人申请公司破产应该只是实现其利益的最后救济手段。

不难得出的结论是，认缴资本制下，资不抵债作为一般破产原因具有较强的破坏性，其中包括破产公司高级管理人员和董事的高离职率、破产的边际成本更快地增加等。我国《公司法》的市场准入条件大大降低的效果之一就是大量公司如雨后春笋般涌现，但是如何促进这些公司可持续发展，保障公司存续过程中充满活力是我国《公司法》不可回避的问题，也是当今世界公司法的首要使命。因此，公司法彰显“资不抵债”约束企业分配行为的规则，保护债权人和公司健康运营的功能成为趋势，譬如“资不抵债”成为《修订示范商业公司法》约束公司分配行为的重要标准，该法要求资产总额低于负债与清算优先权益之和，则公司不得分配，否则违法。如果企业仍有正收入，只是无法完全满足其债务需求时，由企业自己评估运营价值，依据评估结论，在重构资本结构的基础上，改变调整运营模式和方法，有可能在挽救企业的同时，促进社会福利的增长。资不抵债规则在公司法中发挥了尊重公司生存权与发展权的保障功能。

2.资不抵债规则破产预防功能植入《公司法》的合理性

据统计，2015年供给侧结构性改革以来，破产案件爆炸性增长，每年保持超过50%的增速，且逐年递增。其中，全国法院2017年新收企业破产申请案件9542件，同比上升68.4%，审结6254件，同比上升93.7%;[参见陈思：《最高法：完善破产审判工作机制优化企业破产法治环境》， https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3219396.shtml，2018年7月28日访问。] 2018年新收强制清算与破产类案件18823件，同比增长97.3%;审结11669件，同比增长86.5%。[参见张晨：《加大破产重整力度，短平快清理“僵尸企业”》，载《法制日报》2019年3月29日，第3 版。]这样的增长速度与市场经济发达程度等客观因素有关，亦与我国企业的退出机制不健全、不科学直接相关，给司法部门增加较大的压力，导致紧张的司法资源被无端耗费。

传统的“资不抵债”需要债权人或债务人向法院提出申请，由法院做出判断，耗费时间和司法资源。况且资产与负债可以反映出公司的事先安排，因为资产与负债的比例也是可以被操控的。因此，账目结果并不是每人都能一目了然的不争事实，而是公司管理层的人为创造的产物。[ 参见[美]博特赖特：《金融伦理学》，静也译，北京大学出版社2002年版，第155页。]立案登记制改革之后，立案标准大大降低，破产立案程序简化，申请人的破产申请权将会得到充分保障。但是，破产案件的相应增加，破产审判业务部门和法官的办案压力增大，是不可回避的问题。[ 参见王富博：《破产立案制度改革之我见》，载《人民法院报》2017年1月26日，第5版。]

当公司资不抵债时，公司究竟是已经无清偿能力，回天乏术？还是暂时困难，应当继续经营？公司之外的第三人一般无法确切了解，公司的经营事务由董事会负责，董事及董事会负有主动省察各种商业状况、公司情势并为经营策略之调整的义务。[ 参见王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第109页。]为了避免公司陷入财务困境，促进公司可持续发展，将资不抵债规则纳入《公司法》，既能契合认缴资本制下股东出资的实然状况的商业逻辑，充分尊重公司及公司财产的特性，又能强化对公司债权人利益的保护，还能节约司法资源。

公司的资债关系、资债比例，公司经营管理机构最清楚，公司是否资不抵债，如果达到资不抵债，一方面立即停止分配，防止資产减少，同时，对于是具有继续经营价值还是难免破产，相较法院，董事会全面掌握资料，更易于做出客观准确的判断，从立法上赋予董事会自行判断的职责，可以释放被浪费的司法资源。

四、资不抵债规则破产预防功能的实现路径

资不抵债规则功能的调整或转换依赖具体规则的设置：

一方面，作为特殊破产原因的资不抵债规则仍然可以在《破产法》中予以保留，以保持《破产法》的体系完整周延。

多数国家仅仅将资不抵债标准适用于特殊的债务人主体。例如，大陆法系国家为了平衡债务人与债权人之间的利益，通常仅仅将资不抵债适用于资合法人以及遗产的破产，即仅仅作为特殊的破产原因，适用于以财产为清偿范围的民商事主体。在将来修改我国《破产法》时，限缩资不抵债规则的调整范围即可，不再赘述。

另一方面，作为破产预防功能的资不抵债规则植入《公司法》中对于增强投资创业信心、保护交易安全和投资安全，激发经济活力，营造稳定公平透明和可预期的营商环境具有重要意义。

《公司法》现有关于资不抵债的条文——第187条规定了清算组在发现公司财产不足清偿债务时，应当依法申请宣告破产，该条文实现了与《破产法》中作为特殊破产原因的功能衔接。但是该条文规范的对象是清算中的公司和清算组，为预防公司破产，对于运营中的公司资不抵债的预警机制并未被纳入其规范视野。

为了预防公司破产，运营中的公司资不抵债时，作为公司执行机构和代表机构的董事会对公司（股东）应负何种义务？对债权人负有何种义务？这些问题都需要《公司法》做出相应的制度安排予以回应。

（一）运营中公司资不抵债的评判标准及主体

1.相对宽松的评判标准

资不抵债作为破产原因，主要是为了保护债权人的利益。在时间上，资不抵债的情形通常先于无清偿能力发生。在《公司法》中设置资不抵债规则的功能在于预防破产，对于运营中的公司资不抵债的判断，自然与现行《破产法》及司法解释的规定大相径庭。在普惠金融和鼓励创业的背景下，德国联邦法院的判例具有很好的借鉴意义。资不抵债必须具备两个构成要件：必须确定账目上是否已经资不抵债、必须审查公司是否还有足够的融资能力以保证企业在相当长的时间内继续经营。[参见[德]托马斯·莱赛尔等：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第671页。]

如果账目上已经资不抵债，并且没有足够的融资能力以保证企业在相当长的时间内继续经营，则构成《公司法》上的资不抵债，即运营中公司的资不抵债。

显然，这两个构成要件均满足的条件比我国现行《破产法》及司法解释规定的条件宽松，这样的评判标准能够有效维护企业营运价值，最大程度发挥各类要素和资源潜力。

2.评判主体——经营管理层及实际控制人

公司账目上是否已经资不抵债、公司是否还有足够的融资能力以保证企业在相当长的时间内继续经营，公司债权人无法得知、不可正确评判运营中公司的资不抵债。法院也不具备直接的商业判断能力，难以对公司经营价值进行准确判断。

虽然我国《公司法》赋予股东广泛的查阅权，但是不参与公司经营管理的中小股东难以及时掌握公司日常的经营情况和准确的财务状况，无法判断公司是否构成《公司法》意义

上的资不抵债;股东会是以会议模式进行工作的，其滞后性导致大多数股东不能及时作出准确判断。因而最合适的判断主体当属公司经营管理者以及公司的实际控制人，因此，建议在《公司法》中给公司管理者及实际控制人设定相应的义务条款。

（二）运营中公司资不抵债时董事会的义务

虽然我国《公司法》对董事与公司的关系未做正面的规定，但是第146条第2 款使用了“公司……选举、委派公示、监事或者聘任高管人员”的表述表明二者之间的委托关系，学界也认为二者之间为委托合同关系。[ 参见王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017年版，第365-366页。]那么，公司经营管理机关（董事会）的勤勉义务和忠实义务自然包含“主动及时省察公司的商业情况、公司情势并对经营策略进行调整，提请股东会增加公司资产，或者寻找新的资本。”[ 王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第423页。]以防止公司陷入经营困境而破产。

1.股东出资加速到期的催缴义务

在公司同时具备上述条件即《公司法》上的资不抵债时，对股东认而未缴且尚未到期的出资额，董事会应否催缴？为了保护债权人利益和维护整个社会的经济秩序、优化营商环境，对于已经陷入经营困境的公司，让股东缴纳尚未到期的出资额也不失正义。[ 参见白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，载《华东政法大学学报》2008第1期， 第54页。]而且，根据我国《破产法》，破产管理人可以将认而未缴且尚未到期的出资额作为公司的破产财产予以追缴，那么将这种追缴延伸至破产程序之外的《公司法》中也就不存在根本的法律障碍。司法审判中已经进行了探索性的实践：2019年9月11日最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会通过了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），该纪要规定：股东在资本认缴制下依法享有期限利益。……但是，法院穷尽执行措施公司无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的情形除外。由此可见，运营中公司资不抵债时，这一规定实则是对股东期限利益的限制。这一司法审判的思路契合了美国公司法的规定：根据美国《示范公司法》第6.20条（b）款以及《特拉华州普通公司法》第163条的规定，不论是增资时股东认缴的出资，还是公司设立时股东认缴的出资，也不论出资期限是否届至，董事会均有权根据公司的实际经营需要随时向股东催缴。[ 参见虞政平编译：《美国公司法规精选》，商务印书馆2004年版，第38页;参见徐文彬等译：《特拉华普通公司法》，中国法制出版社2010年版，第62页。]我国《破产法》《九民纪要》为我国《公司法》的修改完善积累了立法司法经验，美国公司法的相关规定也提供一定的借鉴意义，因此，从立法技术上看，我国《公司法》完全可以设置董事会催缴义务的前提条件以及未履行催缴义务的法律责任，以避免困境公司走向破产而带来负面经济影响。

2.进行预重整的义务

随着宏观经济增速的放缓，我国步入了经济结构转型和产业结构调整的经济周期。由于杠杆率居高不下、债务负担沉重，诸多实体企业的经营陷入困境、面临偿债困难或已经发生债务违约。有鉴于此，国务院于2016年10月10日发布了《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》，并配套出台《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，在这两份意见的政策支持下，债转股成为部分大型企业重整的主要方式，其他多数企业仍然依赖传统的破产重整模式。

然而，传统的破产重整启动难、费用高，其优势几乎丧失殆尽。在我国司法实践中，企业进入重整程序时已为时晚矣，基本丧失自救的基础，资源所剩无几，错过最佳拯救时机而使挽救成功率大幅降低。[ 参见王新欣：《落实全国法院民商事审判工作会议精神，完善重整中的债务人自行管理制度》，载《人民法院报》2019年7月18日，第7版。]

十年前，美国学者就通过实证研究发现，如果一年有五十万个公司需要重整，只有一万个公司通过《破产法》第11章寻求破产重整的保护。[ 参见Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen：The End of Bankruptcy，Stanford Law Review，December， 2002. 55 Stan. L. Rev. 751.]更多公司通过预先重整实现公司的复苏。

从程序设计上看，预先重整是司法程序与司法程序外的债务重组的混合模式，[ 参见季奎明：《论困境企业的预先重整》，载《上海财经大学学报》2013年第4期，第43页。]是一种介于重整和庭外重组之间的企业解困模式。当债务人企业陷入经济困境时，不是径行进入破产程序，而是公司在进入法院重整程序前先与债权人、重组方等利害关系人就债务清理、营业调整、管理层变更等共同拟定重整方案，然后再将形成的重整方案带入由法院主导的重整程序由法院审查。一旦法院批准重整方案，该方案就取得了执行力，重整程序宣告結束。[ 参见杜军、全先银：《公司预重整制度的实践意义》，载《人民法院报》2017年9月13日，第7版。]这种制度安排不仅降低了庭内重整中的制度成本，而且省去了庭外重组谈判中的“钳制”成本，经由美国当代公司商业实践摸索总结出来，并已经被欧亚国家广泛借鉴。作为一种重要的企业解困制度，预先重整在现代市场经济中发挥着重要的作用。我国尚缺乏专门的规范，但实践中已有不少公司破产重整中运用了预重整方式。比如，中国第二重型机械集团公司、二重集团（德阳）重型装备股份有限公司（以下合称中国二重）破产重整案。[

中国第二重型机械集团公司及二重集团（德阳）重型装备股份有限公司重整案入选四川省高级人民法院2015年度十大典型案例，专家评议认为：法院充分研究解决产业结构调整中企业依法退市所涉法律问题，采取“预重整”的办法，为资产总额为210亿元、负债230亿元的二重集团、二重重装各方利益主体搭建了表达诉求、维护自身利益的互动平台，以充分实现各方的理性与商业智慧;最大程度上维护了各方合法权益，实现了各方共赢。参见北大法宝https：//www.pkulaw. com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4edeba9d1befa3c1e9d928a32f729a588bdfb.html.]破产法学界也开展了积极的理论研究，为破产法相关制度的建立提供理论准备。

陷入经营困境的公司实已资不抵债，相对其他主体而言，董事会可以相对准确地判断企业继续运营的价值。如果企业继续运营价值为积极状态，赋予公司执行机构和代表机构的董事会及时申请预先重整的职责，既可以防止债务人资产和运营状况进一步恶化，保护债权人利益，又可以节约司法资源。

首先，对于公司既有债权人而言，如果董事会及时申请预先重整，则公司的既有债权人可以通过预先重整理想地实现自己的债权。传统的破产重整制度以促进债务人复兴为导向，给债务人提供保护性措施的同时对债权人权利进行一定程度上的限制。可以说，从启动破产重整程序到结束重整的整个阶段，债权人明显处于劣势地位。[参见汪世虎：《重整计划与债权人利益的保护》，载《法学》2007年第1期，第112页。]实务中，债权人依法在破产管理人的主导下参与重整计划的谈判，而破产管理人往往基于当地的就业、经济增长等方面的考虑，在破产重整程序中侧重维护政府及大股东的利益而忽视债权人的利益，使债权人的利益缺乏保护。[ 何融、刘少波：《破产威胁视角的债权治理与大股东掏空抑制》，载《产经评论》2018第5期，第94页。]

相较传统重整，预先重整则更有利于平等一体地保护债权人与债务人：债务人与债权人重新调整彼此的权利义务关系，以新协议覆盖旧协议，减轻困境中债务人的负担，同时减少债权人所受的损失。[参见董惠江：《我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整》，载《现代法学》2009年第5期，第33-34页。]可以说，预先重整是由债权人而非《破产法》或破产法官来决定给予公司管理层多长时间扭转公司局面。[参见Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen：The End of Bankruptcy，Stanford Law Review，December， 2002. 55 Stan. L. Rev. 751.]但是如果公司的财产状况和经营状况因董事会怠于申请预先重整而恶化，公司责任财产基础减损、最终导致公司既有债权人的债权减少受偿时，公司董事会无疑会对公司既有债权人利益构成侵害。

其次，对于公司新债权人而言，当公司资不抵债陷入经营困境而董事会未及时申请预先重整时，不知情的相对人仍不明就里，继续和公司交易并成为公司新债权人，新债权人也将面临交易风险。

从资本信用过渡到资产信用，除了发展信息技术、完善看门人机制以及培养征信机构等一系列营商环境的涵养之外，更需要《公司法》在董事等职业经理人制度上的跟进。正如桑本谦教授指出：“尽管在改革之前很少有企业会把商业伙伴的注册资本当回事儿，但要让资本与信用在人们的观念中彻底脱钩，修改法律是成本最低。”[参见桑本谦：《法律经济学视野中的公司资本制度改革——聚焦中小微企业》，载《中国法律评论》2017年第4 期，第140页。]公司以其全部资产对外承担责任，当公司资不抵债时，这一基础很可能已经丧失，此时公司将经营风险开始外化给公司债权人。如果《公司法》设置董事会及时申请预先重整的义务，那么债务人企业能够以较短的时间处理财务重建问题并摆脱经济困境，获得复兴的机会，同时保护债权人利益。入选“2017年度人民法院十大民事行政案件”的福昌电子破产重整案是我国预先重整的成功尝试，[参见 广东省高级人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例之一：深圳市福昌电子技术有限公司重整案，见北大法宝，网址：https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f36cad15d1b3e3a462bdc77d3701431d57bdfb.html？keyword=%e7%a6%8f%e6%98%8c%e7%94%b5%e5%ad%90%e9%87%8d%e6%95%b4%e6%a1%88，2019年4月16日访问.]因此，破产司法实践中已经积累有益的经验，《破产法》的相关制度改革势在必行，为《公司法》的联动改革提出了要求，我国《公司法》不仅有必要设置董事会预先重整的义务，而且应当规定违反该义务的责任。

3.申请破产的义务

而按照《德国股份法》第92条第2款以及《德国有限责任公司法》第64条第1款的规定，董事会、经理应当申请公司破产时，如果没有申请破产，则董事、经理应当和公司一起对债权人承担相应的责任，公司和债权人均可提起损害赔偿之诉。[参见[德]托马斯·莱赛尔等：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年第1版，第672页。]我国台湾地区“公司法”也有相类似的制度设置。[参见王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第423页。]

如果董事会迟延申请公司破产而导致债务扩大，那么，董事对公司及债权人负侵权责任，这在欧美国家的立法、司法实践中得到广泛承认，我国《公司法》中暂时没有相关制度规范，为了更周密地保护债权人和债务人公司的利益，从董事会义务责任的完整性角度看，我国《公司法》可以借鉴这些成熟的立法实践经验，增加董事会及时判断公司是否具有继续运营价值和适时提起破产申请的义务、以及违反该义务时应当承担的赔偿责任。

五、结语

《公司法》和《破产法》是市场经济国家中的重要法律制度，关乎市场主体的进入和退出，是世界银行等国际组织评估一国金融基础设施建设水平高低和营商环境优劣的重要指标。

虽然关于《破产法》的一系列司法解释在一定程度上弥补了破产法律制度存在的缺陷，但仍存有必须要通过立法的联动修改、体系化重构才能解决的问题。正是基于此，全国人大常委会将《破产法》的修改列入了立法规划。同时《公司法》的修订也是近两年两会代表集中提议的焦点，如果能在破产原因、资不抵债规则的设置和功能的调整上达到部门法之间的衔接、实现商法体系内部的和谐，一方面通过更加合理的破产原因加快推动没有发展前景的企業尽快从市场退出;另一方面通过资不抵债的破产预防功能挽救具有运营价值的困境企业，从而提升破产制度实施的经济效益，切实化解债务风险，维护市场经济秩序。这将不仅减少企业破产给社会经济造成的损害、有利于提升我国在世界银行《营商环境报告》中的排名，更有利于社会主义市场经济秩序的维护，为我国经济高质量发展提供法治保障。

Steering the Function of Insolvency Rules under Subscribed Capital System：

From Bankruptcy Limitation to Bankruptcy Prevention

WU Jing-hui

（Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract：

As the market access mechanism， the capital system has been reformed greatly in 2013， but the bankruptcy limit as the market withdrawal mechanism has not been modified. In judicial practice， the issue of whether the asset is insolvent often becomes the focus of dispute between the applicant and the respondent， which always leads a case into multiple trials and wastes the tight judicial resources. Lacking of resilience， insolvent debt， as the reason of bankruptcy， is easy to kick healthy enterprises out of the market. It is an obstacle to defusing overcapacity and undermining the cleanup of zombie businesses. Considering the capital efficiency， a large number of companies have been operating in a state of light assets and heavy debt since the beginning after the implementation of the capital subscription system. Moreover， with the subscription system reform， the company registration system is revised， the capital to be paid is difficult to determine and the ratio of capital to debt is difficult to assess， so the reasons for bankruptcy should be revised accordingly. On the one hand， the insolvent debt should only be taken as the bankruptcy reason for the debtor's applying for bankruptcy. On the other hand， the company law should realize the institutional value of the insolvent rules by setting corresponding rules， so as to give full play to the function of the rules of insolvency， to provide enterprises law guarantee for sustainable development.

Key Words：  subscribed capital; insolvency; bankruptcy limitation; bankruptcy prevention

本文责任编辑：周玉芹