司法决策型裁判初论

赵宇翔

〔摘要〕 是否善于通过法治手段解决争议性案件，是衡量司法治理现代化水平的关键指标。司法善治的实现，离不开法条背后实质意义的权衡取舍，决策型裁判由此应运而生。不同于传统三段论式裁判，决策型裁判以前瞻性、后果主义、利益衡量以及事实中心主义为特点，以假定结果、预测后果、评估权衡、确定方案为逻辑进路，倡导判决社会后果的可欲性与可接受性。但是，决策型裁判在决策主体、过程和思维上都存在异化变质的可能性，进而构成对法治的冲击甚至破坏。对决策型裁判的规范化续造，可从思维、过程、验证三个维度进行，选择可以统合法律效果、社会效果的概念作为制度优化的支点，将决策嵌置于法律制度与法律技术的运作框架之中，从而在方法上保证决策型裁判结论生成的理性、可控与可验证，避免司法工具化。

〔关键词〕 争议性案件，司法治理，决策型裁判，依法裁判

〔中图分类号〕D925.1    〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2020）06-0120-09

党的十九届四中全会提出，要坚持和完善共建共治共享的社会治理制度。司法化解社会纠纷的质量与效果，是衡量社会治理体系成熟与否的重要标志。最高人民法院的工作报告也将着力推进审判体系和审判能力现代化，提升司法促进治理体系和治理能力现代化效能作为下一阶段重点工作任务。当前，围绕政法关系、司法改革、审判管理等话题，对司法参与国家治理的宏大叙事和顶层设计已不鲜见。但在中观乃至微观层面，如何将个案审判融入国家治理体系中，从中把握司法治理的范围、程度和路径等，都仍待进一步细致的分析和澄清。为此，本文以7宗争议性案件（见表1）为切入点，力求揭示和解决以下问题：首先，为了达成司法治理的目标，法院对于法条背后的实质性因素，是如何考量并将之融入裁判过程的;其次，在这一考量过程中，司法裁判遵循怎样的逻辑结构，这类判决所呈现的实然图景与我们传统认知上的应然裁判模式之间有着怎样的差异，是否会对依法裁判造成冲击;最后，如何在调和两者张力的情境下设计相应的制度化体系，从而使司法在顺应时代潮流、体现人民愿望的过程中，坚持自身的发展运行规律。

一、聚焦：司法治理效能凸显的核心场域

（一）衡量司法治理效果的“关键少数”

对于绝大多数案件而言，严格依照法条判案，实现司法自治，就意味着治理功能的实现。不过，稍微留心就不难发现，每隔一段时间，总会出现一些争议性案件，在裁判的法律效果与社会效果之间呈现出紧张乃至矛盾的关系，因此触碰社会神经并引发人们的热议，一旦处理不当，形成的舆论漩涡甚至会对司法权威形成反噬。可以说，争议性案件数量虽不占多数，但能否妥当处理好这类案件，不仅是检验法官能力的标尺，也是衡量司法实现国家治理效能的关键指标。考察引发争议的原因，其实不外乎内部证成和外部影响两个方面。

一方面是内部证成的疑难性。体现在无法通过常规的司法三段论模式形成妥当的裁判结果，这类案件可被称为“疑难案件”。一是因事实裁剪引发的争议，即穷尽证明手段后仍未能确定案件事实，判决结论因小前提不可靠而产生争议性，典型者如彭宇案①。二是因规范缺失引发的争议，这类案件实际上是立法者没有预见到的新型案件，争议性在于如何确定可资适用的大前提，典型者如无锡冷冻胚胎案②、遗忘权案③。三是因法律模糊引发的争议，主要是事实与规范对接的不对称而引发的争议，换言之，某一事实是否划归于某规范的含义射程范围之内难以形成定论，典型者如许霆案④。

另一方面是外部回应的争议性。这类案件虽然能够按照三段论推断出判决结果，但判决结果会产生不可欲的社会影响，有时还牵涉国家政策的评价执行，这类案件可被称为“公共性案件”。具体可分为两类：一是原生性公共案件，即个案诉讼标的自身原本就涉及不特定多数人利益，如松花江污染案⑤。二是衍生性公共案件，即争议事项由于是社会关注的焦点，因而在诉讼过程中演变成具有公共色彩的案件，如泸州情妇遗赠案⑥、电梯内劝阻吸烟案⑦。

值得留意的是，内部证成与外部回应的争议性并非截然分离，前者立论上的破绽经常被作为公众批判的靶心，而案件的公共影响有时又会给裁判的内部证立增添额外负担，使原本不那么疑难的案件在判决时变得举棋不定。

（二）争议性案件的裁判思路及治理表现

以前文所举典型案件为例，可以就争议性案件中法院对案件所涉社会、经济、道德等方面因素的考量进行梳理和管窥。如果将法律及法理论证视为判决作出的内在形式论据，那么，对“法外”因素的斟酌，则可认为是外部具有实质意义的权衡。

经梳理可以发现，争议案件的裁判存在如下共性：第一，对法外因素的实质权衡确实对争议性案件裁判结论的形成起到了极为关键的作用，这在几个改判案件中体现得尤为明显，因为二审在形式论据方面和一审几乎没有什么区别，反而是超越法律的外在环境发生了变化。可以说，争议性案件裁判的关键不在于要不要进行实质性考量，而在于如何保障实质考量的正确性。第二，在运用阶段上，实质权衡不仅作为判决的原因，促成法的发现;有时还作为裁判理由，构成判决的实质性依据。第三，实质权衡的因素非常广泛，要兼顾的对象范围也因案而异，因此似乎很难给定一个统一的运用标准。同时，对实质性要素的选取、考量，又与法官个体基于其人生阅历、知识背景而在公共政策、价值观点方面所具有的潜在倾向与态度密切相关。但是，一个总的目标是，司法应当是可接受的，這体现了争议性案件鲜明的社会学语境，法官的裁判过程和结果受到三方面的塑造：一是“舞台”，表现为社会为裁判提供的基本情境;二是其他“演员”的评价及反馈，主要是法律共同体的要求期待;三是“观众”的要求，是指受裁判结果影响的诉讼参与人及社会公众的期望 〔1 〕170。

（三）司法融入国家治理的目标

从治理效能看，前述争议性案件的处理既有应予认可的经验，也有饱受争议的教训。那么，司法追求的究竟是何种治理效果？根据学者对治理含义及类型进行的总结，在九种用法中，“善治”是其中最为突出的用法，被世界银行以及其他国际组织广泛应用于经济发展领域。善治强调的是合法性与效率具有政治、行政和经济价值 〔2 〕。具体到司法领域，一方面，裁判质效（可理解为公正和效率两方面的合法性）始终是基本要求，依法裁判是实现司法善治的基础;另一方面，判决所产生的政治、经济、文化效应，同时构成衡量司法介入社会管理成功与否的重要依据，善治意味着司法应当与其他国家管理分支产生良好的互动反应。

其实，我国向来重视裁判多重效果的统一，纠纷解决通常只是追求司法善治的目标之一，而非全部。在古代，司法善治意味着审理案件要尽量实现“善教化民，以明礼义” 〔3 〕。如今，融入国家治理的司法裁判则具有多元化的价值目标——促进公共政策的合理执行、服务经济社会高质量发展、实现社会利益最大化等。因之，把法院和法官的司法角色仅描述为一个单纯的“法律执行者”，界定为“只是传达法律的口舌”，似乎已经不太符合现实，司法已深深地嵌入政治-社会的治理进程之中，发挥出多重治理角色的作用 〔4 〕。可见，在争议性案件中实现司法善治，对法条背后的深层次因素予以探究和考量将是必不可少的。

二、发现：作为治理方法的决策型裁判及其运作进路

（一）决策型裁判的基本特点

在争议性案件中，法官的实质权衡并不能通过大前提—小前提—结论的传统三段论模式来解释。伴随着政治学的行为主义革命，司法已不再被视为单纯的法律解释和逻辑推理的过程，传统“规则导向”的司法决策范式受到挑战，法院的判决行为被视为自由裁量的政治决策行为 〔5 〕。前述争议性案件的处理过程，存在着以下有别于法律形式主义的特点，本文将之称为“决策型”裁判：第一，前瞻性。不同于普通案件着眼于对过往实践的的回溯性分析视角，争议性案件的裁判更加注重面向未来，通过预测、评估判决可能的各种社会影响，最终作出一个“向前看”的判决。第二，后果主义。由于仅仅依靠形式逻辑无法解决案件，或者依据既有法律标准推导出的裁决结果不能令人满意，法官会考虑在个案中是否可以通过后果主义推理 〔6 〕。同时，这也是“向前看”的必然结果。法官会结合案件情境，在可能展现的不同结论所造成的各种后果之间进行比较，最终选择一个较为可行的决定 〔7 〕。第三，利益衡量。后果主义裁判的主要手段就是对涉及不同主体、内容的多元化利益予以衡量取舍。由此，无论是从形成规范的功能标准看，还是从为达成政策目的进行评价或预测的决定过程看，都使得司法裁判具有了政治决策的实质权衡色彩 〔8 〕158。这样的裁判模式已经超越了仅专注于在诉讼参与人之间进行分工的传统诉讼模式，而是更多地从司法与外部力量的关系互动上生成裁判理据，裁判过程具有明显的公共利益考量和后果主义导向。第四，事实中心主义。在这类争议性案件中，司法裁判不仅要查明与特定案件当事人密切相关的具体性要件事实，更为重要的是，它还要发现为社会公众所关心，从而有助于判断案件潜在影响力的立法性事实。立法性事实的称谓源于这样一种考量：当法院考虑法律或者政策问题时，它就在进行类似立法的活动，而案件中的那些为立法性活动提供信息的事实，就可称之为立法性事实 〔9 〕。无论是有规则漏洞，还是在规则适用边界模糊的争议性案件中，个案判决必然蕴含了规则意义上的司法创制过程。在此过程中，立法性事实被作为司法造法或政策决断的根据 〔10 〕。可以说，争议性案件证成上的疑难性和影响上的公共性，分别构成了决策型裁判的内在需求与外部动因。值得指出的是，一提到司法的规制治理功能，从前人们总会把目光投向最高法院 〔11 〕。然而，经济发展以及社会转型提速，再叠加立案登记制、两审终审等新旧诉讼制度的合力影响，疑难性、公共性案件在基层法院已屡见不鲜。不论是为了公共政策得以更好地执行，还是为了引领政策的制定革新，决策型裁判在我国地方和基层法院中都有着广泛迫切的实践需求。

（二）决策型裁判的逻辑推进

决策型裁判发生的动机虽不相同，但其推进过程却有规律可循，大致可归纳为：假定结果→预测后果→评估权衡→确定方案。如果判决结果所产生的社会后果被评估为值得追求或者至少是可接受的，则判决也被认为是可接受的;反之，则从假定另一判决结果重新开始。在这一过程中，假定判决结果这一环节相对简单（通常只有支持、部分支持、驳回原告诉请三种形态），值得关注的是决策型裁判对后果的预测、权衡以及最终方案的选择。

1.判断影响将来后果的凸显要素。此处所说的后果，涉及对社会稳定、经济发展、公众舆论、道德文化等各领域产生的实质性影响。基于司法资源的稀缺性和人类理性的有限性，在具体个案的判决中，对所有领域的实质性权衡予以通盘考虑既无可能也无必要。对于每一个案件而言，法院在考量裁判后果时会从中发现一些凸显要素，使之成为主导或支配该判决的决定性因素。凸显要素将影响法官对立法性事实的获取，只有凸显要素被锁定，才能对其进行主观预估或进行社会实证的统计或调查，以确定后果是否可欲 〔12 〕。例如，如果经济要素被认为是一个判决所可能产生后果的核心，那么法院就可能会从收益/成本最大化、维护市场竞争公平性等角度对判决结果加以预测和评价;如果是文化要素，则可从促进人文思想的有益交流等角度予以评判;如果是生态要素，则必然从可持续发展、资源有序开发利用等角度予以评判。争议性案件中，凸显要素未必是单一的，但也不至于难以计数。

2.利益权衡。决策型裁判中的后果取向，就是通过对裁判所导致效果的期待来调控裁判 〔13 〕263。这里所谓的效果，不仅指判决对特定訴讼参与人利益所产生的个别性影响，也包括对不特定社会群体所产生的一般性影响，由此体现出裁判的社会治理效能。因此，后果权衡可以细化为对个人利益与公共利益以及在两种利益之间的衡量取舍。利益权衡的意义在于，通过对个案中相互对立的诸利益进行详细精密的分析，确立一个在此种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架，以使其在以后相类似的案件中起到演绎的作用 〔14 〕。具体而言，判决首先要考虑通过司法途径解决争议的必要性和妥当性，而这又取决于诉请权利所承载利益的种类、重要性以及利益遭到侵害后所形成的保护必要性认识;其次还要确保一方利益的实现应以不侵害他人利益为条件;最后，从公共性的视角，判决还要考虑是否能够回应国民的公共需求，是否会与社会基本价值共识或公共政策形成抵牾。在国家治理的体系中，司法（即使是民事司法）与政治绝非截然分离，国家需要司法通过公正裁判培育社会主义核心价值观，最终为政治提供合法性资源的再生产 〔15 〕。

3.最优方案的选择。所谓最优方案，也就是为了使判决结果能够达成其所欲的治理效果。从决策主体看，法官基于其个人经历、知识结构等形成的态度、偏好，是决定方案选择的一个潜移默化的、重要但却很难量化的潜在性因素。国外有研究认为，疑难案件中的司法决策主要取决于法官的态度，即法官所持的意识形态或政策偏好，甚至有学者仅凭法官的意识形态来预测案件的裁判走势 〔16 〕。不过在本文看来，法官通常会将满足自己的态度偏好与其他决策分支的回应以及社会共同的价值观结合起来，从而避免司法决策陷于孤立。在判决中通过后果考量促进社会所推崇的积极价值，使裁判结论引起的潜在后果符合社会公众的普遍道德诉求，那么，通过司法的社会治理则会形成善法之治，法院的判决将会得到更大程度的认可，从而形成司法与社会治理的良性互动 〔17 〕。从决策客体看，方案选择可以着眼于两方面：一是如何使积极利益或者重要利益最大化。例如，有关生存、发展的宪法性权益、人格性权益无疑较单纯的财产性权益更为重要;而社会公共利益的维护在我国较之单纯个体利益通常会得到更为优先的考量。二是尽量将消极利益最小化。在权衡利益的过程中，若法官无法判断如何使利益最大化，应选择对个体或公共利益危害最小的裁判，从而避免机械运用法条带来的严重社会后果，将负面效应减少到最小 〔18 〕。

三、隐忧：决策型裁判的异化及与依法裁判的张力

决策型裁判的初衷，是为了保证判决后果的可控并彰显裁判治理效能。但是，基于个案后果以及法外影响因素的策略选取在实际运行过程中也会呈现出一定异化倾向，从而与法治原则下的依法裁判产生内在张力，值得高度重视和警惕。

（一）裁判决策的异化倾向

1.决策主体的异化。从过往的司法实践看，在争议性案件中，公众舆论、专家学者、司法官员乃至与案件相关的社会机构等各方面力量都会争相进入案件裁决场域，争夺裁判话语权。而对社会效果的强调，又会使裁判尤为关注公众意见。当公众性意见和政策主张一致时，可以成为疑难案件的运作性依据或立法性事实 〔10 〕，进而对裁判结论产生决定性影响。但显而易见，前述任何一类主体，都不是合法、正式的裁判主体，判决也并不能简单地以多数人的意见为根据，决策型裁判须要防止沦为公众审判。

2.决策过程的异化。如前所述，一方面，决策型裁判很大程度上受法官的价值观偏好、政策态度支配，但是，很难保证每个法官（或合议庭）的知识构成、社会经历，能够使其在疑难案件的后果预测以及方案选择上应付自如，策略选择往往具有随意性。实践中，有的案件之所以会引发争议，可能是法官对后果的预测从一开始就发生了偏差，从而使裁判自始就走了弯路。另一方面，后果领域的凸显要素不同，对之进行社会调查、评价的手段、标准等也随之不同。立法性事实的准确获取，有赖于各领域相应发达的社會科学研究，以及将之引入裁判的科学方法，但这些在我国都尚未形成共识。例如，如果凸显因素集中于民意、舆情等主观性领域，就很难有全面、量化的手段来确保后果预测的准确性与一贯性。如此一来，又以什么统一的标准来评价裁判决策的正确性呢？如果缺乏评价标准，裁判还能称为规则之治吗？可见，无论是预测结果，还是试图在一定程度的复杂情况下有计划地推导结果，都是非常困难的工作 〔19 〕。

3.决策思维的异化。决策主体异化和决策视角的改变，必然会对裁判思维产生冲击。司法裁判在传统理念上强调权利救济，重视诉讼参与人的诉权保障，程序设计上应尽量通过当事人之间的诉讼攻防推动诉讼进程。但是，在争议性案件的决策中，为了追求实体上的可接受性，决策过程可能会与程序自治产生一定程度的悖反（如前文案例1二审对诉讼公开原则的刻意规避，案例7对“禁止不利益变更原则”的突破），体现出较强的职权主义色彩。对法外因素的权衡，也可能会使裁判顺应其他具有支配地位的管理分支或者大众舆论的偏好，从而在事实认定和法律适用方面作出趋利避害式的选择性认定。

（二）决策偏差对依法裁判的影响

1.对成文法条的排挤。决策型裁判的决策基准超越了既存法律，更多地希望通过法律条文背后的那些社会知识来对后果加以取舍。换言之，那些立法性社科知识代替了法条的构成要件，构成了决策型裁判的实质性根据。然而，从比较法的视野看，我国具有悠久的大陆法传统。大陆法系法律思维追求的是，在应受法律调整的领域内，最大限度地布满事先确定的、在任何情况下都能适用的规范 〔20 〕120。换言之，制定法国家追求的是一种法律自治，司法的任务就是适用既有的法律，如果过度考虑法外因素，将无可避免地挤压成文法的适用空间，构成对“以法律为准绳”这一审判原则的悖反，进而还可能构成对立法权的侵蚀。

2.对安定性的破坏。法治的核心要义在于安定性，安定性在相当程度上又依赖于对法律概念的确定性解释。不过，决策型裁判所刻意挣脱的似乎正是这种源于确定概念的“作茧自缚”，通过概念解释的“弹性”来满足个案处理的可欲性，这就使对法条文义的坚守成了无用的“马奇诺防线”。类似的概念，甚至是同一部门法内的概念，可能会因不同的案件情境使其辐射范围产生变化。这样，无论是作为“理性人”的法律共同体，还是作为“一般人”的普通民众，都很难判断先前案件中对某一法律概念的解释，是否仍可适用于后一案件。换言之，决策型裁判的后果主义考量，反而使裁判结果本身变得难以预测。

3.法律适用的工具化倾向。前文已经表明，有可能影响法官决策的法外因素来自于方方面面。如果过于强调裁判的社会效果，法官可能会在众多法外因素中选择一种自认为合适的结果，然后在这种锚定效应的指引下，选择性适用法律甚至创设法律规则。毕竟，在卷帙浩繁的法律规定中，找到一些形式上的论据并不是什么非常困难的事情。这样，决策型裁判可能会以非法治性目标的特定利益需求为导向，从通过执行公共政策发挥治理效能的角色，沦为迎合权力博弈的政策实施工具。

四、续造：决策型裁判的规范化路径

决策型裁判关注判决结果会产生超越于案件当事人诉请的“溢出效应”，因此，唯有在前述疑难案件与公共性案件中，才有决策型裁判的适用空间。同时，“认事用法”始终是司法的本质，司法决策仍应以法律适用技术为依托，借此实现超越规则的司法目标 〔21 〕。

（一）思维规范：决策型裁判的转化性要求

法律思维和法律方法是法官的内在技艺，是司法区别于其他国家管理分支的本质特征所在。决策型裁判的提出，本身就是为了在法治原则的框架下发挥司法的国家治理功能。那么，坚持司法过程本身的规律性就应当构成决策型裁判的基础。在这一过程中，应当尽量做到三个转换：第一，将案件公共领域方面的争议性，转换为法律性的争议焦点进行审理，再进一步说，就是转换为围绕权利义务或者法益实现的问题来处理。第二，将其他力量的话语转换为法律术语，通过法律概念或法言法语的方式进行陈述、思考和判断。第三，将争议性案件涉及的一般性价值问题，转换为个别性事实或法律问题。通过技术性手段，将可能对政治、经济或社会体系产生冲击的问题予以分解和消化。

（二）过程规范：决策型裁判生成的基本架构

法院实务上最主要、最困难的工作在于认定事实，以适用法律 〔22 〕20。同时，法律人通常以概念为研判案件的基本单元。因此，不妨为司法决策过程中的每个阶段寻找能够统合法律效果、社会效果的概念作为支点，为司法决策的规范化开辟有效路径。

1.通过诉的利益之甄别就司法介入与否进行决策。诉的利益，是指对于当事人提起的诉讼，法院对诉讼请求应当具有进行审判的必要性和实效性 〔23 〕。诉的利益之判断包括两方面内容。第一，判决必要性之判断。一方面，原告提起的某项裁判请求，是否适合由司法解决。例如，国防、外交、信仰以及纯粹情感等方面的争议，由于無法围绕法律上的权利义务予以审判和解决，司法不应越位受理裁判。另一方面，若原告提起的诉讼根本不值得法院进行审判，否则会造成司法资源的浪费，并额外增添其他社会成员的诉累，则也应认为缺乏诉的利益。第二，裁判实效性之判断。在某些情况下，即便一些争议是围绕权利义务或者法益进行的，但是如果即使法院作出判决也不能解决实际问题，该请求也会被认为不具有诉的利益 〔24 〕218。通过赋予法院在诉的利益实效性上一种正当的自由裁量权，使法院在面对一些特殊案件时能够立足于现实的能力状况和司法环境作出合法、理性的判断，从而避免其在法律与政策的冲突、权力与权利的对抗中左右为难的尴尬，最起码在形式上对法治是一种依归 〔25 〕。结合前文案例，无论是案例3“被遗忘权”的认可与否，还是案例5在起诉主体方面的争议，都可借助裁判必要性和实效性予以裁判和说理。

2.通过证据规则之运用就事实裁剪进行决策。其中，又以举证责任之分配与证明标准之把握最为关键。首先，关于举证责任之分配，自法律要件分类说提出以来的主要学说都认可斟酌适用实质性考量法则，不过这是以规范化的条文构造为基础的。例如，在前引案例3“被遗忘权案”中，鉴于任某的任职经历属于其自行公开且他人以合法渠道获取的信息，根据司法解释的相关规定，法院将有诉请权益保护必要性的举证责任分配给任某是完全正确的⑧。至于实质性考量，通常是在规范目的指引下，出于诉讼的公平推进，或者为了纠纷的迅速解决，从举证的难易程度、与证据的距离远近等现实因素，而对争议性事实的举证责任予以修正。例如，为了达成合同法促进交易的目的，在与交易安全相关的事实处于真伪不明时，苛以主张变更或结束交易关系的当事人承担举证责任;在一些公共利益案件中，如果希望当事人更为容易地主张某些权利 〔26 〕67，也可能在举证责任分配上予以实质性考量。其次，在证明标准的把握上，如果可以通过证据规则解决事实认定问题，就不应过多考虑价值判断问题。以案例1彭宇案为例，正如有学者所说，其实一审根据彭宇的自认，并结合交警电子笔录、证人证言、适用民事诉讼的优势证明标准，已经基本可以作出不利于彭宇的事实认定。但或许是担心理由不充分，一审又画蛇添足地运用所谓“经验法则”，以“人性恶”的个人经验判断作为社会一般经验判断的事实推定 〔27 〕，进而冒犯了公众长期认同的伦理秩序，引发轩然大波⑨。可以说，彭宇案的教训在于，将本可以通过技术手段解决的问题转化为价值评判问题，这恰恰违反了前述决策型裁判所应具备的转化性思维要求。

3.通过客观性目的论证就法律获取进行决策。客观性目的是指根据时代发展和社会结构变迁等客观情境的需要，推导确定的某部法律或某个法律条文所欲达成的目标。在实践中，似乎凡是法官想要运用的普遍实践论证（道德的、社会的、实用主义的）都可被冠之以“客观目的论证”之名，而后者也可以被称为“理性论证” 〔28 〕。结合拉伦茨的观点，决策型裁判可通过两方面探寻客观性目的，将之作为法律获取的基本手段。第一，被规整之事物领域的客观结构。它与事物本质、事理性质密切相关，可以结合社会科学论据予以发现和阐释。透过对事物本质的分析，有助于发现判决中的立法性事实，解释裁判在社会科学上的意义，从而使在裁判过程中形成的规则展现国家治理的效能。例如，在马勒诉俄勒冈州案（Muller v. Oregon，208 U.S.412）中，工厂老板马勒认为，俄勒冈州有关限制妇女劳动时间的法案侵害了契约自由这一宪法性原则。对此，州辩护人布兰代斯以极为丰富的数据及社会科学资料，证明了女性在生存、奋斗中所处的不利地位，来源于女性自身的身体结构及生育功能。他进一步指出，健康的母亲是健康后代的根本，女性的身心健康应当属于公共利益及公共保护的一部分，故相关法案并不违宪。在该案中，正是基于事物的客观结构，即妇女在体质、机能、耐力以及过分劳动对家庭生活之影响等方面，与男子所具有的本质性差异，证成了相关法案的合理性，最终使问题获得令人信服的解决⑩。第二，法伦理原则 〔29 〕214。对此可以理解为，通过既有法律资料（条文、案例等）推导出的隐藏于法律整体中的价值准则。在法律体系内部，法律原则表达了某一部门法乃至法律整体所追求的普遍性价值，也体现了法律对社会伦理的吸收。值得强调的是，对法伦理原则的权衡和筛选也应当基于事物本质，否则将很难保证原则适用的正确性。例如，对于“泸州情妇遗赠案”中遗赠行为的评价，若立足于现实生活常情，可将以做他人情人的目的是否为“以性换取财产或以财产换取性”作为判定“是否违反公序良俗”的要件。就本案来讲，被告蒋某并没有证成原告张某是“以性换取财产”，至少在这一点上，还难以证成张某做黄某情人的行为构成对公序良俗原则的违反 〔30 〕。

4.通过形式理性之维护就结论输出进行决策。决策型裁判中对实质性因素的权衡，并不意味着可以突破裁判在形式逻辑上的基本要求。否则，裁判将丧失其区别于其他社会控制手段的核心特征。决策型裁判结论的形成，必须从以下两方面保持基本的形式正确性：其一，演绎规则。所谓演绎，是指从一般到特殊的推理方式，它能确保推理结论形式的正确性，这也是其他任何一种推理形式所不具备的 〔31 〕34。在疑难案件中涉及法律未明确规定的利益时，可将之涵摄在某种近似的法定利益类型之下。对于公共利益等抽象性概念，也应尽量具体化为特殊的利益类型，再经权衡作出裁判。例如，在前文案例6中，个体利益涉及原、被告对于遗产的利益，而所谓公共利益则可以具体化为妻子的道德性利益与婚姻制度性利益。借助此种具体化，可以进一步启发决策主体综合考虑该案中的妻子是否完整履行了婚姻义务以及“情妇”对于遗赠人生前的照顾。这样，法院或许会就“公序良俗”与“意思自治”两大原则在案件中的比重加以重新分配和权衡。其二，可预测规则。无论作何种程度的实质考量，作为决策结果的法律解释均不得逾越可能的文义，法的续造不得造成与其他法条、法律原则的冲突。否则，均属于超出国民或法律职业共同体预测可能性而缺乏正当性的情形，应予拒斥。同时，前述作为法律获取方法的客观目的论证，不能被孤立地看作是可以任意操控的论证方法，而是须尽量获得法律体系中其他要素的支持，它们越是能相互补充或者相互间减少排斥，目的论证就越恰当 〔32 〕。

（三）验证规范：决策型裁判的法治化标准

如果在达成个案妥当性的同时，并未构成对法治原则的破坏，则可以认可决策型裁判的合法性与妥当性。基于法治原则的内容，可通过以下两方面对决策型裁判加以检验。

1.实体可遵循标准。决策型裁判面向未来的后果主义考量，正是为了使其经过利益权衡后的裁判规范，能够为今后出现的类似案件提供可遵循的范例，从而获得普遍化的适用。一个正当合理的后果论裁判应该立足于案件司法的规范性后果评价，而不是仅从个案本身来考量事实性后果，应该思量裁决结论可以被延展适用的那种一般性后果 〔7 〕。可遵循标准要求决策型裁判对后果的考量具有普适性，从而满足“可普遍化”的要求，这是法治原则“同种情况同样对待”的题中之义。如果仅仅从个案风险规避的角度来选择裁判论据，将使得裁判陷入对各种外部因素疲于应付式的考量，最终使判决沦为“为个案造法”，造成司法实践的差别化处置，也就谈不上发挥国家治理功能了。

2.程序保障性标准。决策型裁判通常是为了求得实体结果的妥当性。但是，这一妥当性本身须经过程序性保障的检验。如果说，决策型裁判的任务并不仅仅在于尋求唯一正解，而是找到尽可能接近正确，但更加能够为社会所接受，从而让我们得以和谐共处的解答，那么，最为可行的方式，就是通过决策过程或者程序的正当性，来吸收当事人或其他主体可能产生的对实体结果的不满。程序保障的本质在于，实现法官和诉讼参与人之间的商谈对话，防止决策的随意和专断。这意味着，首先，决策主体就判决所可能产生的后果，以及作为决策论据的立法性事实，应尽量从当事人的主张、辩论中予以发现，同时应当鼓励诉讼参与人提交有助于发现事物本质的社科性资料;其次，决策主体就某种后果所作的预测考量，应当尽可能通过发问、喻晓等方式加以开示，给予当事人就此进行论辩的机会;最后，决策型裁判的理由应当在判决书中载明，如有不当可作为上诉或再审事由。

注 释：

①该案案情及审理情况参见张卫平：《司法公正的法律技术与政策——对“彭宇案”的程序法思考》，《法学》2008年第8期;张悦、杨洋：《彭宇疑案喧嚣未尽 惟有真相不可调解》，《南方周末》2008年4月10日第A1版。

②参见《沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙监管权和处置权纠纷案二审民事判决书》，（2014）锡民终字第01235号。资料来源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.htmldocId=dfddb37f259a42e2a79daf09bc95451b。

③参见《任甲玉与北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷二审民事判决书》，（2015）一中民终字第09558号。资料来源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.htmldocId=789e76edc08441bb8e75a092cba58912。

④参见马远琼：《许霆恶意取款案重审宣判》，《检察日报》2008年4月1日第1版。

⑤该案最终由黑龙江省高级人民法院决定不予受理。参见杨秀清：《司法过程能动性的理性思考》，《河北法学》2010年第1期。

⑥参见刘亚林：《张学英诉蒋伦芳交付遗赠财产案观点综述》，《人民司法》2002年第7期。

⑦参见《田九菊与杨帆生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书》，（2017）豫01民终14848号。资料来源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=dd271b5a015446acb5eaa87b011be2bd。

⑧参见《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条第1款第（四）项、第（五）项、第2款。

⑨在规范意义上，各国普遍鼓励人们采取措施来促进或者恢复安全。从道德意义上用一个人的救助行为来反对该人被认为是不正当的。参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，北京：中国法制出版社，2012年，第94页。

⑩参见克米特·L.霍尔：《牛津美国联邦最高法院指南》，许明月等译，北京：北京大学出版社，2009年，第611页。

参考文献：

〔1〕杰弗里·亚历山大.社会学二十讲〔M〕.贾春增，等译.北京：华夏出版社，2000.

〔2〕陈 江.从行政治理到司法治理——中国社会治理模式的新选〔J〕.人民法治，2017（07）：7-9.

〔3〕张晋藩.中国古代善治的标志之一：善教化民，以明礼义〔J〕.人民法治，2019（07）：68-69.

〔4〕徐霄飛.司法治理中的决策模型研究〔J〕.浙江社会科学，2018（01）：19-34.

〔5〕王 彬.法律现实主义视野下的司法决策——以美国法学为中心的考察〔J〕.法学论坛，2018（05）：74-85.

〔6〕孙海波.通过裁判后果论证裁判——法律推理新论〔J〕.法律科学，2015（03）：82-95.

〔7〕杨知文.基于后果评价的法律适用方法〔J〕.现代法学，2014（04）：35-48.

〔8〕棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度〔M〕.王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

〔9〕侯 猛.司法中的社会科学判断〔J〕.中国法学，2015（06）：42-59.

〔10〕陈林林.公众意见在裁判结构中的地位〔J〕.法学研究，2012（01）：96-107.

〔11〕侯 猛.最高人民法院的功能定位——以其规制经济的司法过程切入〔J〕.清华法学，2006（01）：21-34.

〔12〕唐丰鹤.司法裁决的后果衡量〔J〕.浙江社会科学，2015（03）：44-50.

〔13〕张青波.理性实践法律：当代德国的法之适用理论〔M〕.北京：法律出版社，2012.

〔14〕张利春.关于利益衡量的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学〔J〕.法制与社会发展，2006（05）：110-117.

〔15〕廖永安，王 聪.法院如何执行公共政策：一种实用主义与程序理性有机结合的裁判进路〔J〕.政治与法律，2019（12）：2-13.

〔16〕陈林林，杨 桦.基于“态度”的司法决策〔J〕.浙江大学学报（人文社会科学版），2014（03）：164-174.

〔17〕王 彬.司法裁决中的后果论思维〔J〕.法律科学，2019（06）：15-29.

〔18〕任 强.司法方法在裁判中的运用——法条至上、原则裁判与后果权衡〔J〕.中国社会科学，2017（06）：121-142.

〔19〕孙海波.法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点〔J〕.东方法学，2015（04）：72-89.

〔20〕大木雅夫.比较法〔M〕.范愉，译.北京：法律出版社，2006.

〔21〕徐 阳.“舆情再审”：司法决策的困境与出路〔J〕.中国法学，2012（02）：180-191.

〔22〕王泽鉴.民法思维：请求权基础理论体系〔M〕.北京：北京大学出版社，2009.

〔23〕刘 敏.论诉的利益之判断〔J〕.国家检察官学院学报，2012（04）：122-128.

〔24〕江 伟，邵 明，陈 刚.民事诉权研究〔M〕.北京：法律出版社，2002.

〔25〕肖建华，杨 兵.敏感案件受理中的行动策略与正当化转型——以诉的利益为视角〔J〕.法律适用，2011（01）：32-39.

〔26〕许 可.民事审判方法：要件事实引论〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔27〕傅郁林.彭宇案现象的多维度解析〔N〕.人民法院报，2014-07-27（02）.

〔28〕雷 磊.反思司法裁判中的后果考量〔J〕.法学家，2019（04）：17-32.

〔29〕卡尔·拉伦茨.法学方法论〔M〕.陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2005.

〔30〕彭诚信.从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用〔J〕.法学研究，2014（04）：92-113.

〔31〕邹碧华.要件审判九步法〔M〕.北京：法律出版社，2010.

〔32〕雷 磊.法律方法、法的安定性与法治〔J〕.法学家，2015（04）：1-19.

责任编辑 杨在平