疫情下野生动物的法律界定：起点、难点及边线

江保国

（华南农业大学人文与法学学院，广东 广州510642）

学界研究普遍认为，无论是近期新型冠状病毒感染的肺炎疫情还是2003年的SARS疫情，均与野生动物的交易、利用高度相关①[1][2]。由于这两次疫情均给国家和社会造成了重大损失，舆论关于强化对野生动物及其制品的交易和利用管理的呼声也越来越高。有专家和人大代表提出了立法全面禁止食用野生动物的建议[3]，还有意见认为限制或禁止野生动物交易不应只是疫情期间的权宜之计[4]。全国人大常委会回应疫情防控的需要，迅速部署启动了《野生动物保护法》等法律的修改工作，并先行于2020年2月24日出台了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《野生动物决定》），以“为打赢疫情阻击战、保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障”[5]。

疫情的教训不可谓不惨痛，以此为契机检讨和修补我国相关法律制度和防控机制很有必要，如果能进一步就饮食文明和生态文明观形成广泛社会共识则更属难得。《野生动物决定》旨在“以最严格的法律条文禁止和严厉打击一切非法捕杀、交易、食用野生动物的行为”[5]，就法律性质而言当属典型的禁止性规范。禁止性规范作为政府治理手段经常用于对社会风险的防范，因其具有明显强制力、否定性评价、限缩行为人权利之功能，实际上充当着划定公民行为边界的工具[6]。《野生动物决定》禁止性规范的实施也使学界长期未有定论的“野生动物”的法律界定问题再次浮出水面。“法律概念是法律规范的基础，也是进行法律思维和推理的根本环节”[7]。“野生动物”的法律界定既直接关系到合法与非法的界限，也关系到我国动物保护与管理法律体系整体的科学性与协调性，在疫情背景下更有进一步探讨的必要。

一、“野生动物”法律界定的起点：野生与家养

人类源于动物，并在生物学分类上依然属于动物界。在生产力低下的原始蒙昧时期，人类受制于包括其他动物在内的各种自然力，与其他动物之间具有一定的平等关系。人类通过狩猎以其他动物为食，同时也经常被其他动物所食。随着知识的累积和工具的改进，人类在与其他动物的对抗中逐渐取得了绝对优势而得以从百兽中脱离，走上了食物链的顶端。此后，在相当长的时间内，其他动物对人的价值主要是作为肉食的来源。对此，阿纳托尔·弗朗斯曾不无狂妄地宣称：“区别人与野兽的根本点是，除了前者要学习烹调技术，而后者则永远注定要被吃掉之外，还能有什么呢。”[8]但捕猎所得毕竟不甚稳定，相比之下将野生动物圈养繁育则可以提供更稳定的食物来源。据考证，至少是在旧石器时代晚期，人类已经能够驯化一些动物。如果说早期偶发的驯化行为仅仅是人类狩猎策略的调整的话，那么新石器时代以后对一些新物种的系统驯化已是人类社会生产生活方式大变革的一个组成部分。“这一过程不仅是从采集狩猎经济到基于栽培驯化的食物生产经济的缓慢却激烈的过渡，更是伴随着深层次社会及精神层面变革的人口结构的剧烈转型”[9]（P189）。其结果是猪、牛、羊、马、鸡、犬等动物（即“六畜”）在经过人类长期的驯化养殖后，逐渐又从其他动物中脱离出来成为家畜家禽，成为与人类最密切接触的动物。我国《周礼》等古籍中即出现了有关“六畜”的记载，而据考证，至商代晚期时，这些主要家养动物已全部在中原地区养殖，汉代之前其养殖范围就已达我国大部分地区[10]。

除了用以果腹之外，人类发现野生动物还有劳动、娱乐、伴侣以及其他经济价值等，于是野生动物成为人类的一种多用途的“自然资源”。然而，工业革命以来对环境和资源的无节制索取导致野生动物种群的急剧缩减甚至灭绝，使人类意识到对野生动物进行保护和管理的重要性。这种认识也深刻地影响到了学术界对野生动物的界定，使野生动物的概念一直处于发展流变之中。例如，在被尊为“野生动物管理学之父”的利奥博德（Aldo Leopold）看来，野生动物（Wildlife）仅指供人类娱乐用的大型狩猎动物，野生动物管理的目标在于使土地能够生产数量持续稳定的野生动物[11]（P7-8）。贝利（J.A.Bailey）则认为应将野生动物扩大至“所有自由生活在它们相应自然环境中的脊椎动物”[12]（P2），并将野生动物管理定位为“野生动物保护事业的一部分”[12]（P8）。

20世纪60年代以来，人类逐渐认识到自然界是一个整体，每种野生动物都有其独特的生态价值。1982年的《世界自然宪章》指出，“每种生命形式都是独特的，无论对人类的价值如何，都应得到尊重……不论野生或家养，各种生命形式都必须至少维持其足以生存繁衍的数量，为此目的应该保障必要的生境”。

与此相应，人们对“野生动物”一词法律含义的理解也在不断深化。例如，美国第一个保护野生动物的联邦立法《1900年雷斯法》，起初仅仅保护野生哺乳类和鸟类动物，1969年该法修订时将保护对象扩展到野生两栖类、爬行类、软体类和甲壳类动物，而2008年的修订则对“鱼或野生动物（fish or wildlife）”的外延采取更加广泛的界定，包括“所有野生动物及其肢体、制品、卵或后代，不论其为活体或死体，也不论其是否在人工捕获环境中繁殖、孵化或出生，包括但不限于所有野生哺乳类、鸟类、爬行类、两栖类、鱼类动物，以及软体类、甲壳类、节肢类、腔肠类或其他无脊椎动物”②。

由此可见，动物本无野生与非野生之分，人类的介入并对动物进行资源性管控和利用，才使一部分动物从自然界脱离而进入人类社会。因此，“野生动物”首先是一个社会科学概念，其次才是自然科学概念。自然科学关注的重点在于“动物”的生物学和遗传学等自然属性，与植物、微生物相对称，至于其是关在笼子里还是野外逡巡通常在所不问。也就是说，动物的“野生”与否取决于人类对其的控制力，这种人为附加的属性通常只在文化上或法律中才有意义[13]（P463）。戈布尔（Dale Goble）等即从这一角度对野生动物进行界定，认为野生动物系指栖息于其自然生境、不为人类占有或控制的动物[14]。世界动物卫生组织（OIE）的《陆生动物卫生法典》也从人类控制力角度理解野生动物，提出野生动物系指“表型未受人工选择影响、生存不受人类管控的动物”[15]。

人类的控制使野生动物的主要活动场域、生存状态等属性发生了变化，即所谓的“在野曰兽，在家曰畜”。家养动物与野生动物的对称由此形成。帕默尔（Clare Palmer）认为，动物之“野生”可在场域、性情和本源等3个不同层面上理解：场域指其生存环境未受到或较少受到人类影响；性情指其遭遇人类时表现出来的、在性情或行为模式上的恐惧或攻击性；本源则是指其未经驯化。但是，他认为只有“本源性野生”才与家养构成对称[16]。

事实上，学界对野生动物的界定也常常以家养动物为参照。例如，我国野生动物学的奠基者马建章教授认为：“凡生存在自由状态下，或来源于自由状态，虽经短期驯养但还没有产生进化变异的各种动物，均称为野生动物”[11]（P7）。该定义虽然没有正面提及家养动物，但却主要以家养动物为参照，从生存状态、来源、遗传结构等角度突出野生动物不同之处。常纪文教授对野生动物的定义与此类似，但更加突出了野生动物与其生境的密切关联以及其非经人工驯化的特征，并引入用途因素，将特殊情形下处于非自由状态下的动物也包括进来，即“可以笼统地将野生动物定义为以森林、草原等自然环境为依托而生存的未经人工驯化的动物，也包括用于科学研究或展览目的但未经驯化的动物”[17]。可见，法律上界定“野生”的关键和必要前提是界定与其对称概念“家养”密切相关的“驯化”，而这又牵涉到与另一个相似概念的辨析：驯养。

二、“野生动物”法律界定的难点：驯养动物

（一）驯养与驯化

循着上述进路，根据人类对野生动物管理控制的目的和强度，可以将其分为生境和种群管理、驯养、驯化等3类主要措施：

1.生境和种群管理，即根据特定目标，对野生动物的生境和种群数量实施一定的保护及调控措施。人类经济活动和环境恶化导致了野生动物种群数量的急剧下降，不少野生动物灭绝或濒临灭绝，因此当前严格保护已成为对野生动物进行管理的主要目标，其具体方式包括建立自然保护区、制定保护动物名录、严格控制资源性利用等。在少数情况下，当特定野生动物种群数量过多超出环境容量或危害到民众生产生活时，人类可能会采取定额猎捕、引入天敌等限制性措施[13]（P463-464）。

2.驯养（Taming），指的是通过限制自由、人工饲养繁育等方式对野生动物进行控制，以改变其行为习性，使其满足人类特定需要的过程。

3.驯化（Domestication），系指将从自然界捕获的野生动物，通过人工的环境改造和繁育选择，“促使其生存条件及其遗传性向着人类所需要的方向改变，导致新物种的形成”[18]（P34）。

总体而言，生境和种群管理措施虽然也对野生动物施加了直接影响，但其未改变野生动物的生存状态和生活习性，其目的也非对野生动物的资源性利用，因而并不改变野生动物的法律属性。

相比之下，驯养和驯化都可能会对野生动物的法律属性产生影响。驯养是驯化的初级阶段，驯养产生的特定性状只局限于特定的被驯养动物个体，而不能直接由亲本遗传给后代。但是随着驯养技术的提高，这种性状有可能通过世代累积而不断扩大，通过人工选择产生定向变异而跃升为驯化。驯化的结果是不仅改变了野生动物的生存状态和行为习性，而且还改变了野生动物的遗传性，实现了人对野生动物的全面控制和进行再生产，使其成为家养动物，并在此基础上形成了畜牧业。但是，驯化要受野生动物的物种特性、经济效应等多重因素限制，往往要经历许多世代才能成功，且最终能否成功也具有相当的不确定性。因此，到目前为止，人类驯化野生动物取得成功的尚属有限。正如英国科学家高尔顿总结的：“每一种野生动物都有可能得到驯化，有几种……很久以前就驯化了，但其余的大部分有时仅仅由于在一个小小的细节上出了问题，就注定永远野生了”[19]。

（二）驯养动物的法律性质

驯化动物是家养动物而非野生动物，在概念层面上人们素来没有争议。但驯养动物是野生动物还是家养动物，常常成为对野生动物进行法律界定的难点。围绕这一问题形成了4种代表性的观点：

1.驯养动物是野生动物。这一观点认为，野生动物的界定应以种源为基础，“只要种源非家禽家畜，不管是野外生存的还是人工驯养的，都是野生动物的范畴”[20]。特别是在疫情背景下，有论者提出禁食野生动物要一刀切，“且要切到底”，人工养殖也应该严厉查处直至取缔[21]。

2.驯养动物是家养动物。这一观点认为，人工驯养的野生动物与真正的野生动物有本质不同，将两者混为一谈不仅超出了“野生动物”文字含义应有的射程，也超出了公民的可预测范围，特别是以此作为定罪量刑的依据时，有违反罪刑法定原则之嫌[22]。

3.驯养动物一部分是野生动物，一部分是家养动物。这一观点认为，在法律上只有一部分人工驯养繁殖的野生动物属于真正意义上的“野生动物”。“区别的关键应当在于物种是否发生变异，而不在于动物是否生存于野外”[23]。

4.驯养动物既非家养动物，也与野生动物不尽相同，应当单列一类。其理由是野生动物经过驯养以后，其外观乃至遗传构成都发生了变化，已不能适应其自然生境[24]。

导致上述言人人殊现象的原因，其一在于属于同一物种的野生动物和家养动物，通常“以DNA多态性为尺度的遗传距离很小”，其差异更多的是表现在动物的生存方式、对环境的适应能力、对人类的依赖程度，以及人工选择所造成的家畜（禽）体型外貌、生产性能和生活习性的改变等方面[18]（P34）。同一物种的不同群体之间的遗传距离要达到多少才可以确定一个群体为野生、一个群体为家养，还难以有统一的标准③。有鉴于此，普通法放弃了从遗传结构、外观等生物学特征角度界定驯养动物的企图，而是主要从产权角度区别家养动物（domitae naturae）和野生动物（ferae naturae），前者是完全所有权的客体，后者则不是，但人可以通过捕获、驯养等方式取得野生动物的所有权④，并以此作为划定动物侵权责任的基础。有学者甚至认为产权才是理解野生动物概念和制度的关键所在：产权得到清晰界定并执行的动物为家养动物，产权未经界定的动物即为野生动物[25]。据此，合法驯养的动物大体上可以归入家养动物之列。例如，我国香港特别行政区《野生动物保护条例》规定，野生动物是指“在普通法上归类为驯化类动物（包括如此归类但迷途或被遗弃的动物）以外的任何动物”。

驯养动物的法律属性难以界定的另一个原因，在于野生动物从野外种群到被捕捉、圈养到最终被驯化成家养动物，是一个包含了多个中间状态的连续过程[26]。驯养作为驯化的初级阶段，但“两者之间已很难去划分出一条更清晰的界限，其一部分原因在于驯化过程本身的连续性，但最主要的，还是因为对驯化这一概念的界定，完全取决于各民族对自然与文化之间界限的不同认识”[9]（P190）。考虑到文化习俗等社会因素在驯养动物定性中的作用，美国《侵权法重述第二版》第506节规定：“（1）在本重述中，‘野生动物’一词被用来指称依照习俗，在它被收留之处、之时非专门用于为人类服务的动物。（2）在本重述中，‘驯化动物’一词被用来指称依照习俗，在它被收留之处、之时专门用于为人类服务的动物”。

而《智利民法典》则别具一格地将驯养动物与家养动物、野生动物并列。该法第608条第1款规定：“天然自由并独立于人类而生存的动物为野生或未驯化的动物，如野兽和鱼；通常依赖人类生存的动物为家养动物，如鸡、绵羊；其天性为野生但已习惯于被养殖之生活，并已识别人类之特定控制方式的动物，为驯养动物”。该法规定的特色之处在于，它认为驯养动物是一个介于家养动物和野生动物之间的过渡类别，根据其受人类控制的状态，或者划入家养动物，或者划入野生动物，体现于同条第2款之规定：“驯养动物如保持受人类保护或照料的习惯，适用关于家养动物的规定，失去这一习惯时，重新归于野生动物”。

与《智利民法典》相似，由学者起草的《中华人民共和国动物保护法》（专家建议稿）虽然一方面将野生动物界定为“生存于自然状态下非人工驯养的各种动物”，即采用了野生动物与驯养动物的两分法，但另一方面也对驯养动物的复杂构成有清醒的认知，规定被驯养的野生动物及其符合国家林业行政主管部门规定代数的后代依然“享有野生动物的法律地位”[27]。

综上所述，驯养动物的法律定性在理论上和立法中均有多种不同认知，反映该问题具有非常复杂的面相，特别是将文化习俗因素纳入识别标准的可能性，使驯养动物难以一刀切地归入“野生动物”或“家养动物”之列，也难以找到一个普适的标准。因此，立法中如何对野生动物概念的内涵和外延进行界定，犹如阿波罗神殿上的那句箴言“认识你自己”一样，是一个非常困难复杂的问题，需要在尊重科学规律的前提下充分考虑本国的基本国情。

三、我国现行立法中“野生动物”概念的内涵

我国现行有关野生动物的专门性法律法规主要以《野生动物保护法》为主干，以《环境保护法》、《渔业法》、《森林法》、《草原法》、《动物防疫法》和《进出境动植物检疫法》等法律为补充，以《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》、《自然保护区条例》等行政法规为实施细则，以各省（自治区、直辖市）的地方性野生动物保护立法为延伸，但这些法律法规均未能对“野生动物”概念的内涵作出明确界定。

虽然“野生动物”一词已在日常用语中大量使用，但迄今不少汉语词典尚未收录该词，可能与野生动物及其保护问题在我国起步较晚有关。就语词的构成而言，“野生”用于限定和修饰“动物”，字面含义为“在野外生存的动物”，强调的是其不受人力控制、不依赖人工养殖的属性。这也大体上与社会公众对野生动物的认知相符合。例如，在讨论禁食野生动物问题时，不少媒体和个人使用的是“野味”一词，甚至在部分语境中作为食物的野生植物也被作为“野味”对待。根据对百度搜索所作的大数据调查，在本次疫情发生之前，与“野味”相关的需求词条主要为 “竹鼠”、“果子狸”、“野鸡”、“山鸡”、“麂子”、“熊掌”、“黄麂”等传统上从野外猎取作为肉食来源的动物[28]。

然而，公众认知在一定程度上也存在混乱现象：“有人认为蚊子和苍蝇都是野生动物，有人认为只有在野外生活没有人为管理的动物才是野生动物，还有人认为人工养殖的动物是否为野生动物取决于它们活动的范围是否足够大，能否满足其自由生活的需要”[29]（P215）。但是，事实上此前餐饮市场上消费的“野味”已有相当一部分来源于人工养殖。有研究者曾在SARS疫情过后的2005年对中国食用野生动物状况进行调查，发现虽然来自野外的野生动物在种类上多于人工养殖的野生动物，但是人工养殖的野生动物已占到食用野生动物销量的大部分[30]。显然，社会公众对“野生动物”的认知相当含糊，与野生动物交易、利用的状况也不相符合。

我国1988年制定《野生动物保护法》时，由于当时国际、国内都没有公认的“野生动物”定义，甚至各部门对家畜是否包括在其中都有分歧，因而对其内涵问题采取了回避的策略[31]（P2-3），此后该法数次修订也未对此予以补充。

此外，囿于各种现实因素，我国《野生动物保护法》此前未采纳对野生动物进行全面保护的建议，而是实行了国际通行的名录保护的立法模式[32]。为此，该法2016年修订时，一方面删除了立法目的中有关“合理利用野生动物资源”的表述，淡化了人类中心主义色彩，并在总则中明确了“国家对野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管的原则”；另一方面在保护对象上沿续了旧法重点保护的思路，即在分类分级保护的基础上将一部分野生动物纳入重点保护范围，集中体现于该法第2条第2款：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。但该款显然系对受保护的野生动物范围所作的列举，具体包括该法第10条规定的国家重点保护野生动物，地方重点保护野生动物，以及有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物（即三有野生动物）等三类。

国家重点保护野生动物名录和三有野生动物名录由国务院野生动物保护主管部门制定，地方重点保护野生动物名录由省、自治区、直辖市人民政府制定。虽然这些保护名录定期更新，但是名录一经确定后即在法律上划定了重点保护的范围。以食用为例：《野生动物保护法》禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物名录里的动物及其制品制作食品，并且也禁止为食用而购买，但对于国家重点保护野生动物名录外的其他野生动物及其制品，只要有合法来源证明即可作为食品生产、经营使用或为食用而购买。因此，分类分级重点保护制度本质上是一个负面清单制度，名录内的野生动物属于禁止性或限制性交易和利用规定的适用范围，但未列入名录的野生动物则按“法无禁止即自由”的原则，可以在符合相关管理规定的情况下自由进行交易和利用[33]。在这一立法模式下，即使野生动物概念的内涵未有清晰界定，但只要名录本身可以确定，就不会影响法律规则的适用。

虽然对野生动物内涵法律界定的缺乏，是基于现实的困难和立法模式的考虑，但这一问题在实践中却给执法和司法带来了诸多困惑。例如，对于人工养殖的野生动物到底哪些可以作为野生动物管理，哪些不能作为野生动物管理，执法部门常常难以取舍[29]（P215）。而在法学界引起广泛讨论的“深圳鹦鹉案”和“江西鹦鹉案”中，人工驯养繁殖的野生动物与野外来源的野生动物在法律上是否可以一视同仁的问题，也与野生动物的内涵问题息息相关[34][35][36]。

由于立法中野生动物内涵的不明确，实践中执法部门往往不得不求助于补充性规则供给机制。为解决人工驯养动物在繁殖利用中存在的突出问题，2003年国家林业局发布了《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》（林护发[2003]121号），开放了梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营利用，并要求对名单中野生动物的驯养繁殖利用应符合动物防疫、检疫和食品卫生检验、监督等相关法定要求。实践中，这一名单事实上成了执法部门判断野生动物能否食用的依据[37]。

四、我国现行立法中“野生动物”概念的外延

我国现行立法虽然没有对“野生动物”的内涵进行界定，但却隐含着对野生动物外延的规定。虽然前引《野生动物保护法》第2条显系对该法保护范围的规定，但其中也暗含了野生动物既包含陆生动物，也包含水生动物的意蕴。而1989年根据该法发布的《国家重点保护野生动物名录》则包括了兽纲、鸟纲、爬行纲、两栖纲、鱼纲、文昌鱼纲、珊瑚纲、腹足纲、瓣鳃纲、头足纲、昆虫纲和肠鳃纲等12类，其中既有脊椎动物，也有无脊椎动物。此外，《野生动物保护法》也对人工驯养动物（特别是人工驯养的重点保护动物和三有陆生野生动物）的经营、利用进行了规范，如该法第29条等的规定。显然，立法者认为人工驯养的野生动物依然是野生动物，与家畜家禽在属性和管理上均不相同。

因此，《野生动物保护法》对“野生动物”的外延实际上圈定了一个非常广阔的范围[31]（P3），陆生动物与水生动物、脊椎动物与无脊椎动物、人工驯养动物都涵纳在其中。这一推论也为《野生动物决定》所涉的范围所印证：虽然该规定基于渔业生产的传统和国际惯例，侧重对陆生野生动物交易和食用的禁止，但也特别强调人工繁育、人工饲养的陆生野生动物也在禁止范围之内⑤。应该说，《野生动物决定》对“野生动物”外延的划定与《野生动物保护法》是一脉相承的。

此外，我国现行立法及其他官方文件同样未对“家养动物”的内涵进行界定，但也隐含了对其外延的规定。我国现行立法中没有使用“家养动物”一词，但是该词在卫生、农业、环境保护等主管部门的各类官方文件中却经常出现，作为“野生动物”概念的对称。例如，卫生部《包虫病防治技术方案（试行）》（卫办疾控发[2007]67号）中规定包虫病的诊断标准包括：“……有在流行区居住、工作、旅游或狩猎史，或与犬、牛、羊等家养动物或狐、狼等野生动物接触史……”。

另一个与“家养动物”相近的概念“家畜家禽”或“畜禽”却屡屡在立法或行政法规中出现。早期的国务院行政法规曾对“畜禽”的范围作列举性规定。例如，1985年的《家畜家禽防疫条例》（已失效）规定家畜指“猪、牛、羊、马、驴、骡、骆驼、鹿、兔、犬”，家禽指“鸡、鸭、鹅”。1994年的《种畜禽管理条例》（已失效）则对畜禽作了兜底的列举性规定，包括家养的猪、牛、羊、马、驴、驼、兔、犬、鸡、鸭、鹅、鸽、鹌鹑等。从所列的动物范围看，主要是传统上作为肉食来源的驯化动物，但未包括家猫这样大量饲养的伴侣动物。

环境保护部《中国生物多样性保护战略与行动计划》（2011－2030年）（环发[2010]106号）宣称，“我国是世界上家养动物品种最丰富的国家之一，有家养动物品种576个”。在《全国生物物种资源保护与利用规划纲要》（环发〔2007〕163号）中，国家环境保护总局对此曾有过更详细的说明：“我国畜禽等家养动物主要有猪、鸡、鸭、鹅、特禽、黄牛、水牛、牦牛、独龙牛、绵羊、山羊、马、驴、骆驼、兔、水貂、貉、蜂等20个物种，共计576个品种。”显然，上述部门规范性文件将“畜禽”作为“家养动物”的子概念——“家养动物”除包括猪、牛、羊、鸡、鸭、鹅等家畜家禽外，还包括“特禽”、“水貂”、“貉”等特种经济动物，以及蜂等其他家养动物。与此形成相互印证的是，“国家家养动物种质资源库”所收录的家养动物既包括已驯化的猪、鸡、牛等畜禽，也包括狐狸、鹿、貂等人工驯养的特种经济动物[38]。

我国《畜牧法》、《动物防疫法》、《传染病防治法》等立法也使用了“家畜家禽”或“畜禽”概念。《畜牧法》起草过程中，各方曾对“畜禽”的外延问题有过不少争论。为加强对人工驯养动物的管理，该法草案曾一度将梅花鹿、马鹿、驯鹿、水貂、蓝狐、银狐、鹌鹑、雉鸡、野鸭、鸵鸟、美国鹧鸪、珍珠鸡等十几种特种经济动物也列入畜禽的范围，但后来考虑到会与现行的野生动物管理体制不一致，最终立法者放弃了这一想法，决定仿照《野生动物保护法》回避对家畜家禽的内涵作正面界定，而采用授权国务院畜牧兽医行政主管部门制定目录的方式划定其外延⑥[39]。因此，就立法初衷而言，《畜牧法》似乎倾向于在通常含义上界定畜禽，即仅指驯化动物，而将人工驯养动物视为野生动物，由《野生动物保护法》调整。《传染病防治法》也采用了将“家畜家禽”与“野生动物”两个概念进行并列的规定方式，例如该法第25条第2款：“与人畜共患传染病有关的野生动物、家畜家禽，经检疫合格后，方可出售、运输”。从与《畜牧法》等其他法律概念一致性的角度解释，此处的野生动物也应包含了人工驯养动物。

因此，我国现行立法及其他官方文件对“野生动物”采用了间接的外延界定方式，将“家畜家禽”（畜禽）作为其对称概念，并将人工驯养动物归类在野生动物中，而“家养动物”概念则同时包含了畜禽和驯养动物，由此导致了“家养动物”和“野生动物”在外延上的交叉，使得相关法律在适用范围上衔接不畅。例如，虽然《野生动物保护法》也涉及对野生动物的利用，但其主要立法宗旨和基点还是保护⑦，这决定了它无法全面搭建起人工驯养动物的规范利用制度。而《畜牧法》的立法宗旨是规范利用，并对遗传资源保护、品种选育与生产经营、养殖和交易运输、质量安全保障等问题进行了全面规范，但基于与《野生动物保护法》平行立法的理念，其调整对象未将人工驯养动物纳入其中。

虽然野生动物的防疫、检疫工作有《动物防疫法》调整，但由于野生动物种类繁多，管理分工衔接不畅，且我国现行野生动物立法的基调是保护和管理，对疫病防控重视不够，对野生动物的检疫、免疫工作也没有相关病原研究、检疫标准和操作规程的支撑，“从而使野生动物免疫处于自主状态，检疫处于无序状态”[40]。截至疫情发生前，我国只颁行了生猪、家禽、反刍动物、马属动物、犬、猫、兔、蜜蜂等10余种动物的产地检疫规程。大量人工驯养动物的检疫规程缺失、检疫标准不一，特别是对于一些需要调运和屠宰量大的动物而言，发生疫病的风险较大[41]。

五、结语：对完善我国“野生动物”法律界定的建议

综上所述，“野生动物”是我国野生动物保护法律体系中最基本的概念，既决定了相关法律的适用范围，在《野生动物决定》施行后又直接关涉合法与违法的界限，需要本着科学立法的原则进行明确界定，以利于后续的执法、司法和守法。

（一）在《野生动物保护法》中明确界定“野生动物”的内涵

考虑到我国法律用语的一致性和协调性，可在修法时将“野生动物”界定为家畜家禽以外所有未经驯化的动物，包括人工繁育养殖的野生动物⑧。这不仅意味着概念上的明晰，也意味着《野生动物保护法》在立法理念上的更新，由过去的“部分重点野生动物保护法”提升为一部真正的“所有野生动物保护法”⑨。

（二）通过划定“家畜家禽”外延的方式反向界定“野生动物”的外延

在我国采用家畜家禽与野生动物平行立法的模式下，划定了家畜家禽的外延，也就反向划定了野生动物的外延。而且，“家畜家禽”在范围上相对有限，在认定标准上相对明确，这也决定了界定“家畜家禽”比界定“野生动物”更加容易可行。

《野生动物决定》重申了《畜牧法》的规定，即“列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽”。根据全国人大常委会法工委有关部门负责人的解释，这里的“家畜家禽”包含两类动物：一是日常用语中的“家畜家禽”，即传统上主要供食用的驯化动物；二是列入畜禽遗传资源目录的动物，且人工养殖利用时间长、技术成熟，人民群众已广泛接受，所形成的产值和从业人员具有一定的规模。由此，其他驯养动物进入“家畜家禽”目录，需要具备两类条件：一是实质要件，即人工繁育养殖技术成熟、产业达到一定规模，且民众已在心理上和习俗上接受其不为野生动物；二是形式要件，即要列入畜禽遗传资源目录。显然，这两大条件体现了立法者对家畜家禽从严界定的初衷，特别是对产业规模、心理习俗等因素的考虑体现了该问题的多重维度。

国务院农业主管部门于2020年5月出台的《国家畜禽遗传资源目录》，严格遵循了上述思路，将畜禽分为“传统畜禽”和“特种畜禽”两类：前者除猪、牛、羊、马、驴、骆驼、鸡、鸭、鹅等常见家养动物外，还包括鸽、兔、鹌鹑等三类大量养殖且已成为普通食材的动物；后者则仅包括梅花鹿、马鹿等16种动物，而且其中的水貂、银狐、北极狐和貉等4种仅限非食用性利用，比原有的“特种经济动物”概念的范围明显收窄。在该目录征求意见稿的说明中，起草者明确承认其制定是在坚持科学、突出安全的基础上，充分体察了民族习惯和国际通行做法[42]。

（三）法学理论上将“家养动物”作为“野生动物”的对称概念，以使动物的法律分类更加科学，尽早建立起全面的动物立法体系

目前我国的畜禽相关立法主要还是基于食用性养殖和利用，在适用范围上无法覆盖全部驯化动物，特别是对家养动物的其他用途重视不足。例如，对于犬、猫等其他早已驯化的伴侣动物，相关的保护和管理立法缺位，导致了不少社会矛盾无法纾解，增加了城市社区管理的压力。

（四）理顺《野生动物保护法》与《畜牧法》等相关法律在调整范围上的边线和相互关系

对处于家养动物和野生动物概念重合区域的人工驯养动物进行分化，按《野生动物决定》的要求，将人工繁育养殖技术成熟、种源不再依赖野外和检疫标准明确的驯养动物归类为家畜家禽，由《畜牧法》调整，主要着眼于规范利用；而将其他人工驯养的野生动物依然归类为野生动物，由《野生动物保护法》调整，主要着眼于严格保护，但也要加强卫生防疫管理。

（五）在科学界定的基础上分类施策，针对不同的对象和用途，设定不同的管理方式

实践中，我国利用野生动物的方式主要有食用性利用和非食用性利用两类，后者包括科研、药用、展示等用途。《野生动物决定》施行之后，对野生动物的食用性交易和利用被全面禁止，如何规范非食用性交易和利用依然是立法和管理的难点，需要结合《野生动物保护法》、《中医药法》、《实验动物管理条例》等法律法规和地方性立法，分类施策地建立起规范的利用和管理制度。

注：

①其中还有很多问题有待进一步科学研究。以SARS为例，有研究成果认为果子狸是SARS病毒的直接来源，但也有学者认为中华菊头蝠才是SARS病毒的源头，果子狸只是中间宿主。

②18 USC 42-43，16 USC 3371-3378。

③如家鸭与绿头鸭、家鸡与原鸡除了体型大小、飞翔能力等方面存在一些差异，在外形上几乎一样，而用这些差异来确定动物是野生的或者家养的则非常牵强。

④Diversified Holdings v.R.,99 DLR 3d 652(1982).

⑤参见该决定第2条第1款。

⑥《畜牧法》第2条规定：“……本法所称畜禽，是指列入依照本法第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。”第11条规定：“国务院畜牧兽医行政主管部门负责组织畜禽遗传资源的调查工作，发布国家畜禽遗传资源状况报告，公布经国务院批准的畜禽遗传资源目录。”

⑦学界对《野生动物保护法》的资源利用观多有批评，特别是疫情发生以来，对该法相关内容的批评声浪更是与日俱增。

⑧但在执法和司法中似乎仍应区别人工驯养的野生动物与其他野生动物，两者在违法行为的社会危害性方面有所不同。

⑨我国的物种资源较为多样化，根据生态环境部的《中国环境状况公报(2018)》，光动物界就有42048种，而列入《野生动物保护法》保护范围的动物仅占其中的一小部分，例如国家重点保护野生动物名录的珍稀濒危陆生野生动物只有406种。此外，《野生动物保护法》保护的水生野生动物仅指珍贵、濒危的水生野生动物，而不含其他水生野生动物。因此，该法及据其制定的国家和地方重点保护动物名录、“三有”野生保护动物名录等对野生动物范围的规定尚不足以满足野生动物执法的需要。