《民法典》编纂中民事主体的三个问题

江 平，木拉提

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一、如何协调国家、集体、私人与自然人、法人、非法人组织之间的关系

民法中对民事主体的规定是非常重要的。国家、集体和私人是2007年《物权法》规定的三个主体，与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)总则编的三个主体，即自然人、法人和非法人组织之间如何协调是一个值得思考的问题。众所周知，《民法典》先有分则，后有总则；先有《物权法》，后有《民法总则》。在《物权法》的制定过程中，当时有两个草案。一个是梁慧星草案，另一个是王利明草案。梁慧星草案是按照《民法通则》的主体制度，即自然人、法人来规定的。所以，其与《民法通则》乃至后来的《民法总则》和《民法典》总则编保持一致。王利明草案，与宪法上规定的主体制度保持一致。宪法规定的主体制，即国家所有、集体所有和私人所有。最终王利明起草的《物权法(草案)》被接受了。被接受了之后，就面临着民事主体规定不协调的问题。《民法通则》规定的是自然人、法人和非法人组织，《物权法》规定的是国家、集体和私人。对这个问题，笔者当时是相当悲观的。笔者认为，将来民法典中把《物权法》的主体和《民法通则》的主体统一起来简直是不太可能。所以，当时笔者的主张是，民法典能够搞好当然是最好，如果民法典有困难，各个分编拿出来也可以。笔者所担心的就是这个问题，民事主体的规定很难统一起来。

怎么能够把国家、集体、私人和自然人、法人和非法人组织统一起来[1]，我们当时讨论物权法的时候，对集体有两个理解。一个是集体企业，集体企业是法人所有。我国有集体企业法——《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，集体企业在法律地位上是企业法人，既然是企业法人，就应当在《民法总则》的法人制度中规定，《物权法》中当然不规定了。另一个是集体土地。当时认为，集体土地不能像法人所有。因为法学界一般的理解，集体所有是属于我们所有制的一种形态，或者说是所有权的一种形态，是共有的一种特殊形态。这就类似于以色列的“总有”，“总有”的形式是这么规定的：凡是从国外回到以色列的犹太居民，愿意从事农业者都可以加入到公社，一旦加入公社就有集体土地。但离开公社不能分走土地，这个土地是不能够分割的。而我们的共有无论是按份共有还是共同共有，都是可以分割的。所以，不可分割，这是“总有”的一种形态。但是，不管怎么说，大家都认为集体土地所有是共有的一种特殊形态。所以，在这种情况下，《民法典》编纂总则的时候，就面临一个问题，究竟怎么解决把土地看成是所有制或者所有权的一种形态还是看作是法人的一种形态？这个就是争论最大的问题，也是民法总则面临的迫切需要解决的问题！

现在看来，《民法典》总则编的解决方式，应该说还是有它的智慧。因为，农村集体经济组织若当作所有权的一种形态来解释，怎么也解释不通。那么，只好采用法人的一种形态来解决。所谓法人的形态，就是总则里面把农村集体经济组织看成是一种法人，即特别法人。特别法人解决了大家争议很久的问题，所以，这种解决方式不失为一种很聪明的办法。那么，按法人来解决，农村集体经济组织就是法人。法人，当然就和《民法总则》里的自然人、法人、非法人组织完全一致了。

但是，用所有制这种方法来解决农村集体土地的性质的问题，也有一些值得商量的地方。城市的集体土地归国家所有，农村的土地归集体所有，它是生产资料所有制的一种形态。值得注意的是，我们所讲的所有制，过去是很熟悉的名词。但现在就不太提了。为什么讲生产资料公有是所有制的一种形态？因为，这是社会主义经济制度的基础。公有是生产资料公有，生产资料是不能够跟一般的所有同时相提并论的。生产资料叫所有制，那么生活资料呢？这个没有明确的说法。所以，所有制的提法是过去的提法，严格说来是不太准确的。西方国家，不管是生产资料还是生活资料，不管归谁所有，都是所有。所以，我们现在的《民法典》里不用所有制的概念。

农村集体土地如果只讲“所有”，或者法学上叫“所有权”，经济学方面叫“所有”，那么，和宪法的所有制显然是有一些矛盾的。因为，宪法里所讲的是所有制的形态，不是法人的形态。这个显然需要更进一步的研究。严格说来，宪法在这一问题上还是可以修改的。但是，宪法的修改，尤其是所有制这个问题上的修改不是一个简单的事情。

如果将集体经济组织当作法人来处理，那么与民法的法人理论也有一定的冲突。农村集体经济组织现在被视为特别法人，特别法人在《民法总则》中的规定是四种：国家机关、农村集体经济组织、城镇农村合作经济组织和基层群众性自治组织法人。按照民法的法人理论，法人是民法的主体。其他任何法律部门都没有法人的概念。法人是民法特有的概念。法人作为一个主体，就有成立、生长、终止和死亡，那么就有清算制度、破产制度。《民法总则》在提到法人的时候，特别规定了清算和破产制度。当然，有人说，我们规定了特别法人，但特别法人不破产。这话说回来，不破产它能够叫民法中的法人吗？法人分为公法人和私法人。公法人像国家机关，国家机关当然也可以成为民事主体。但是，国家机关法人不破产，这是可以理解的，因为它是作为公法人纳入进来的。那么，农村集体经济组织不破产怎么办？而且，农村的合作社也很难说绝对不破产。所以，将集体经济组织当作法人来看待，与民法中的法人制度也有一些冲突。

综上，笔者提出这个问题就是想说明，《民法典》总则编规定的农村经济组织作为法人所有的一种形态，没有认真听取法学界的深入讨论就定下来了。既然定下来了，它后面的理论基础就需要进一步完善和巩固。这个问题，有很多值得我们深入探讨和研究的地方。到底把集体所有看成是所有制的一种形态还是法人的一种形态，这是至关重要的。

二、《民法典》的民事主体是二分法还是三分法

从现在世界各国来看，民事主体都是二分法，三分法的极少。二分法就是自然人和法人。《民法典》的规定是三种主体，即自然人、法人和非法人组织。那么，涉及这个问题，应该说不是现在才出现的争论。[2]当时制定《民法通则》的时候就已经有争论。所以，这个问题就应该从《民法通则》来解释。因为，《民法通则》里虽然规定的是二分法，没有提及非法人组织或者合伙组织。但是，1986年通过《民法通则》应该说暗含着三分法的基础。大家要是翻一翻《民法通则》可以发现，我们在公民(自然人)这一章里面，公民作为自然人有一个特别的一节，就是个人合伙。在世界各国的民法典里没有这么规定的，就是把合伙作为主体写进来。我们在自然人里面虽然专门写了个人合伙，但是终究是把个人合伙提升在主体层面了。当然，那时候法人之间的就叫作联营，联营甚至有时候就把它认为是具有法人资格的。把合伙写进民事主体里面，这个可以说是中国特创的。我们那时候合伙应该说还不普遍也并不普及。所以，当时将个人合伙写进《民法通则》的时候也有争论。有的委员讨论说，刑法里面有“团伙”，你们民法里面怎么又有一个“合伙”。这个“伙”字听起来就不太好听。好人干事儿，干吗伙啊！“伙”是带有贬义词之意。但这个问题在中国历史上早已形成了。所以，这个是《民法通则》留下来的问题。

我们知道，西方国家把合伙看作是契约的一种形式。所以，有合伙契约或者合伙合同。因此，合伙就具有两重性。一是合同的一面，即双方当事人的协商的关系，意思自治。二是合伙具有主体的一个形式。如果说成立一个合伙组织、合伙企业，那么合伙就变成了一个主体的形式。所以，我们采纳了把合伙看成了主体这种形式。[3]现在，《民法典》出台之后，合伙不仅是主体，而且在合同编里增加了一项合伙合同。这就说明，合伙的两重性，既有合同的一面，又有主体的一面。

笔者认为，合伙作为我们的第三主体，很大程度上是从我们内部法律的统一来考虑的。其他的法律有些是在《民法通则》之后，但《民法通则》之前最重要的是1982年《民事诉讼法》。当时的《民事诉讼法》还加了“试行”两个字，现在没有法律再试行，法律通过就是正式。《民事诉讼法》第3条规定，“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。作为程序法的《民事诉讼法》已经讲了三个主体，作为实体法的《民法通则》就讲两个主体，不协调啊！所以，民事主体三分法就解决这个问题。当然，《民法通则》最后通过的时候，法学界有一位著名的民法元老提出来说，世界各国没有提三个主体的，还是谨慎一点吧。所以，《民法通则》写的是两个主体，但实际上暗含着允许三个主体。笔者认为，这就是这次《民法典》承认三个主体的历史由来和理论依据。

我们知道，民法涉及民事权利能力和民事行为能力。权利能力生来就有，行为能力到了一定的年龄，智力成熟到一定的程度才有完全的行为能力。完全的行为能力标志着什么？各种说法都不一样。但是，依笔者来看，民法的完全行为能力就是两个：一个是缔约能力，即订立合同的能力；另一个是责任能力，就是对于民事行为所产生的一切后果可以独立承担责任。缔约能力就是意思能力，所以，合同法核心的一个问题是意思表示。两个人意思表示一致了，这就是缔约成立。所以意思表示能力是行为能力里面的一种。责任能力就是谁来承担责任。过去，我们所讲的民事主体，这两种能力必须完全统一，既有缔约能力也有责任能力。但是现在看起来，不一定要一致。你有缔约能力，但没有责任能力，也可以。

以合伙来说，合伙不是法人，他没有独立的责任能力，但他可以独立跟别人缔约。合伙都已经成为企业了，但他还是没有自由订立合同的能力，那怎么行呢！但是，以合伙组织名义打官司，最后判决败诉，那么合伙组织既不是法人也不是单纯的自然人，他怎么来承担责任？现在明确了。合伙组织最后承担责任的是合伙人。既然是合伙人，那么就由具体的人来承担责任。缔约能力和责任能力分开了。缔约的是合伙组织，承担责任的是合伙人。要从这个角度来看的话，二者分开也可以。不具有法人资格的专业服务机构、分支机构也是这样的。工商银行就是一个主体，各个支行、分行都不具备独立法人资格。那么这些分支机构怎么办？他能跟别人订立借款合同吗？一个支行、分行连借款能力都没有，那怎么来进行社会活动？所以，他们完全可以订立合同，但是他没有承担责任能力。所以，在这种情况下，谁来承担责任？总行来承担责任。所以，从这一点来看的话，解决了缔约能力与责任能力，过去要求完全统一，现在可以分离。所以，我们在非法人组织这个章节里面专门规定，非法人组织三种形态，即独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构。过去只讲合伙，还是不够全面的。独资企业不具备法人资格，但是我们企业法已经规定可以成立独资企业。独资企业订立的合同，最后由其出资人承担责任。所以，我们要看到，《民法典》规定了三个主体，民事主体的三分法是创新。

三、成员权问题

成员权是民事主体重要的权利，可以说跟主体有非常密切的关系。民法调整的就是人身权和财产权。人身权包括人格权和身份权。现在，人格权已经凸显了它的重要作用，独立成编了。身份权，我们也有一编是专门规定了身份权，就是因亲属关系而产生的身份权，即婚姻家庭编。婚姻家庭是身份权里面最重要的内容。但是，除了婚姻家庭这种身份权之外，我们还有非亲属关系的身份权。这一部分，相对来说被严重忽略了。[4]当然，我也可以说明一下财产权。财产权到现在为止可以说是四大财产权。哪四大财产权呢？第一个是物权，第二个是债权，第三个是股权，第四个是知识产权。物权和债权是农业社会就具有的民事关系里面的两大权利。罗马法就有规定，从农业社会一开始，民法就是讲物权和债权。物权就是支配权，我的东西归我所有，我独立支配。债权就是交换权，有交换价值。所以，物权体现的是使用价值，债权体现的是交换价值。这就是物权和债权的基础。假如我有一只羊，我可以自己养，自己宰了吃，这是物权。我可以拿我的羊去换小麦，这是债权，体现的是交换价值。所以，当时的农业社会，财产权就两种，物权和债权。到了工业社会就改变了，工业社会讲的是投资。公司法里讲了股权，股权体现的是投资价值。我这个羊不仅可以自己吃，不仅可以拿来交换，还可以当作食物来投资。那么，投资产生的价值就高多了，因为将来可以利益分配，我作为投资人可以得到分红。所以，投资价值比起农业社会的使用价值和交换价值高多了，可以高出几十倍、几百倍。到了信息社会，这个就有知识产权了。信息社会，羊可以克隆一只羊，这个价值又高出很多倍。所以，从这个角度来说，三个不同社会里的四种财产权，民法里所讲的财产权和社会的发展是紧密相关的。

那么，我们现在进一步讨论身份权，身份权里很重要的一点，即非亲属关系的身份权。非亲属关系的身份权也有两类：一类是营利性，另一类是非营利性的。营利性的身份权当然就是公司法中的股东。股东是成员权。我只有投资入股了，我才可以成为股东。还有合伙，也是营利性的。非营利性的呢？情况就多了。集体经济组织有成员权。业主建筑物区分所有权里，我们居住在同一个小区，也有身份权，因为居住关系。社团法人很多也有很大一部分存在这种身份关系。因此，身份关系在民事领域里面，范围非常广。

在西方国家，法人的分类最重要的是社团法人和财团法人。社团法人很重要的一点就是成员。所以，西方国家不叫成员权，叫社员权。西方国家的财团法人和社团法人，中国人对这个是很陌生的。你要问他公司是什么法人？他就会说，当然是财团法人。但是，这个错了，公司是社团法人。你要问他大学是什么法人？他就会说，大学当然是社团法人。但大学是财团法人。因为，先有财产然后成立的法人叫财团法人，先有成员然后成立的法人叫社团法人。所以，我们中国人对社团法人和财团法人经常混淆。西方认为财团的，我们认为是社团的；西方认为社团的，我们认为是财团的。所以，我们最后没有采纳社团法人和财团法人，而是采用了营利法人和非营利法人这个概念。[5]但是，这么一来，就有一个很大的问题，社团权就没了。西方国家既然有社团法人，社员的权利都是在社团法人里面规定的。我们现在没有了社团法人，相当于总则性规定就没有了，没有成员权的概念了，这就成了一个很大的遗憾。我们整部《民法典》里面，没有一个总的、共同性的关于成员权的总的规定，不得不说这是一个很大的遗憾。

《民法典》物权编对于集体经济组织成员的权利特别作了一些规定，但这个仅限于集体经济组织的成员，这只是物权编里的一小部分。《民法典》总则编没有一个统一的规定，包括我们业主建筑物区分所有权里，成员的权利有不少缺陷。除此之外，公司作为社团法人，现在我们的公司法也有一些缺陷。公司法里没有关于公司股东权利的总的规定，没有一章专门规定股东的权利。但章程里面往往会涉及到，章程规定哪些是股东享有的权利。所以，从这个层面我们应当注意到，如何归纳出各种不同形态的成员权所具有的共同性，总结出哪些应当是属于成员权的共性？法律虽然没有规定，但我们学习和实施《民法典》时应该增加有关这个问题的思考。