地方性法规行政处罚规定权的法治限定

○周泽中

引言：政策导向与法制统一之间矛盾何去何从

立足于现代国家的政法情境，行政权无疑是国家权力的核心和社会控制的基本力量。[注]章剑生：《现代行政法总论》，北京：法律出版社，2014年，第18页。而在行政权力谱系之中，行政处罚权是一项极其重要的子项权力，是政府规制框架体系中不可或缺的基础性手段，同时更是国家立法控制社会秩序和加强权力监督的重要途径。正是出于社会事务日益繁杂和民众利益诉求多元的现实需要，党和国家愈发重视立法对于社会控制和矛盾解决的规范依据意义。以我国地方立法数量相对较少的青海省为例，截至2019年10月1日，涉及行政处罚权的现行有效的地方性法规有102件之多，[注]数据处理规则说明：1.已被修正的规范以制定日期为准；已被修订的以修订日期为准；2.数据来源于“中国法律法规信息库”“北大法宝”，检索关键词为“行政处罚”；3.采集时间截止于2019年10月1日。可见我国地方立法非常重视行政处罚在打击违法行为和维持社会秩序等方面所能发挥的功能效用。

与此相关的“最严食品安全法规”“最严水法”等地方性法规的登堂亮相，引起了社会各界人士的热切关注。例如，2014年号称最严“水法”的《湖北省水污染防治条例》一经出台，便拿下多项全国第一的历史记录，被认为是“标志着湖北‘两型’社会建设在立法上又迈出新的步伐，在生态文明制度体系建设方面继续在全国发挥引领作用。”[注]《湖北省水污染防治条例》，《湖北日报》2014年1月30日，第003版。又如，2018年5月1日起实施的《深圳经济特区食品安全监督条例》作为全国首个地方性食品安全监督条例，真正意义上体现了“四个最严”，即最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责。[注]《深圳经济特区食品安全监督条例》，《深圳特区报》2018年2月26日，第A06版。再如，2019年11月1日起实施的《天津市知识产权保护条例》通过提高罚款额度的基点，设定了严于上位法的行政处罚等多项创新举措，被认为是能够有效破解知识产权案件中的维权难题。[注]《天津市知识产权保护条例》，《天津日报》2019年10月7日，第004版。

以上事例皆反映出我国目前地方立法实践中比较普遍的一种现象：即通过设定或者规定行政处罚的方式保障立法目的的落实，故而有学者指出，行政处罚的设定本质上属于设定法律责任的立法权。[注]黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，《政治与法律》2019年第7期，第79页。但是，这些地方性法规往往被冠之以某一行政管理领域内的“最严”立法，显然带有较强的依法从严政策导向——借助取消或者提高罚款数额下限、增设违法主体信用评价联合惩戒制度等制度形式，达到提升行政违法成本和强化制裁威慑效果的政策目标。

毋庸置疑的是，当前依法从严的政策导向确实能够有效地遏制与预防行政违法行为的发生，但是随着政府规制现实需求和地方立法行政处罚规定权限之间的矛盾愈发凸显，中央立法显然无法满足地方治理的诉求，[注]余凌云：《地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”的相关修改》，《清华法学》2019年第2期，第151页。转而采取根据上位的规范内容予以具体细化、选择规定等方式进行灵活处理，对于这一情况，有学者进一步指出，需要重新调整思路，赋予地方更为有利的立法权限。[注]张春莉: 《论设区的市地方立法中“法律责任”的设定权》，《江汉论坛》2018 年第12 期，第112页。但是，具体虑及行政处罚系属于一种损益性行政行为，从法效结果层面上看也是一种行政法律责任，[注]杨小君：《行政处罚研究》，北京：法律出版社，2002年，第11—12页。故而以往学界基本将涉及到行政处罚的地方立法权视为一种“不安全”的权力而主张严加控制。[注]邓国良：《论我国行政处罚规定权的立法完善》，《江西社会科学》2008年第11期，第168页。如前所述，现行几部所谓“最严”的地方性法规在设定和规定相关行政处罚的过程中要么存在“地方立法自我创设”之“黑名单”现象，[注]郭相宏：《地方立法不可任性处罚》，《群言》2018年第8期，第18—20页。要么“直接取消或者间接提高处罚数额下限”达到“关照地方经济实际和执法实效”[注]在行政处罚实践中，由于相对人主要是追求利润最大化的企业，其威慑功能侧重于经济上的遏制效果：基于“禁止任何人从违法中获益” 的法理，罚款应足以追缴相对人由违法行为所获之不法利益，即应该确保违法成本大于守法成本且罚款比违法所得高。徐向华、郭清梅：《行政处罚中罚款数额的设定方式——以上海市地方性法规为例》，《法学研究》2006 年第6期，第91页。，此时便须得重申法律位阶原则，监督和警戒地方立法不可任意而为，恶性破坏国家法制统一的整体要求。

笔者认为，我国现阶段地方立法权扩容确系大势所趋，但并非可肆意生长，而是应当遵循立法学、行政法学的基础性原理，其中法律位阶原则便是其中之一。[注]周尚君、郭晓雨：《制度竞争视角下的地方立法权扩容》，《法学》2015年第11期，第151页。加之，我国现行《行政处罚法》修改日程趋近，有必要在既有规范框架内客观考量地方性法规的权限范围，从执行性立法的角度分析地方性法规行政处罚规定权应当恪守法律位阶原则，以此更为明确地方性法规行政处罚规定权的作用边界，从而为《行政处罚法》修改的进一步落实贡献浅薄见解。

一 执行性立法：既有规范框架内的地方性法规权限

从规范形式上来看，地方性法规是我国现行《立法法》明确规定的立法表现形式之一，而地方性法规作为一种重要的法律渊源，亦早已成为我国法理学和行政法学理论界的通说观点。[注]其实，关于地方性法规与行政法规之间的效力位阶问题，学界早先存在异议之声。例如胡玉鸿教授认为，一般而言，中央立法高于地方立法，但是由于权力主体存在异质性，行政法规并非高于地方性法规，二者不存在一一对应关系。胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期，第28页；章剑生教授则指出，地方性法规从属于宪法和法律乃理所当然，从属于行政法规，可能是出于法制统一的暂缓之计，章剑生：《现代行政法总论》，北京：法律出版社，2014年，第63页。前者的观点值得我们进一步思考，但是，我国现行《立法法》第第88条第2款已经对此作出明确规定：行政法规的效力高于地方性法规、规章。从规范效力层面而言，地方性法规仅次于宪法、法律和行政法规，分为省级地方性法规和设区的市地方性法规，二者皆是本行政区域内行政立法、行政执法和司法裁判的重要规范依据。故而，分析厘定地方性法规的权限范围，必然会直接影响到地方行政立法、行政执法的实际效果，最终影响行政纠纷案件的司法裁判结果。

一般而言，关于立法主体的权限划分问题，历来都是我国立法学研究者热切关注的研究热点和难点，而且目前这一问题的研究成果大多集中于央地立法主体的权限划分领域，[注]该领域的代表性著述如封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京：北京大学出版社，2008年；孙波：《中央与地方关系法治化研究》，济南：山东人民出版社，2013年等。而本文所讨论的地方性法规权限问题亦属于这一领域。虽然在理论和制度层面，我们均已明确承认地方性法规的立法属性，但是这类地方立法的制定主体属于法定的地方人大及其常委会(包括省级、设区的市)，按照传统法律位阶的划分标准：中央权力高于地方权力，便可推导出地方性法规的立法权限不得超越宪法、法律和行政法规，其职责须是根据上位法的授权规定作出相应的执行规定。[注]沈福俊：《部门规章行政处罚设定权的合法性分析》，《华东政法大学学报》2011年第1期，第29页。以上论述亦为我国现行《立法法》第72条第1、2款以及第74条第1款所明确体现：“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”“为执行法律、行政法规的规定”，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，可见地方性法规并不是一种典型的创制性立法，而是以具体执行和实施宪法、法律和行政法规为主要功能，不得逾越上位法授权的执行性立法。[注]应松年主编: 《行政法与行政诉讼法学》(第二版)，北京：法律出版社，2009年，第131页。

此时，也许有人会问，在法律保留事项之外，尚未制定上位法的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州均根据本地方的具体情况和实际需要，有权先制定地方性法规，以及在不违背上位法的前提下，设区的市有权对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项制定地方性法规，这两类情形难道不应当视为一种自主性立法吗？笔者认为，“根据实际需要”“先制定”等立法语句，在某种程度上似乎反映出《立法法》承认了地方性法规较为宽泛的自主权，符合我国一以贯之的充分发挥地方主动性和积极性的宪制原则。[注]我国宪法第1章第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”根据这一条款的界定，中央与地方的关系首先是领导与被领导的关系，即中央有权对地方实行统一领导，地方有义务服从中央；然而，这并不排斥地方权力行使的主动性、积极性。但是，在现阶段我国地方立法权扩容的动力因应情形下一味地追求地方性法规的自主创制性，显然既不符合我国单一制结构形式的政权结构，亦难以寻求有力的法理依据。

一方面，根据我国现实国情和政权体制，在处理中央与地方关系上始终遵循中央对地方实行统一领导，地方则有义务服从中央的内在逻辑。当然，本文借用此原则并非片面否定地方权力的积极性和灵活性，而是警惕地方权力不可随意漠视和逾越央地之间领导与被领导的关系，尤其是面临地方治理体系和治理能力现代化之情势，要求“适度释放地方立法能力”[注]有学者指出，“面对一体体制与有效治理之间的矛盾，中央政府不得不调整政策，通过权力、资源下放来调动地方政府的积极性，增强基层政府有效治理的能力。”周雪光：《中国国家治理的制度逻辑：一个组织学研究》，北京：三联书店，2017年，第40页。，避免地方保护主义或者立法山头主义便显得尤为迫切。因此，无论是基于执行上位法而制定实施地方性法规，还是为了实现地方治理目标而先行制定地方性法规，皆应当关照中央权力高于地方权力、中央一级立法高于地方立法的现实情境，有助于保证法律体系的完整统一，而不致出现地方立法悖离中央立法的宪治危机。[注]有学者从行政立法中的职权立法进行分析，指出职权立法在我国有其存在的合理性，它关乎宪法解释、行政与立法关系乃至整个行政立法体制的“合法性”等宏大宪法问题 , 其中充满了价值判断。喻少如：《论我国行政立法中的职权立法》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期，第33页。同理，地方性法规是否具有职权性，同样会引发很多价值判断，需要学人们进一步细致思考。

另一方面，将地方性法规认定为一种职权立法或者是“创制性立法”的说法难以获取法理支撑，原因在于根据我国《宪法》《立法法》以及其他组织法的相关规定，地方性法规的合法性判断标准应当围绕“不抵触”原则展开，其内涵系指地方性法规不得与上位法的具体内容、基本原则和精神追求相抵触，主要体现为如下两种情形：一是规范内容维度上的直接冲突，一般表现为下位法与上位法之间出现显性公然的内容背反；二是原则价值维度上的间接悖离，这类情况通常不会表现为肉眼可见的文字形式，而是以一种“相对隐性”的背离关系，[注]有学者将地方立法与法律、行政法规是否“抵触”展开逐层判断，分别从“冲突性”判断、“违背性”判断，前者是一种显性的矛盾关系，表现为一种“直接抵触”，后者则属于相对“隐性”的背离关系，表现为一种“间接抵触”。黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，《政治与法律》2019年第7期，第89页。作为下位法的地方性法规“悄然”逃逸于上位法的原则、精神之外，甚至发生人为规避上位法的恶性后果。因此，地方性法规不应过分强调职权创制和地方特色，[注]有学者认为，允许地方就地方性事务立法，是充分发挥地方熟悉了解本地情况，便于因地制宜，制定针对性强、有地方特色的地方性法规、地方政府规章，从而体现《宪法》关于发挥中央与地方两个积极性原则的精神。王正斌：《<立法法>对设区的市一级地方立法制度的重大修改》，《中国法律评论》2015 年第2期，第236页。否则会导致鼓励地方治理的政策导向偏离中央下放地方立法权的本意初衷。[注]彭波；《地方立法，不是模仿是创新》，《人民日报》2015年6月3日，第17版。

综上所述，地方性法规作为地方法治资源的重要力量，在既有规范框架内厘定其立法权限，应当以执行性立法为基调进行考察，既不能盲目夸大地方立法权的自主性，造成地方立法内容和效力逾越“不抵触、不冲突”的原则要求，从而影响国家法制统一的目标实现；同时又不可刻意掩没地方立法的主动性，致使地方立法能力滞后于现实需要，进而无法为地方治理现代化形成有效助力。不容置否的是，笔者将地方性法规认定为一种执行性立法的观点，与目前很多学人所持见解存在一定分歧。[注]基于我国现行《立法法》对地方性法规权限指称之“根据实际情况”“根据地方性事务先制定”等字眼，推导出地方性法规既有执行性立法权，也有创制性立法权。加之，区分“设定权”和“规定权”的观点在《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等部门行政法领域则显得更为普遍。林秋萍：《行政法领域的“设定权”与“规定权”》，《河北法学》2014年第11期，第30页。但是，侧重地方性法规执行性的谨慎立场，非但不会片面否认地方立法权的积极性，反而更为契合我国《立法法》及相关组织法的立法原意，旨在告诫地方立法主体不得以任何理由随意逾越上位法的“藩篱”，为其设置一道依法立法、细化得当的法治红线，终而有助于缓和下位法倒逼上位法的忧人现状。当然，本文意旨并非着重讨论地方性法规的性质认定和权限划定，而是意欲以地方性法规系属于执行性立法为重要切入点，进一步引出分析前文所谓几部“最严”地方性法规行政处罚规定权之合法性问题。笔者不揣浅陋，以此求教于方家。

二 细化抑或选择：地方性法规行政处罚规定权的行使边界

前文已述，中国现实语境下的央地关系直接造就了形式种类多元、位阶层次错落的国家立法概貌，毫无疑问，统领当代国家治理的主要是立法，即各级各类国家机关所制定的各种规范性文

件。[注]在目前中国法治话语体系中，“立法”通常指制定法律、法规、规章的行为，其余称“其他规范性文件”。何海波教授将创设一般行为模式、具有权利义务内容的所有规范性文件都称为“立法”；至于在制定机关、程序和形式上具有特定性的法律、法规和规章，则用“正式立法”来指称。笔者基本赞同这一便宜称谓，特此说明。何海波：《行政法治，我们还有多远》，《政法论坛》2013年第6期，第32页。其中宪法、法律和行政法规作为上位法，是制定和实施地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件等下位法的重要依据。但是，这些不同层级立法的权限如何分配以及出现冲突时如何解决，我国公法学人习惯性地援引“法律保留”和“法律优先”这两个非本土概念并寄予真诚的法治期待。[注]何海波：《行政法治，我们还有多远》，《政法论坛》2013年第6期，第33页。可喜的是，历经四十多年的法治建设，以《立法法》出台为标志性事件，我国法律、法规、规章等正式立法基本实现了规范化、制度化的历史转变，通过明文规定各类规范性文件的制定机关、具体权限以及程序形式等等。但是，尽管如此，一些法律规范性文件在形式、内容以及权限、程序等方面存在诸多问题，地方性法规的行政处罚规定权便是其中一例。

无独有偶，我国公法学人一直以来都很关注行政处罚的立法权限问题，尤其是讨论地方性法规、行政规章在行政处罚领域内的立法权限。[注]沈福俊：《部门规章行政处罚设定权的合法性分析》，《华东政法大学学报》2011年第1期，第27—34页；李晴：《论地方性法规处罚种类创设权》，《政治与法律》2019年第5期；黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，《政治与法律》2019年第7期，第79—92页；苗壮：《地方性法规设定行政处罚的抵触判断》，《中南大学学报(社会科学版)》2018年第4期，第52—60页等。通过仔细参阅相关文献，笔者大胆总结学人们的研究思路：对于地方性法规，大多倾向于肯定、扩权以满足地方治理的发展需要，而对于行政规章，则更为重视限制、缩权以实现其执行性功能。那么，不禁要问，同是为了执行上位法而制定实施的下位法，为何学界对于二者行政处罚权限的态度却会产生如此微妙的“差别对待”？究竟是侧重考虑地方人民代表大会的民意民情而过于乐观，还是出于防范监督行政权过度侵蚀立法权而心生疑虑？笔者正是带着这些疑问，观察一些地方性法规坚持依法从严的政策导向，通过取消或者提高处罚数额下限等具体方式，试图使得行政处罚的规制惩戒功能得到最大化地实现，反观这些立法“创举”一经公布便得到媒体公众的一致肯认。然而，这种一片叫好的乐观局面是否具备应有的合法性理论依据，实属值得公法学人细致思索和理性考量，绝不能盲目推崇地方性法规所能发挥的治理效果。

当下中国，面对日益严峻的社会资源约束和社会主要矛盾的深刻变化，行之有效的政府规制成为社会治理的关键依托，且承载着非常重要的民众期待。在政府规制金字塔中，颇具“命令—控制”特色的行政处罚可谓是最为基础的手段，因为其“代表了执法的后果，也决定了执法的效果。”[注][美]詹姆斯·萨尔兹曼、巴顿·汤普森：《美国环境法》，徐卓然、胡慕云译，北京：北京大学出版社，2016年，第70页。我国《行政处罚法》实施23年来，对于调整行政法律关系和规范行政处罚行为发挥着非常积极的影响作用，在法治政府建设方面更是功不可没。加之，随着2018年全国人大常委会公布立法规划并将《行政处罚法》列为第一类项目以来，行政处罚问题的相关研究俨然成为备受学界关注的一大学术增长点。[注]很多学者都不约而同地将关注重点置于不同领域的部门行政法，比较具有代表性的有《行政法学研究》期刊2019年第5期专门设置专题栏目，分别刊登杨解君：《行政处罚行政处罚方式的定性、选择与转换——以海关“收缴”为例的分析》；冀玮：《论〈食品安全法〉“累加处罚”条款的法律适用》等学术论文，当然，不仅限于此，还可参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期；张淑芳：《行政处罚应当设置“从重情节”》，《法学》2018年第4期等。反观如火如荼的地方立法实践，涉及到行政处罚的地方性法规数量简直浩如烟海，并以惊人的速度持续增长，立法形势繁荣的现实背后是否暗藏着不欲为人知的合法性危机，[注]对于现实规制需求与地方立法行政处罚设定权限之间日益凸显的矛盾紧张关系，我国公法学人基本形成了“限权”与“扩权”两种完全对立的相反观点。“如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系”，“现在面临着两难的选择”。乔晓阳：《如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系——在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的讲话》，《地方立法研究》2017年第6期，第105—107页。需要从如下几部地方性法规分析：

(一)环境保护领域的地方性法规行政处罚规定

1.对于施工工地未采取防尘措施的违法行为，《大气污染防治法》第115条规定：由县级以上人民政府住房城乡建设等主管部门按照职责责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款。《佛山市扬尘污染防治条例》[注]佛山市第十五届人民代表大会常务委员会第六次会议于2017年11月6日通过的《佛山市扬尘污染防治条例》，经广东省第十二届人民代表大会常务委员会第三十七次会议于2017年11月30日批准，现予公布，自2018年1月1日起施行。第32条第3款规定：未采取扬尘污染防治措施的，责令建设单位改正，处5万元以上10万元以下罚款。可见，上位法规定的处罚幅度是1万～10万元，而下位法规定的处罚幅度是5万～10万元，从规范表达来看，后者确实未超出前者的处罚幅度授权，但是这种情形属于地方性法规自主提高处罚下限的“选择”规定行为，而其中处以1万～5万元罚款数额的具体情形却并未在下位法中得以细化。

2.对于向水体直接排放废弃物而造成污染的违法行为，《水污染防治法》第85条规定：由县级以上地方人民政府环境保护主管部门处2万元以上20万元以下的罚款；逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担。《湖北省水污染防治条例》[注]2014年1月22日湖北省第十二届人民代表大会第二次会议通过《湖北省水污染防治条例》，后根据2018年11月19日湖北省第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议《关于集中修改、废止省本级生态环境保护相关地方性法规的决定》对该地方性法规予以修改，于2018年11月20日施行。第76条第3款规定：可处5万元以上10万元以下罚款；经处罚后，再次投肥(粪)养殖的，处10万元以上30万元以下罚款，由发证机关吊销养殖证。可见，法律规定的处罚幅度是2万～20万元，地方性法规规定的处罚幅度是5万～10万元、10万～30万元，同时增设吊销许可证的处罚方式。对于同一违法情形的处罚数额和种类，下位法明显提高了处罚的上下限，并增加新的处罚种类，可以认定下位法的细化规定存在幅度越权和种类越权的违法问题。

3.对于生产企业排污总量超标的违法行为，《水污染防治法》第83条规定：由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。《中山市水环境保护条例》[注]2015年12月30日中山市第十四届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《中山市水环境保护条例》，2016年2月26日广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准，2016年2月29日公布，自2016年6月1日起施行。2018年11月23日中山市第十五届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过并经2019年3月28日广东省第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准《中山市水环境保护条例》的修改决定，于2019年4月3日起实施。第39条规定：由市生态环境主管部门处30万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。可见，法律规定的处罚幅度是10万～100万元，地方性法规规定的处罚幅度是30万～100万元，下位法显然提高了处罚下限，难道仅仅因为中山市地处沿海发达地区，便可这般罔顾那些得处10万～30万处罚幅度的行政违法情形，于情于理都很难将下位法的细化规定权限解释清楚。

综上所述，上述例举三部关于环境保护领域的地方性法规，其中涉及与上位法所指向同样违法情形的行政处罚规定，均不同程度地采取提高或者取消处罚数额下限，甚至在上位法未予授权的范围之外增设新的处罚种类，尽管这些地方立法实践往往被冠之以“最严环保法规”，似乎满足了社会民众对于美好生活环境的心理期待。但是，地方立法主体通过变相限缩上位法处罚幅度的“选择性”立法，显然逾越了法律位阶和依法立法等基础性原理的整体框架。

(二)民生文化领域的地方性法规行政处罚规定

1.对于食品生产经营行为不符合安全标准的违法行为，《食品安全法》第125条规定：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5千元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。《深圳经济特区食品安全监督条例》[注]《深圳经济特区食品安全监督条例》经市第六届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2018年1月12日通过公布，自2018年5月1日起施行。第104条规定：食品生产经营者生产、经营的食品不符合其公开声明的标准但是符合食品安全国家标准的，食品货值金额不足1万元的，处1万元罚款；货值金额1万元以上的，处货值金额3倍罚款。可见，法律规定的处罚幅度是5千元～5万元、货值金额5～10倍，地方性法规规定的处罚幅度是1万元、货值金额3倍，从规范表达来看，下位法仍旧没有超出上位法的处罚幅度授权。但是，当违法所得处于同等情形之下，地方性法规采取的处罚态度似乎令人难以捉摸，一方面提高处罚下限，另一方面却又取消和降低处罚上限，这种所谓的“细化”执行是否显得过于随意？

2.对于假冒专利侵权的违法行为，《专利法》第63条规定：由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款。《天津市知识产权保护条例》[注]2019年9月27日，天津市十七届人大常委会第十三次会议审议通过了《天津市知识产权保护条例》，于2019年11月1日起开始施行。第44条第2款规定：市场监督管理部门对假冒专利的行为，责令改正并予以公告，没收违法所得，并处违法所得2倍以上4倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上20万元以下的罚款。可见，法律规定的处罚幅度是违法所得4倍以下、20万元以下，而地方性法规规定的处罚幅度是违法所得2～4倍、5万～20万元；

3.对于侵犯注册商权的违法行为，《商标法》第60条第2款规定：违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。《天津市知识产权保护条例》第45条规定：违法经营额5万元以上的，处违法经营额3倍以上5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，处10万元以上25万元以下的罚款。可见，法律规定的处罚幅度是违法经营额5倍以下、25万元以下，地方性法规的处罚幅度是违法经营额3～5倍、10万～25万元；

4.对于侵犯著作权且损害公共利益的违法行为，《著作权法实施条例》第36条规定：非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。《天津市知识产权保护条例》第46条规定：违法经营额5万元以上的，处违法经营额3倍以上5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，处5万元以上25万元以下的罚款。行政法规规定的处罚幅度是违法经营额1～5倍、25万元以下，地方性法规的处罚幅度是违法经营额3～5倍、5万～25万元。

由此可知，《天津市知识产权保护条例》作为我国首部省级知识产权保护的综合性地方性法规，其被赋予非常重要的典型宣传价值，旨在解决本行政区域内的知识产权保护的现实问题，进一步规范文化市场秩序和营造和谐良好的经济环境。对于侵犯知识产权同类案件的行政处罚情形，该地方性法规却采取提高处罚下限的方式增加违法成本，同时，在此基础上明确增设知识产权信用监管制度，对于知识产权严重失信行为采取联合惩戒措施，以期在立法依据和执法方式等方面追求严惩重罚的效果目标。

然而，这种细化立法恐怕仍旧会陷入与前几部地方性法规如出一辙的“掩耳盗铃”困局。通过对比这几部地方性法规在执行法律、行政法规授权的行政处罚细化规定，不难发现皆存在有意提高处罚下限的微妙处理，暂且不予追问这些规范所追求的治理目标是否已然实现，单纯从立法原则、立法技术角度便难以圆满地自证这一立法实践的合法性。

首先，立法原则超越“法律位阶”所蕴涵的原则价值，前文将地方性法规认定为一种执行性立法，其功能是确保法律、行政法规的立法原意能够在地方层面得到体现落实，进而授权地方立法主体在既定范围内作出具体规定，且不得与上位法出现内容冲突和价值悖离等违法情形。本文所例举的几部地方性法规虽然获得了《立法法》《行政处罚法》等上位法的积极授权，有权对本行政区域内的行政管理事项作出具体细化。[注]众所周知，我国立法体系之中并不存在专属地方立法权，而是必须根据宪法、法律和行政法规的规定，在地方人大的层级上开展次级或附属立法职权，即对中央立法具体化，起到拾遗补阙的作用；同时对中央立法不予规定的地方事务做出规范。许安标、武增、刘松山等；《<中华人民共和国行政许可法>释义及实用指南》，北京：中国民主法制出版社，2013年，第79页。在某种意义上，地方性法规取消或者提高处罚下限，本身属于非法克扣上位法授权范围的“不正当”情形，必然会破坏国家法秩序的完整统一，对依法立法和依法行政的戕害断然积重难返。

其次，立法技术突破“具体细化”所意指的权限范畴，根据我国现行《行政处罚法》第11条规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需要作出具体规定，必须符合上位法规定的处罚行为、种类和幅度的范围要求，那么地方性法规取消或者提高处罚下限的做法，必然会导致上下位阶规范内容上的错位、失位，迫使上位法的部分内容形同具文。例如，若地方性法规取消了上位法的处罚下限，选择规定相对较高的的处罚数额，那么上位法原先的处罚下限与下位法现行的处罚下限便会出现空缺区间，而这段“灰色地带”由于缺乏相应的假定条件和行为模式与之一一对应，进而无形之中会留给行政执法主体过于宽泛、难以控制的裁量余地，容易致使地方立法陷入“放水”“虚置”之危。[注]有学者专门以我国现行《行政许可法》为分析对象，提出将规制对象限缩、法律规则虚设等作为法律“被虚置化”的主要表现，耿玉基：《法律“被虚置化”；以行政许可法为分析对象》，《法制与社会发展》2016年第4期，第132—134页。同理可证，本文所意指的地方性法规取消或者提高上位法处罚下限的做法亦可归入规制对象限缩和法律规则虚设情形之中，会导致《行政处罚法》“被虚置化”。故而，诸如那些大方承认“地方性法规有权根据实际情况作出判断，可以在上位法的处罚幅度内进行自主选择和补充”的学理观点断然是不足取的。[注]例如，黄喆博士认为，地方立法以本地方经济较为发达为由提高了处罚额度的下限，应属合法情形，但若经济发达地方通过立法降低了上位法处罚额度的上限，则存在“立法放水”之嫌。黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，《政治与法律》2019年第7期，第90页。笔者不同意此种观点，试问难道地方立法仅仅考虑自身的经济发展情况，而不顾国家法制统一的整体要求，提高下限、降低上限都是对上位法规定进行有目的性地选择立法，应当都属于地方立法权的部分滥用。此外，地方立法机关工作人员亦指出，地方人大在设定行政处罚时，一般是在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做具体化处理，在上位法规定的罚款幅度范围内提高下限或降低上限等方式，这样更具可操作性。参见何峻卉：《地方性法规设定行政处罚权限探析》，《地方立法研究》2017年第4期，第88页。立法技术确实强调灵活可操作，但是仅仅为了地方操作便利而不受法律位阶原则的约束，显然不合法理和情理。毕竟，上位法明确授权的“具体细化”绝对不能演变成为纵容下位法公然挑战或者隐形架空上位法的正当化事由。

如是观之，地方性法规作为法律、行政法规的执行性立法，有权对上位法所规定的行政处罚事项、方式、种类和幅度进行具体细化，使之更加符合地方经济社会发展的实际情况，从而为行政立法和行政执法提供规范蓝本和行动指南。但是，仅仅考虑依法从严的政策导向和有效打击违法行为的治理效果，与地方性法规无视上位法授权而采取取消或者提高处罚下限的实践情形，实在无法经受得起“目的与手段相均衡、成比例”的价值判断，[注]比例原则作为传统公法学一项重要的基本原则，可作为“审查所有裁量性行政行为的统一基准”。杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，《中国法学》2016年第3期，第105页。也有学者指出，比例原则要求手段与目的之间的理性衔接应当体现为：不能为了实现某个特定目的，付出不合比例的成本，而是以必要的手段实现利益均衡和最大化。周泽中：《强制适当原则与比例原则：一个初步的关系辨析》，《福建行政学院学报》2019年第3期，第83页。任何名不副实的权力行为都值得仔细研究和认真推敲。

三 是执行而非创设：地方性法规行政处罚规定权的理性定位

基于上文对几部地方性法规假借具体细化之名，在法律、行政法规明确规定的行政处罚幅度内取消或者提高罚款下限等情形进行梳理考察，不难得知这些地方性法规已经或者正在尝试运用上位法赋予的行政处罚规定权达到凸显地方立法特色和有效惩治违法现象的双重目标。值得正视的是，这类有目的性的选择立法明显遁形于地方性法规系属执行法立法这一功能定位之外，借机逃逸出地方性法规行政处罚规定权系指“依据已创设行政处罚的法律再加以具体化”的法定权限。倘若某些规范内容和规范效力均有瑕疵的地方性法规能够以合法的形式程序得以顺利出台施行，无疑会导致行政处罚规定权本就模糊不清的边界，逐渐沦为地方立法竞相模仿、各立山头的“擦边球场”，直至中央立法与地方立法俨然“两张皮”乱象丛生。

近年来，我国公法学人不乏针对地方性法规行政处罚规定权展开专项研究的文献成果，[注]比较有代表性的成果如下：黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，《政治与法律》2019年第7期；李晴：《论地方性法规处罚种类创设权》，《政治与法律》2019年第5期；张春莉：《论设区的市地方立法中“法律责任”的设定权》，《江汉论坛》2018年第12期；林秋萍：《行政法领域的“设定权”与“规定权”》《河北法学》2014年第11期等。但是大多沿循着“设定权”与“规定权”二分的理论框架，前者被认为是“一种从无到有的创设权”，其本质是“在法律制度上第一次合法性地设定行政处罚的具体种类”[注]杨小君：《行政处罚研究》，北京：法律出版社，2002年，第11—12页。；后者则是“对上位法已有行政处罚予以‘具体化’的权限”，其本质是“使行政处罚从有到有，无非更详细而已”[注]胡建淼：《行政法学》(第四版)，北京：法律出版社，2015年，第231页。。这些理论观点的实定法依据基本指向于《行政处罚法》第2章标题以及第11条第1款、第13条第1款。然而，究竟有无必要区分所谓地方性法规行政处罚设定权和规定权，笔者对此持有不同见解，理由在于：

一方面，根据现行《立法法》和相关组织法的原则指引，地方性法规的功能主要在于具体执行法律、行政法规内容，不得与上位法相抵触，这一观点在前文已作论证，此处不予赘述。那么，地方性法规作为一种执行性立法，承认其在具有明显侵益性特征的行政处罚领域享有“从无到有的创设权”，岂不违反最起码、最基本的法律保留和法律优先原则？这一疑问早在《关于<中华人民共和国行政处罚法(草案)>的说明》便已得到答复：“行政处罚涉及公民的权利，应当实行法定原则，应由法律、行政法规以及本法规定的国家机关在职权范围内依法规定”，同时明确提及“行政处罚的设定权，必须符合我国的立法体制。”[注]曹志：《关于<中华人民共和国行政处罚法(草案)>的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》，转引自吴高盛主编：《<中华人民共和国行政处罚法>释义及实用指南》，北京：中国民主法制出版社，2015年，第154页。质言之，地方性法规在行政处罚领域仅仅被赋予了具体执行上位法内容的细化规定权，属于执法权力范畴，[注]有学者指出，国家机关在上一层次法律规范关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内作出具体化规定，是一种规定权，属于执法权力范畴。汪永清编著：《行政处罚适用手册》，北京：中国方正出版社，1996年，第52页。而不允许超出上位法的授权范围，自主创设全新的处罚种类、方式和幅度。这也就意味着，地方性法规行政处罚设定权与规定权在性质和功能意义上并无二致，皆为具体执行上位法的授权事项。

另一方面，从实践层面可以观察到诸如《天津市知识产权保护条例》等地方性法规显现出来的立法动向：在不同程度上暴露出地方立法主体急功近利和不计法治成本等弊病，地方治理迫切需要立法者制定实施更为有效的规范性文件，铤而走险地强行改变或者虚置上位法的处罚幅度，必将与立法精神相悖。然而，随着2015年我国《立法法》的修改实施，一些学者强力呼吁将我国《行政处罚法》第8条第7项修改为“法律、法规和规章规定的其他行政处罚”[注]余凌云教授认为，必须妥善处理中央与地方事权划分，祛除中央立法垄断，让地方性法规真正有能力满足地方治理诉求，建议将《行政处罚法》第8条第7项修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”。余凌云：《地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”的相关修改》，《清华法学》2019年第2期，第160页。熊樟林博士则认为，现有的兜底条款由于受制于“法律、行政法规”的位阶，功能仍然十分有限，权力被过度集中在了中央层面，地方政府根本无法运用多样化的处罚类型去应对大量的新型违法问题。故而，建议立法者将《行政处罚法》第8条第7项修改为“法律、法规和规章规定的其他行政处罚”。熊樟林：《论《行政处罚法》修改的基本立场》，《当代法学》2019年第1期，第111页。，或者采取类型化列举行政处罚种类的方式扩大地方性法规的行政处罚设定权。[注]刘莘、陈悦：《“三个行为法”与地方立法权》，《浙江社会科学》2017年第12期，第24—25页。显而易见，以上观点带有非常强烈的现实关怀，寄希望于地方性法规能够更好地担纲地方治理的规范支撑，促进地方的良好治理。[注]有学者指出，从整体法秩序的角度观察，赋予地方性法规处罚种类创设权，是功能适当原则的考量，既不影响国家法制统一，也未必违反法律保留原则。李晴：《论地方性法规处罚种类创设权》，《政治与法律》2019 年第5期，第131页。笔者认为，以上观点值得商榷，因为创设权属于第一性立法权，按照我国宪法及相关组织法所规定的权力来源和层级关系，第一性立法权应当属于中央立法，尤其是全国人民代表大会及其常务委员会制定实施的(狭义)法律。但是，就目前地方立法实践情况而言，致力于打造地方治理特色和“最严”改革举措等政策话语并不能也不应当成为扩张地方性法规行政处罚规定权的合法事由，地方立法者必须谨慎合理行使权力，不可随意破坏国家的法制统一。[注]周泽中：《政治权威与行为合规:推进党内法治的双重逻辑》，《中共天津市委党校学报》2019年第4期，第25页。

值得借鉴的是，世界上其他的单一制国家地区虽然承认和赋予地方有权制定具有普遍适用意义的法令条例、地方规章等立法形式以保障公务的有效实施，但是亦有其严格的限制。例如，法国地方议会及其他行政机关在其职权范围内制定自主条例，除了涉及机构内部组织和保障公务正常运行的规定之外，皆须具有法律依据，且下级机关制定的条例效力受上级机关条例的限制。[注]王名扬：《法国行政法》，北京：北京大学出版社，2016年，第112—117页。我国台湾地区确立了行政处罚要件法定主义原则，即处罚构成要件必须由法规规定，此处的“法规”包括地方自治团体制定的“自治条例”，“自治条例”必须通过地方“立法机关”的议决，其中如有涉及具体的处罚规定，则必须报“行政院”“中央”各主管机关、“县政府”核定后发布，这便意味着“自治条例”行政处罚规定权的行使必须进行事前的合法性审查，避免“自治条例”违反上位阶的法律规范。[注]陈清秀：《行政罚法》，北京：法律出版社，2016年，第31—32页。此外，德国作为联邦制国家非常注重保障地方自治，可是却严格要求地方立法机关在自负其责地进行日常管理的过程中必须遵守国家任务执行法定的原则，即地方立法的形式和效力必须遵守德国《基本法》第28条第1款制定的法律。[注][德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第三卷)，高家伟译，北京：商务印书馆，2007年，第478—486页。由前述可知，域外的地方立法经验清晰地表明在保持和激活地方自治能力的前提基础上，仍旧要求地方立法主体不得违背上位法的内容和价值，必须遵循依法立法原则的价值指引。

行文至此，笔者对于地方性法规及其行政处罚规定权的认知态度始终保持一致，即坚持一种相对保守的规范法学分析思路来讨论地方性法规与法律、行政法规之间的位阶关系，既不能过分夸大地方性法规“体现实际需要，解决现实问题”[注]刘锦森：《地方立法莫打法律“擦边球”》，《检察日报》2013年3月25日，第6版。的自主创制权，又不能盲目抑制地方性法规执行上位法所必需的积极性和灵活性，理论研究和立法实践均不可各执一端、因噎废食。鉴于此，相关立法主体在运用地方性法规行政处罚规定权的过程中不可借“细化”之名行“选择”之实，必须恪守遵循依法立法原则的精神指引。

余论：地方性法规行政处罚规定权须得审慎行使

法律攸关权利，法律的危险是僵硬和落伍。[注][美]博登海默：《博登海默法理学》，潘汉典译，北京：法律出版社，2015年，第80页。但是，为了立法而立法，为了修法而修法，同样也会直接影响公民权利保障和整体法秩序稳定。历史和现实告诫我们，治理目标的实现仅仅仰仗国家权力的强力规制，是远远不够的；反倒是公共权力的自我规制，自始都是当下非常重要的、不容小觑的推动法治之核心力量。[注]沈岿：《行政自我规制与行政法治：一个初步考察》，《行政法学研究》2011年第3期，第12页。地方性法规作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，其地位和作用自不待言，可是它终究只是众多执行性立法之一种，其也存在边界不清、权限模糊等内在局限，最为现实的是，当前不少地方性法规出现取消或者提高上位法行政处罚下限等违法情形，导致地方立法的合法性在人们心中存疑。

法治，从来都不是盲目乐观的，更多的时候应当立足于审慎、系统的分析视野。对立法、行政、司法所具备的治理能力应当寄予厚望，但不可全然依赖。如是观之，地方性法规行政处罚规定权在地方治理体系中所承载的规范引领、惩戒违法等功能，不单是不可或缺，而且须得审慎行使。