刑法合宪性解释的制度建构路径及法理逻辑展开

费 朦，吴帅帅

(1.郑州大学 法学院，河南 郑州 450001；2.东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

党的十九大报告强调：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”[1]，合宪性审查制度的完善对于推动宪法实施、实现宪法实效化意义重大，其是宪法监督制度的核心内容。在刑法视域下，刑法宪法化是指在依宪治国的大背景下，将刑法基本理念与人权保障等价值内涵写入宪法中，并依据宪法条款对刑事领域进行调节控制，以指导与限制刑事立法和司法活动，在刑事立法与司法领域构建违宪审查制度以限制国家刑罚权，其以民权刑法理念为基础，最终目的在于保障人权[2]。因此，应在考察我国刑法宪法化现状及刑法合宪性解释地位的前提下，结合我国现有制度资源，以构建完善的刑法合宪性解释机制为切入点，不断推进刑法宪法化的实质化与制度化进程。

一、刑法合宪性解释的概念内涵及理论价值

(一)刑法合宪性解释之概念厘定

对于合宪性解释之概念和特征，我国台湾学者杨仁寿表述为，“系指以较高或宪法规范之意旨，而为解释位阶较低法规之方法”[3](P176)。合宪性解释建立在两个基础之上，“其一为位阶结构，其二为法秩序的统一性”[3](P178)。具体而言，刑法合宪性解释是以合宪性解释之方法对刑法作出符合宪法要求的解释。此外，还有学者从合宪审查角度来界定合宪性解释，认为刑法合宪性解释实质上即是对刑法进行合宪性审查，其必须跳出刑法规范文本的限制，基于宪法精神和原则，以宪法适用与实践为基本依据，对刑法适用进行审查与判断[4](P131)。

在我国，学界大多同意第一种对于刑法合宪性解释的定义。这是因为保持法制统一是我国法治建设过程中最为根本的原则，对于其主要是基于法律位阶关系的考虑，确保对刑法解释的结论在统一有秩序的法律体系中，但是这一解释太过抽象与空洞，它并未明确宪法如何对刑法发挥“上位法”作用，刑法解释所必须符合的宪法之精神与原则也并未明晰。因此，对刑法合宪性解释之概念作此解释是不甚合理的。

那么，对于刑法合宪性解释，较为合理之定义为何呢？笔者认为，应当从罪刑法定原则出发对刑法合宪性解释之具体含义进行探究。首先，从刑法与宪法的关系来看，宪法主要的目的为保障人民基本权利，其基本属性为人权法，而对刑法进行合宪性解释，必须符合宪法条款之规定，以保障人权为根本归宿。而罪刑法定原则之精神即在于人权保障，因此对刑法进行合宪性解释与罪刑法定原则之价值相吻合。其次，近代刑法产生于对封建刑罚制度的批判，批判的主要内容在于封建刑法之刑罚权对公民权利无限制的侵害，因此近代刑法学者如贝卡利亚在对封建刑法进行反思的基础上，提出了罪刑法定原则，这一原则的提出大大促进了近代刑法的产生于发展。罪刑法定原则产生的法律渊源不是传统刑法，而是宪法性文件，其最早的法律渊源被认为是1215年英王签署的宪法性文件《自由大宪章》第39条，并最终确在之后英国颁布的《权利请愿书》《人身保护法》等著名宪法性文件中[5](P139)。基于这两个原因，将刑法合宪性解释理解为对刑法以罪刑法定原则进行解释有其渊源依据。

(二)厘定刑法合宪性解释法理逻辑的必要性

将刑法合宪性解释定义为以罪刑法定原则对刑法适用进行解释，不仅是抽象的理论建构，还是对刑法发展进行历史总结及对宪法与刑法关系进行价值判断的结果。因此，厘定这一概念，对于刑法解释方法之改革与发展意义重大。

1.保障刑法领域法治精神的实现

罪刑法定原则是法治精神在刑法领域的本质体现，二者关系密切，“可以说，罪刑法定原则是刑事法治的内在精神”[6](P29)，但是仅将罪刑法定原则在宪法或刑法中予以规定而未建构起保障其实现的制度和司法技术，则其并不能很好地在司法实践中得到实现。例如在刑法解释过程中，罪刑法定原则要求可对相关刑法规范进行扩张解释而禁止类推解释，但是由于法律解释技术的不完善，扩张解释与类推解释之间的界限不明晰，这导致类推解释往往利用其与扩张解释的相似性而被应用于刑法解释的过程中，这严重阻碍了罪刑法定原则的实现。通过考察我国目前的司法实践状况，由于我国缺乏自由主义传统，罪刑法定原则在我国缺乏哲学基础和实践保障[5](P140)，因此，如何保障罪刑法定原则的效力得到实现，是我国刑事法律所面临的时代任务。

2.划定刑法解释活动之边界

法律科学所面临的永恒难题在于如何使法律字面含义符合社会生活变动的要求[7](P442)。为达到此目标，在刑法规范相对稳定的基础上，刑法解释的结论由于时间、地点、具体案情不同而不同，因此，刑法规范相关概念内涵因为社会生活的改变而变化。此种情形虽能使固定的刑法规范跟上社会发展的步伐，但也会造成刑法犯罪构成要件过于开放，刑法解释将会很容易被认为是一种诠释学意义上的解释，导致其解释过程中除了案件事实因素，广阔的意义上的社会生活也被考虑在内。如果将刑法规范解释完全向社会生活开放，就会导致判断一项行为是否违法的界限模糊，因为其将主要依据社会判断，而非刑法精神。虽然法律解释活动具有时代性，但并不意味着解释主体必须不加选择立即顺应所有时代潮流趋势[8](P196)。因此，为使刑法解释不逾越罪刑法定原则之范围，有必要将刑法合宪性解释定义为对刑法作出的符合罪刑法定原则的解释。这能明确刑法解释的界限，避免其掉入扩张解释的陷阱，使刑法解释在法治的轨道上运行。

二、刑法合宪性解释机制构建路径探究

刑法宪法化是宪法精神在刑法领域的现实表现，而刑法合宪性解释是推进刑法宪法化的重要抓手。在探索刑法合宪性解释机制构建路径时，应首先明确制度建设基本原则，在此基础上探寻刑法合宪性解释机制的具体构建路径。

(一)基本原则

1.公民基本权利保障原则——坚持刑法谦抑性

社会何以为社会之前提在于秩序的存在，秩序价值相较于公平价值对于人类社会来说更为重要，亦即“必须现有社会秩序，才谈得上社会公平”[9](P2)。秩序具有优先性并不意味着秩序相较于其他法律价值具有绝对性，如遵循现存秩序无法实现公民权利保护和个人自由保障，反而阻碍公民基本权利的实现，则这一秩序并无令社会严格遵守之必要。根据刑法的谦抑性特征，国家在恢复社会秩序的过程中，并不应积极主动适用刑事法律，如该秩序不需介入国家强制力在当事人之间便可自行恢复，则国家就不必行使其刑罚权。对于刑法合宪性解释来说，解释者之解释活动亦应仅限于在当事人双方协商无法达成合意时，不得已运用解释技术以使刑罚权限制危害行为的情形[10](P24)。这意味着必须将公民基本权利与自由置于优先地位[11](P25-26)，这是构建刑法合宪性解释机制的重要原则。

2.人格尊严不受侵犯原则——刑法合宪性解释应恪守的底线原则

传统刑法理论在论述紧急避险情形时，就构成紧急避险限度条件来说，认为生命法益高于人身法益及财产利益，生命是构成人格尊严的最为基本的要素，因此生命之本质决定了其不能作为任何实现目的的手段[12](P210)，但是在宪法领域，生命仍否被视为最高且不可侵犯的法益，这难以回答。在世界范围内，保留死刑的国家虽对生命权在立法和司法实践上作出严格限制，但未将其绝对化，将死刑作为生命权之例外。考察世界绝大多数国家的法律体系，均未规定有使人肉体遭受痛苦或致人身体残缺的刑法；此相反，禁止肉刑是世界上绝大多数国家刑法之罪刑法定原则的核心内容。刑法作为与人格尊严联系最为密切之法律，必须在刑事立法、司法及刑罚执行过程中尽可能保障犯罪人的基本人格尊严，同时，在人格尊严成为社会最为重要之价值的背景下，其亦已成为宪法保障的核心价值，因此作为推进刑法宪法化必经途径——刑法合宪性解释，必须恪守保障人格尊严这一底线价值。

3.合宪性推定原则——刑法合宪性解释之前提

合宪性推定原则意指在相关主体对立法活动进行合宪性审查的过程中，除非其发现有明显违反宪法的情形，则应推定该立法活动符合宪法的规定[13](P18)。这一原则为法律解释主体整合法律规范与社会事实提供了解释空间，是在法制统一背景下稳定宪政秩序的需要[14](P179-180)，其构成了合宪性解释的前提性原则。具体到刑法领域，“刑法解释永远都只能解释那些可以解释的东西，只能在应当并且可以解释的范围内进行解释”[15](P124)，根据合宪性推定原则，只有本身符合宪法规定的刑法条文方能进行刑法合宪性解释，这是宪法权力制约原则在法律解释中的体现。刑法合宪性解释作为一种司法活动，必须在宪法确定的权力配置模式下运作，尊重刑法制定者的目的选择与价值判断，不能以司法权侵犯立法权。将合宪性推定原则视为前提性基础理念，可以避免刑法解释披着合宪性解释的外衣对刑法规范进行违宪审查，防止刑事司法对刑事立法之侵犯，从而阻止刑法合宪性解释的滥用。

(二)刑法合宪性解释依据标准与解释对象

1.刑法合宪性解释依据标准

学界对于合宪性解释的依据标准主要根据其内涵进行了概括，即对一规范或行为主要依据宪法精神、原则与规则进行合宪性审查[16](P286)，但是宪法精神由于其具有高度的抽象性，很难被实际应用于合宪性解释的具体操作中。同时其亦具有普适性，难以成为具体领域刑法合宪性之解释标准。因此在对刑法规范进行合宪性解释所依据的主要是规范意义上的宪法规则与原则，其中对刑法解释最具适用意义的为宪法实体性规范，根据前述公民基本权利保障原则及人格尊严不受侵犯等刑法解释原则，刑法合宪性最重要的解释依据为宪法中的权利规范条款。宪法中所规定的权利规则可以对刑法规范的解释和适用活动进行限制，防止其对公民权利的侵害。刑法解释主体在进行合宪性解释的过程中应当自觉依据宪法规范即宪法原则与规则，以此限制其解释结论，保证这一结论不会损坏公民主体的合法权利。

2.刑法合宪性解释的对象

关于刑法解释对象主要有两种观点：一是认为刑法解释的对象是刑法规范[17](P118)；二是认为刑法解释的对象为刑法条文[18](P329)。笔者赞同第二种观点，因为刑法规范具有一定的抽象性，其并不直接体现在刑法具体条文中，一刑法条文可能包含数刑法规范，一刑法规范也可能由数刑法条文予以规定，如《刑法》第三百九十七条同时确定了滥用职权与玩忽职守两个刑法规范。因此在刑法解释过程中对于刑法规范具体含义和价值的确定是以对刑法条文的准确判断和理解为前提和基础的。刑法不同于其他部门法的一点在于其规范不仅仅是行为规范，而且其对于司法裁判活动具有指引作用，因而在这一意义上来说其更是裁判规范，即刑法规范是行为规范与裁判规范的结合，司法裁判人员根据裁判指引作用来判断行为人的行为是否与刑法规范相符。因此在刑法实践中，裁判规范具有判断行为规范是否妥当的作用[19](P6)。因此，我们判断行为人具体的危害行为所主要依据的并不是刑法条文，而是刑法规范，因此这就需要我们对刑法条文进行解释，以将刑法规范从复杂繁多的具体刑法条文中凝练出来。

(三)刑法合宪性之具体解释方法

在将刑法合宪性解释与罪刑法定原则相关联的情形下，刑法合宪性解释应当依据此种先进行形式内容分析后进入实质层面考量的逻辑思路进行具体展开。

1.形式层面——由文义解释和体系解释进行保障

这一层面要求合宪性解释结论在刑法规范用语含义范围之内，刑法依赖以其文字表述划定处罚范围以达至正义的要求，因此，刑法解释的步骤包括划定语义范围以及在所划定的语义中寻找到其真实含义两个互相联系的方面。前者可通过文义解释来确定，后者则可借助体系解释来确定。在刑法合宪性解释这一维度来说，文义解释的主要功能在于为其划定解释结论的界限，合宪性解释必须在刑法文义解释所可能涵盖的最大范围内方是有效的。而包括体系解释在内的其他解释方法，其适用直接目的并不在于“解释”，而是依照其价值衡量技术来为合宪性解释确定合适的文义。因此如在形式层面上进行刑法合宪性解释，需依赖文义解释与体系解释进行刑法文本语义范围划定，这是刑法合宪性解释的第一步。

2.实质层面——以目的解释探寻刑法目的

仅仅在形式上划定刑法解释所应遵循的语义范围对于得到刑法合宪性解释结论是远远不够的，还需要以此为基础。在实质层面上探寻刑法文本的实质含义，这主要依据文义解释及体系解释之外的其他刑法解释方法来完成的，具体来说主要是依据目的解释来探寻刑法目的，以此探究刑法解释标的文本之处罚必要性，亦可依据历史解释来探求立法者原意。刑法具有其他法律所不具备的特质即在于刑法目的的特殊性，因此在进行刑法合宪性解释的时候，必须基于刑法所追求的最终目的为何，以此作出符合刑法目的的解释结论[20](P82-83)，“根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值判断放在首位(符合宪法的解释)”[21](P191-193)。基于此，目的解释之重要价值在于其不懈追求实质合理性，其能够在实质层面上保障刑法解释结论的合宪性，但是目的解释的缺陷在于其过于注重主观价值判断，为克服这一缺陷，应当运用比例原则衡量目的与手段之间的价值，并以这一原则的具体内容为标准进行利益衡量[22](P100-101)。

因此，目的解释虽具有判断刑法文本实质含义之价值，但因其注重主观价值判断，其具有“弱化罪刑法定原则”之缺陷。由此，必须将目的解释置于文义解释、体系解释等形式解释方法的制约之下，实质价值离不开形式判断。同时在应用目的解释进行刑法合宪性解释的过程中，必须考虑宪法相关规范与原则，如人权保障原则，以此对目的解释进行限制。在此两种保障措施之下，目的解释为探求轻微是否具有实质违法性提供了重要的实现路径，成为刑法合宪性解释的重要辅助性方法。

三、结语

宪法司法化目前已成为法学理论界探讨的热点问题，宪法与部门法之互动亦逐渐受到理论界的重视。如何实现宪法司法化，其路径不在于构建违宪审查制度，而是更受关注的合宪性解释机制。通过刑法合宪性解释机制，可以在刑法条文中发挥宪法规范的作用，以此来保障公民基本权利的实现及利用宪法价值制约国家刑罚权的滥用，以此来保障基本人权。目前，我国刑法理论界对刑法合宪性解释这一制度关注甚少，对其研究尚处在初级阶段，因此有必要在理论及司法事务上对其进行深入研究。在刑法诸解释方法中，应将合宪性解释置于相对超脱的地位，将其作为最后适用的解释方法，其目的是发挥宪法规范的约束与限制作用，这不仅可以确保诸刑法解释方法在宪法精神之下运行，检验其解释结论是否与宪法规则与原则相矛盾，以防止国家刑罚权的扩张对公民权利的侵害，还能将宪法的人权保障观念植入刑法领域中，防范刑法这一处罚手段最为严厉的法律对公民人格尊严的践踏，并可推动宪法人权观念制度化，有利于宪法人权观念在诸部门法中得到彰显。