家事审判的专业化与社会化探析

徐月笛，陈钰铭

一、问题的提出

家事审判是指“以家事案件(我国司法统计中一般称婚姻家庭案件)为审判对象，以家事诉讼程序、家事非讼程序和家事审判机构的组成和运作为主要内容的审判活动和机制”[1]93。家事案件主要基于婚姻、亲属、收养等身份关系而发生，关涉婚姻家庭关系和社会稳定，具有明显的公益属性。所以家事审判与一般民事案件审判不同，它不仅要解决纠纷、保护私权，而且要更加注重情感修复、心理安抚等，需要更加专业化的程序设计。

为了适应新时代我国家事案件审判的需求，最高人民法院2016年至2018年在全国范围内进行了大规模的家事审判方式和工作机制改革试点工作，并在总结试点工作经验基础上，于2018年10月发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》。从试点来看，我国家事审判改革已经取得了一定进展。例如，有些法院建立家事调查员名册，将实行已久的家事调查员制度作进一步的正规化处理；再如，有些法院允许家事案件当事人或未成年人在认为自己需要心理疏导的时候，向法院提交《心理疏导申请书》。这些做法都丰富了家事案件的社会化解决途径。

但与此同时，部分法院在改革探索中未能正确认识家事审判专业化和社会化的特点，某些举措表现出盲目性、急功近利性。例如为实现专业化而大兴土木建设审判场所，造成财政压力骤增；再如，为实现社会化而与村委会、居委会、妇联、民政机构、心理咨询室、子女就读学校等诸多机构建立合作关系，由于缺乏法律依据和规范化指引，使当事人及其亲属的权利受到侵犯；有些法院还要求审理家事案件的法官具备心理咨询师等多种相关资格，认为这是对专业化审判人员社会经验的补充。这种做法虽然提高了家事审判人员的门槛，于家事审判有利，但也同时使本就因我国家事案件数量庞大而短缺的司法工作人员更加匮乏。因此，要进一步深化家事审判改革，就应厘清专业化与社会化的关系，在改革举措中做到专业化与社会化并重。

二、家事审判主体的专业化

(一)家事审判主体专业化的模式

家事审判主体，宏观上是指家事法院、法院内设的家事审判机构，微观上是指家事审判人员。从世界范围看，家事审判主体的专业化既包括设立专门的家事法院、家事审判机构，也包括为家事审判人员开设法律之外的专业知识技能课程培训，具体来说包括以下情况。

1.设立专门的家事法院

从世界范围来看，英国、澳大利亚、日本、葡萄牙、韩国、墨西哥等国都成立了体系化的“家事法院”。日本早在1949年就设立了家事法院，其数量已达50多家。2003年日本《人事诉讼法》颁布之后，删除了地方法院的家事案件管辖权，扩大了家事法院的调停范围，使家事法院的独立化程度明显增强。在英美法系国家中，英国是设立专门家事法院的典型代表。2014年4月22日，英国通过改革设立了独立的家事法院，结束了之前家事案件一审由治安法院、郡法院和高等法院家事法庭管辖的局面。除了必须由高等法院家事法庭审理的一审案件外，所有家事案件全部流向独立家事法院，完成了从家事法庭到家事法院的蜕变，家事审判的专业化进程又向前迈出了一大步[2]。我们以为，在国土面积不大、人口偏少的国家或地区，如果经济水平高度发达，设置独立的家事法院对解决家事纠纷可以起到积极作用。但要在我国这种土地面积大、人口稠密的国家建立体系化的独立家事法院，各地区都要购置办公场所及设备，并大量招募专业化家事法官，在当前经济水平背景之下，短时期内较难实现。

2.设立专门的家事审判庭

波兰、德国、奥地利、西班牙等国则是在法院中设立专门的家庭事件处理部。德国于1976年实施《第一号改革法律》，将全部家事事件转由家事法庭审理，其家事法庭等级的划分相当精细：最低一级设在镇的州地方法院，负责审理较为简单的一审案件，实行独任制审判，目的在于方便当事人纠纷处理，提高诉讼效率[3]；复杂程度较高的一审案件由州地区的法院审理，采用合议制；对一审判决表示不服的案件，则由高等法院的家事法庭予以审理，仍不服的，可向最高法院家事法庭上诉[4]。相较于家事审判独立法院，在普通法院内部设立专门的审判法庭能够弥补仅设立家事法院难以覆盖一国境内各个地区这一缺憾，提高家事审判专业化的精细程度，因此，在世界各国家事审判中运用得更为广泛。英国、韩国、美国以及我国台湾地区都普遍采用了家事审判法院和普通法院中的内部法庭协同审理的方式。

3.配置专门的家事法官

设立家事法院(庭)，只是相当于有了专业化的“外壳”，其内部的法律工作人员才是解决纠纷的真正主力军。从世界范围看，不少国家对家事法官的任职资格和专业能力都提出了特殊要求。日本要求家事法官必须具有十年以上的助理法官或律师从业经验，且对处理家事案件怀有满腔热情、对家庭关系有足够的理解力；澳大利亚、墨西哥等国则要求家事法官须有五年以上法律从业经验，年龄一般在三十岁到六十五岁之间[5]。我国台湾地区在家事法官的遴选中，要求家事法官尊重男女平权、尊重文化多元化发展，同时要具备关于婚姻、儿童等相关社会经验与涵养，以保证家事法官在审判时能够保持中立性和客观性[6]。可见，不同国家和地区对审理家事案件法官的法律专业能力和生活经验积累都非常重视，提高家事审判法官的选拔要求也应当是我国进一步深化改革的重要内容。

(二)我国家事审判主体的模式选择

我们以为，目前在我国设立独立家事法院的可行性不大。第一，我国拥有960万平方公里的辽阔国土面积，省、市、县、乡各级法院错综复杂，若在各基层设立专门的家事法院，将耗费大量人力物力财力，给国家财政带来压力。第二，家事案件虽有其独特性，但总归属于民事案件。在我国单轨制法院体系下，与民事诉讼相差甚远的刑事诉讼、行政诉讼尚且都是以独立法庭而非独立法院存在的，设立单独的家事审判法院难免有“小题大做”之嫌。因此，设立家事审判法院这一模式并不适应我国制度体系及社会发展需要。

相较而言，笔者更支持在普通法院内设置家事法庭的做法。鉴于家庭纠纷不断增多、家事案件的复杂程度日益提高，设立法院内部的家事法庭可以对不宜适用普遍原则的家事案件有针对性地进行特殊化处理，有利于实现家事案件的实质正义、提高法院的审判效率[7]。近年来，在最高人民法院指导、推动下，诸多法院已经建立起内部家事法庭。如山东省平阴县法院在2013年7月15日首次设立家事审判庭，其内部温馨舒适的布置使当事人能够在一个舒缓的环境中解决家事纠纷，案件调解率也由50%上涨到接近70%。再如浙江省余姚市人民法院在2014年2月设立专业化的家事审判合议庭，并配备了心理咨询室和妇联调解站等，体现了家事解决纠纷的专业化[8]。

相较其他国家和地区家事法官的高门槛、高要求，我国家事审判人员一方面专业化程度不高，法官对婚姻家庭法及社会学、心理学的知识储备不足；另一方面结构配置不合理，家事法官社会联动能力不足，不利于从根本上解决家事纠纷。在近年家事审判改革中，许多试点法院对审判人员的遴选方式也进行了一系列探索。如河南新乡法院，要求法官必须符合以下要求：已婚女性、拥有较强的家事审判业务能力、具有丰富社会阅历[9]。我们以为，我国家事法官的配置，也应借鉴国外模式，设立专门的家事法官职位，并按照国际惯例，把选任标准定为：年龄在三十五岁以上，拥有五年以上法律工作经历，并定期接受心理学、社会学等方面专业知识培训。为保障审理离婚诉讼案件时的客观公正，家事法官也应定期接受思想理念教育，避免法官受男权思想或女权思想的左右。

三、家事审判程序的专业化

(一)我国家事审判程序现状

1.专门立法缺失

新中国成立后，家事审判在各个历史时期都在法院审判工作中占据着重要地位。在改革开放之前，经济类、财产类案件数量占比极少，法院审理的民事案件主要就是婚姻家庭和继承案件。改革开放之初，法院审理的婚姻家庭和继承纠纷约占民事案件总数的60%[1]93。但由于我国民事诉讼立法起步晚，既缺乏专门的家事诉讼理论支持、也缺乏立法经验，所以，1982年第一部《民事诉讼法(试行)》并没有设计专门的家事审判程序。改革开放之后，由于经济类、财产类纠纷激增，1991年民事诉讼法及其后的司法解释均将经济类纠纷的审判程序改革作为主要改革方向，对家事审判的专门程序立法有所忽视，至今也没有制定类似《海事诉讼特别程序法》的“家事诉讼特别程序法”，家事审判程序仍依附于经济类、财产类案件审判程序，有关家事案件的特殊审理规则只零星体现于立法和司法解释之中，既未能形成完整的立法体系，也造成了审判程序理念混乱。

世界上许多国家和地区在家事审判程序的专门立法上已有相当成熟的经验。德国是世界上最早开始家事审判专门立法的国家，其1877年制定《民事诉讼法》时就设置专门的一编，即第六编“婚姻事件与禁治产事件”，在此基础上，2008年制定了专门的《德国家事事件和非讼事件程序法》，其中涉及家事审判的内容共四编三十章373条，贯彻了与一般民事案件相区别的职权主义、限制处分等立法指导思想[10]。日本早在1898年就制定了《人事诉讼程序法》，后来又陆续制定了《家事审判法》《非讼案件程序法》《民事调停法》，形成了四位一体的家事审判立法体系。英国作为传统判例法国家，通过1969年《离婚改革法》、1989年《儿童法》、1996年《家庭法》和1998年《人权法》等单行法令逐步推进了家事审判制度改革，并最终通过2013年《法院与犯罪法案》，构建了一套完整的家事法院体系，明晰了家事法院的管辖范围和审理理念。我国台湾地区也于2011年制定了专门的《家事事件法》，对家事诉讼程序和非讼程序进行合并处理是其最突出的特色[11]。

我国家事案件程序专门立法的缺失，客观上造成了不同审判程序理念上的混同，难以体现家事案件应有的程序规律。在改革实践中，试图通过各地法院探索多样化的家事审判方式的思路，又造成了不同地域、不同法院、不同法官对家事审判程序和理念在理解和把握上的差异，难以实现审判尺度统一，也容易损害司法的权威性。笔者以为，家事审判程序的专业化(即制定专门的家事审判程序法)是“治本、治根”之举，没有家事审判程序的专业化，就不可能实现家事审判的专业化。

2.家事审判程序与其他审判程序的理念混同

我国当前的家事审判程序不仅缺乏专门的立法，而且家事案件的审判理念与财产案件的审判理念高度混同。这是因为我国立法和司法解释中有关家事审判规则的规定较为零散。这类特殊规定主要包括：关于管辖，身份关系案件由原告住所地法院管辖；关于诉讼代理，离婚案件原则上由本人参与诉讼；关于自认，身份关系的事实不适用自认；关于调解，离婚案件应当调解；关于诉权限制，即判决不准离婚和调解和好的离婚案件等，原告在六个月内不得再次起诉离婚；关于起诉讼的合并，无过错方根据《婚姻法》第46条请求损害赔偿的，必须在离婚诉讼的同时提出；关于审判方式，离婚案件、涉及个人隐私的案件可以不公开审判；关于诉讼终结，离婚案件和追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的，裁定诉讼终结；关于审判程序，宣告婚姻无效的案件，以及申请确定监护人、变更监护人和撤销监护人资格的案件，适用特别程序；关于裁判效力，离婚判决后，子女要求增加抚育费的，可以另案起诉等[1]97。

这种“碎片化”的家事审判程序规定，难以从深层次上解决以下问题。

其一，普通民事案件审判程序贯彻“辩论主义、处分原则”，而家事审判程序要贯彻“职权主义、限制处分原则”。众所周知，辩论主义、处分原则是大陆法系民事诉讼法理上的两大根本原则，也是立法的根本指导思想。因为财产性民事案件中当事人争议的是经济利益，基于私法主体自治的精神，需要限制法院的审判权干预，不需严格查明事实真相，以保障当事人的主张自由、辩论自由和处分自由。但是家事案件涉及血缘、婚姻、亲属等身份关系，具有伦理性、公益属性，关系着婚姻家庭和社会重要关系的稳定，因此需要法院加强干预，严格查明真相。如此一来，便不应受辩论主义的约束，反而要实行职权主义，并限制当事人的私权处分。显然，目前我国家事审判“碎片化”的程序规则，难以贯彻这些特殊理念。碎片化的程序规则，不足以全覆盖家事案件的审判程序，在审理家事案件的时候如果找不到特殊的程序规则，只能适用一般程序规则，这些特殊理念难以贯彻。

其二，财产性案件审判中“诉讼与非讼程序泾渭分明”，而家事审判程序要“诉讼事件与非讼事件统合处理”。在传统财产性民事案件的审判中，诉讼事件与非讼事件的划分往往是清楚的；但家事案件却常常表现出混杂性：既可能存在家事诉讼事件与家事非讼事件的混杂(如离婚案件与宣告死亡)，也可能存在家事案件中身份关系与身份关系的混杂(如离婚与子女抚养等)、身份关系与财产关系的混杂(如离婚析产、继承等)。这种混杂性需要超越传统的诉讼法理与非讼法理二元分离论，将相关案件放在一个程序中进行“统合处理”，交错适用诉讼法理与非讼法理[12]。显然，缺少专门的家事审判程序法，将难以实现这一目的。

其三，虽然财产性案件和家事案件的审判都注重调解，但家事案件的调解要带有一定的强制性。如我国《婚姻法》第32条规定，人民法院审理离婚案件应当调解。日本《家事审判法》第18条规定，人事诉讼案件(婚姻关系、亲子关系、收养关系等)实行“调停前置主义”，即诉讼以调停为前提程序。我国台湾地区的《家事事件法》第23条也规定，除宣告死亡等丁类非讼事件外，其他家事案件也实行裁判前“调解前置主义”。显然，调解前置主义或者强制调解是违背传统民事诉讼中处分原则精神的，而家事审判的伦理性、公益性特征却能够成为该程序设置的理论基础。

(二)提高我国家事审判程序专业化的思考

实现家事审判程序的专业化，应着力做好以下几点。

1.适时启动家事审判程序的立法工作

目前，我国的家事实体法有《婚姻法》《继承法》，但缺少家事审判程序专门立法。笔者以为，可以以民法典编撰为契机，一方面将家事案件的审判理念适度加进民法典之中，另一方面做好实体法与程序法的对应与衔接。正如学者所指出的，在家事审判深化改革的进程中，应“先由最高人民法院向全国人大常委会申请获得家事审判改革的授权，并要求各地法院就改革的方案向最高人民法院备案审查，待时机成熟时，提请全国人大常委会及时制定《家事审判法》，或者由全国人大常委会授权最高人民法院先行制定司法解释”[1]99。

2.《家事审判法》应当贯彻诉讼与非讼事件统合处理的理念

家事案件的复杂性不仅体现在家事案件囊括了诉讼(例如遗产案件)和非讼案件(例如确认婚姻无效)，更体现在其可能出现一个案件中存在诉讼案件与非讼案件的融合，例如当事人一方向法院起诉离婚，同时请求宣告配偶失踪或死亡。显然，传统的“二元对立”的审判程序已经不能妥善解决此类家事案件的诸多问题，需要引入“一并解决”的程序理念，将家事案件中的诉讼部分与非讼部分统合处理，通过立法的形式在诉讼程序与非诉讼程序之间创设“第三程序”或“中间程序”，以综合应对日益复杂的家事案件纠纷。

3.适当借鉴域外的立法和司法审判经验

英国家事诉讼程序要求，当事人在向法院提起离婚诉讼时，不仅应当提交起诉状，而且应当提交夫妻双方离婚子女安排附带说明书、子女监护抚养意见书等材料，以保证夫妻双方是在冷静思考并将子女问题考虑周全的情形下提出离婚诉求。再如法院收到当事人一方或双方离婚声明后并不急于组织调解或开庭审理，而是给予双方9个月的冷静反省期，用以考虑婚姻可否挽救、对财产的分配情况和当事人及子女未来的生活规划，在特殊情形下，经法院同意此期限可延长6个月。此外，附生效条件判决也是英国处理离婚案件的一大特色。它是指仅表明有恰当的离婚理由，法院作出离婚判决后，当事人之间的婚姻关系并不被当然解除；倘若法院作出判决后一个半月，当事人未提出应不给予绝对判决的申请，或者政府部门没有向法院发出应不给予绝对判决的通知，而且当事人子女生活已安排妥当，那么法院应作出婚姻关系解除的绝对判决。上述程序规定在解决家事纠纷的同时，能够更好地保障当事人及其亲属的利益，维护社会的稳定，可以成为我国家事审判程序立法时的有益参考。

四、家事审判专业化与社会化的协调

(一)家事审判社会化的域外模式

家事审判的社会化，是指借用社会力量来辅助法院审理或者达到案件分流的效果。国外在家事审判社会化方面已经有了较为成熟的做法和经验，并形成了具备可操作性的制度模式。

1.法庭外的社会参与

在家事案件前期咨询服务方面，《澳大利亚家庭法》规定了家庭咨询制度。该法第10B条设置了家庭咨询员，专门帮助处理当事人之间因家庭、婚姻、子女等因素出现的纠纷。在案件事实的调查取证方面，台湾地区《家事事件法》第17条要求法院将警察、税务机关、金融机构、学校团体及其他具有相关专业知识的人士引入家事案件的事实调查中。在实现子女利益最大化方面，台湾地区《家事事件法》规定了社区工作人员对儿童出庭的陪同以及庭上意愿表达、程序监理人等制度(1)台湾地区《家事事件法》第11条第1款规定：未成年人、受监护或辅助宣告之人，表达意愿或陈述意见时，必要者，法院应通知直辖市、县(市)主管机关指派社会工作人员或其他适当人员陪同在场，并得陈述意见。第106条第1款规定：法院为审酌子女之最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见、请其进行访视或调查，并提出报告及建议。第109条规定：就有关未成年子女权利义务之行使或负担事件，未成年子女虽非当事人，法院为未成年子女之最佳利益，于必要时，亦得依父母、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之声请或依职权为未成年子女选任程序监理人。；德国在《家事事件与非讼事件程序法》中对此也有类似规定，在有维护子女利益必要时法院应当委托社会组织程序辅助人，用以调查客观事实，力争未成年人权益[13]。

2.庭审中的社会参与

在开庭审理阶段，日本《人事诉讼法》设置了参与员制度，其第9条规定，如果家事法院认为确有必要，参与员可被允许列席审判旁听并发表观点和意见。这些参与员都具备丰富的社会经验，但其所发表的观点和建议并没有强制法律效力，只是为法院判决提供参考[14]。在家事案件的社会化调解方面，我国台湾地区《家事事件法》第27条规定了家事事件的调解程序，该程序由法官主持，其他机构或团体协助完成；日本的《家事事件程序法》则设置了家事调解委员会，并规定如果家事案件适合法院自行调解的，可以不启用家事调解委员会，否则调解工作应当由调解委员会完成。

(二)通过社会化补强专业化

无论是信息化产业的兴起，还是时代政策的变迁，都在潜移默化地影响着家事案件，使其形式不断转变、种类不断增加。例如在江苏无锡的全国首例“胚胎继承案”中，裁判者不仅要依靠自身的法学知识，还需要借助医学领域人员的医学专业知识来辅助判案(2)江苏省无锡市中级人民法院判决书(2014)，锡民终字第01235号。。再如为享受政府优惠买房或征地补贴政策而出现的“假离婚”案件，也需要当地居委会或村委会配合法院进行调查取证、完善案件信息，否则在当事人已串通一气的情况下，仅靠法院的排查难以让客观真相浮出水面。可见，家事案件新情形的出现迫使家事审判的革新需要用社会化来补强专业化，实现两者的统筹结合。通过社会化机制来弥补专业化的不足，我们认为可以从以下几个方面着手。

1.增加家事审判的社会化调解

由于家事案件具有明显的身份性特征，因此不能简单套用一般民事诉讼的调解制度。从调解时间来看，民事诉讼案件往往自立案之日起7—10日才会到达法官手中。而由于家事案件当事人之间关系的特殊性，例如离婚双方因生活所迫在提起诉讼期间可能还会同居，因此法院可抓住立案后一周左右的“黄金降压期”，引入当地妇联等组织先行调解，及时缓解或化解双方矛盾，为后续审判打好基础。从调解参与者来看，家事案件多涉及妇女、儿童，普通民事案件调解由法官主持的方式，无法体现我国司法机关对妇女儿童的照顾与关怀。因此，法院可联合学校、心理咨询室或村委会、居委会，选择文化水平或教育水平较高的老师、心理咨询师等相关人员尤其是女性来主持调解工作，以疏解女性和儿童的不良情绪。

2.设置家事纠纷弱势群体利益保护机构

家事案件中的“弱势群体”，并不是指诉讼地位亦或诉讼权利的弱势一方，而是特指家事案件中的老人与儿童，即赡养纠纷中的“父母”和离婚诉讼中的“子女”。家事纠纷中的“弱势群体”因年龄、身体素质、社会背景、资金等方面的劣势，往往只身参与纠纷，其合法利益不容易得到他人的关注和较好保护。设立专门保护“弱势群体”合法利益的社会机构，给予他们特别关照，使他们独立于居中裁判的法院和对立双方的当事人，有利于实现老人和儿童“利益最大化”，避免他们受家事纷争侵害。例如在一审终审的案件中(如一审判决解除婚姻关系的案件)，法院作出终局效力判决之后可以联合抚养权一方住所地社区工作站，对儿童在父母双方离异之后的生活进行监督和观护，社区工作站定期向法院进行工作汇报，并将日常所收集到的信息予以保存，以备不时之需，如作为日后离婚双方再以抚养权问题起诉的证据。

3.引入特殊证据规则下的家事调查员

民事行为本身就是以意思自治为主要原则，在普通民事诉讼中法院审理的案件基本都是“私权”领域的问题，因此举证、质证大多由当事人完成，当事人没能就自己提出的观点进行举证，当然承担不利法律后果。但在家事案件审判中，为了追求客观公正，法院往往需要依职权进行调查取证。这种特殊的证据规则增加了法院的工作压力和负担，而法官并没有多余时间和精力去应对家事案件中冗杂的证据搜索工作。此时便需要引入家事调查员替代法院和当事人进行调查取证，减轻法院工作压力，提高审判效率，呈现事实真相。

家事案件的特殊性需要专业化和社会化联动解决机制，但其效果如何取决于能否将其落到实处。家事审判的专业化依赖于相对独立、经费充足的家事审判机构和审判人员的职业化程度；家事审判的社会化则依赖于立法的调整和各种社会组织的配合。展望未来，此番道路依然任重道远，仍需在多个方面做好基础工作：其一是要注重家事实体法和程序法的理论研究，为司法实践提供坚实的理论基础；其二是要加强家事审判人员的业务能力培训，在提高法律职业素养的同时培养多元化的家事审判专业技术能力；其三是为社会组织和人员敞开家事审判的大门，引入更多更优质力量解决家事纠纷，实现社会化对专业化的补充。