突发性传染病事件中隔离措施的法理依据及法律优化

陈 川

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

引言

2020年2月6日 习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议时强调：“当前，疫情防控正处于关键时期，依法科学有序防控至关重要。疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”在新冠肺炎以湖北省为中心的全国范围内蔓延之际，全国各地政府在本次疫情中的各项应对措施体现了集中、快速的行政效率，但是在保证高效率的同时，不能违背法治精神，脱离法治轨道，一切行政措施均应在法治语境下依法运转，使公民的基本权利得到有效保障。

一、隔离措施的法理基础：国家紧急权力

在突发传染病紧急情况中，隔离措施属于限制人身自由的即时强制措施，我国《行政强制法》第九条规定了行政强制措施的种类，其中包括限制人身自由。同时，在十八条、二十条中规定了行政主体限制人身自由应遵守的程序。“在所有文明国家，行政机关都被授权强行撤出即将倒塌的房屋中的居民、拆毁建筑物以制止火灾的蔓延、宰杀染有某种疾病的牲畜、拘留肉体或精神状态对其同胞公民的健康或生命有危险的人。”[1]309从法理上讲，隔离措施产生的基础是国家紧急权力，即国家处理紧急事件的权力。紧急事件具有突发性，往往无法在短期内掌握事态的全部状况，更加难以预测其发展规律，对国家安全与人民生命财产的破坏力较大。因此，为了适应突发状况引发的各种复杂情况，紧急权力法律规范难以像其他常规法律一样具有稳定性和具体性，这也是我国突发公共卫生事件相关法律规范多存在抽象性、概括性的主要原因。

关于紧急权力，我国有学者认为法律与紧急权力之间的关系存在两种类型：一是紧急权力居于法律规范之外，有时甚至产生法律，即“例外型”紧急权力理论；二是主张将紧急权力融入法律体系，接受法律的规训，即“规训型”紧急权力理论。[2]这两种紧急权力类型的本质是紧急状态下国家紧急权力与法律效力之高低的问题。“例外型”紧急权力以必要性与特权理论为基础，必要性理论源自于西方古老谚语：“紧急状态无法律”(necessitas legem non habet)。[3]24即紧急权力可以排斥并凌驾于法律之上。特权理论主张紧急权力是国家享有的不受法律约束的一种特权。与“例外型”紧急权力相反，“规训型”紧急权力受法律约束，其产生的基础是法治国家与法治社会，认为行政机关必须在宪法法律的框架内行使紧急权力。“规训型”紧急权力制度主要包括调试模式、例外法模式、惯常模式、政治动员模式和权威专政模式。[2]

从新中国成立到当前我国所采用的突发性卫生事件中的紧急权力主要呈现出从政治动员模式到调适模式相结合的特点。[2]改革开放以后，我国出现紧急状态的情况更多体现为在自然灾害、公共卫生事件等紧急事件中以全民总动员的形式积极参与救灾、防疫工作。例如唐山大地震时期的群测群防抗震救灾，2003年“非典”中民间组织积极参与防疫任务，2008年汶川地震民间救援队、中国扶贫基金会、南都公益基金会到2019年新冠肺炎爆发后各地志愿者、民间救援组织和各地慈善基金会的参与，以及各地政府提出“群防群控”[4]的防疫理念，无不体现了我国在突发性紧急事件中所形成的个人、社会组织与国家“政治团结”和共患难式的模式。

综合国外的情况来看，当前大多数国家在紧急权力方面都采用调适模式。调适模式主要指将紧急权力与已有法律体系相融合而取长补短的模式。“该模式承认紧急权力存在的必要性，并尽可能为其运行提供足够的空间。但是，紧急权力必须受到法律的支配，服务于恢复常态秩序、保障基本人权的最高目标。”[2]与全民动员模式相比，调试模式既可以将权力有效集中于行政机关又可以避免处理紧急事件时出现权力不受制约或滥用权力的现象。由于行政权具有天然的扩张性，紧急状态中公民的权利将不可避免地受到一定程度的限制，但是在法治框架内紧急权力将会得到最大限度的制约以确保公权力与公民权利之间维持在相对平衡的状态。

隔离措施在公共卫生事件中具有内在的逻辑与合法性来源，在面对突发性传染病事件时，无论从流行病学还是社会治理方面快速有效的隔离是阻断病源的主要措施，在保障国家安全与公民生命财产方面具有重要的作用。而突发性传染病事件隔离制度的设计，对相关隔离主体、隔离对象、隔离措施所遵守的程序是否正当则是检验公民人身权利能否得到有效保障的关键所在。

二、我国突发公共卫生事件中隔离措施存在的法律问题

(一)我国突发公共卫生事件中隔离措施的法律依据

我国在1982年《宪法》中正式建立了国家紧急权力制度。此后，根据宪法规定陆续制定了针对突发公共卫生事件等一系列紧急法律、法规。当前已经形成了“一案三制”应急体系，其中包含了数量庞大的应急预案，截止2019年我国累计制定各类应急预案550余万件。[5]涉及突发公共卫生事件的法律、法规除《行政强制法》以外，主要包括《突发事件应对法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等。以上法律、法规均涉及防疫隔离措施的重要性。其中《行政强制法》第9条规定，行政强制措施的种类包括限制人身自由，该条文为突发传染病事件期间所实施的强制隔离、隔离等措施提供了正当的法律依据。

《突发事件应对法》第51条规定：“发生突发事件，严重影响国民经济正常运行时，国务院或者国务院授权的有关主管部门可以采取保障、控制等必要的应急措施，保障人民群众的基本生活需要，最大限度地减轻突发事件的影响。”《突发公共卫生事件应急条例》第40条至44条规定了传染病暴发时期应该采取隔离措施切断传播途径，防止扩散的应急处理方式。《传染病防治法》第四章疫情控制中对传染病防控措施特别是隔离措施作了相关规定。

(二)我国突发性传染病事件中隔离措施存在的主要问题

1.相关隔离法律规范缺乏保障公民权利的规定

在依法治国语境下，以宪法为核心的一切法律法规的最终目标皆为保障人民的根本利益。换言之，任何法律法规都应体现权利与义务的共存性方能满足法治国家对制度的需求。突发性公共卫生事件中，隔离措施作为限制人身自由的一种强制性措施，由我国法律赋予行政执法主体相应的实施隔离的权力，但同时，法律缺失了有关权利保障或救济的规定。以《传染病防治法》为例，绝大多数条款均为行政机关的权限与职责的规定，鲜有关于应对疫情过程中公民权利的保护性规定或救济措施。因此，在执法中，很少出现执法机关或其工作人员受到法律处罚的案例，而这种情况与缺乏保护公民权利法律规定存在一定的关系。

在重大公共卫生事件的紧急情况下，行政机关往往以提升行政执法效率保证在最短时间内结束疫情，最大限度地减少国家与公民的人身、财产损失为国家与社会所急切期盼的目标。因此，行政机关在保证行政效率与保护公民权利之间常常难以做到有效的平衡甚至是会出现“弃车保帅”的情况。但是，提升行政效率绝不能成为否定公民一切人身和财产权的理由，与“将权力关进笼子里”的法治理念相背离，给滥用行政权力留下广泛的空间。

2.隔离措施界限模糊易造成行政权力与公民权利之间的冲突

首先，执行隔离措施的主体不明确。在突发性传染病事件发生时，为了确保人力、物力资源充足，执法部门经常会临时增加非行政人员协助执法，这类人员未经系统培训迅速上岗，在执法过程中缺乏法律意识与行政素养常常会发生暴力执法、蛮横执法的事件。[6]如许多社区、物业管理人员、志愿者对特定区域隔离管控中过度使用权力造成公民人身财产损失的情况时有发生。我国宪法第37条规定，公民的人身自由不受侵犯。虽然我国在国家紧急权力的基础上建立了即时强制措施，但是法律明确规定了行政强制措施不得委托。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”《传染病防治法》第四十一条规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。”以上法律规定表明只有符合法律规定的行政主体才能实施强制措施。笔者认为只要涉及到限制公民人身自由的权力均应由立法机关作出明确的法律规定，这样才符合法律保留原则的基本精神。“法无授权不可为”，在法治语境下，任何单位、个人均不得肆意滥用手中的职权侵犯公民的基本权利。

其次，隔离措施所采用的方式缺乏指导性。我国法律、法规、应急预案等文件中虽然对隔离措施进行了规定，但是除《传染病防治法》以外的其他法律、法规对隔离仅做了抽象的规定。这造成执法期间执法主体拥有较大限度的行政自由裁量权，例如在疫情期间许多农村地区以随意设置路障或挖断主干道作为与外界隔离的主要方式。这种做法表面上看存在一定的合理性并能得到大多数人的认可，但若在此期间有村民遇紧急事件如突发重大疾病或其他需外出的情况，则侵犯到了其最基本的人身自由权。[7]虽然面对传染疾病突发事件应当预留执法主体灵活处理问题的法律空间，但是根据前文紧急权力理论，在紧急情况下的限制公民人身自由并不等于全面剥夺，出现这种情况的根源在于隔离措施过于宽泛、抽象，缺乏明确的法律限制。

3.比例性原则的缺失

行政法中的比例原则包括妥当原则、必要性原则和狭义的比例原则三项子原则。[8]无论采取何种行政措施，均应采用妥当的手段，即手段与目的相适应原则，并且在面对多种选择时应采取对行政相对人损失最小的措施。比例原则被称为公法领域的帝王条款，目的是防止公权力失去限制侵犯到公民的权利。隔离强制措施属于行政强制措施中的一类，行政程序中最重要的比例性原则应当在传染病防治中得到遵守。

传染病防治过程中隔离措施缺乏比例性原则主要体现为对不应当被采取隔离措施的对象进行隔离和应当进行有限隔离而采用绝对隔离。第一种情况表现为，我国《传染病防治法》第39条规定：“医疗机构可以对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”第41条规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施。”以上规定在实际执行中经常会出现对非确诊病人、非疑似病人、非密切接触者公民在所辖范围内限制出入的情况。另外，在非传染病流行区域采用绝对隔离措施的情况也时有发生。相关法律法规中虽未对密切接触者进行明确定义，但是根据医学常识，将确诊病例所在小区或者大范围的住宅进行隔离违背比例性原则的要求。

三、突发公共卫生事件隔离措施的法律优化建议

如前文所述，突发性公共卫生事件中所实施的隔离措施有其合理性与合法性基础，但是在实际执行过程中，由于具体法律规范的缺失导致公民人身、财产等权利无法得到充分保障，故需要结合理论对现有法律规范进行分析方能完善当前在隔离措施中存在的问题。

(一)在立法上增加公民权利的内容

立法上增加公民应享有的权利。如前文所述，《传染病防治法》中绝大多数规定的内容是关于行政机关的权限与职责，缺少公民应享有的权利及救济途径。在突发性传染病事件中，公共利益优先于个人利益，因此，政府处理紧急事件的权力优先于公民权利。

但是，现有法律、法规并未明确规定突发性公共卫生事件中对公民基本权利如人身自由权利克减的限度。根据行政法中的平衡论原理，行政主体与行政相对人的权利与义务应当保持平衡。[9]因此，有必要在《传染病防治法》中明确公民的基本人权，例如增加公民在被采取隔离等强制措施时的知情权，强调公民人身、财产权利不受无故侵犯的权利。设定有限的隔离时效。即使在突发公共卫生事件等具有紧急状态的情况下，也不应完全否定对公民权利的保护，执法主体应当在法律法规和行政程序上受到一定的约束才能真正实现保护国家和社会的最终目的。因此，隔离措施的相关制度需要从立法上增加公民权利才能符合行政法上的平衡论原理。

(二)隔离措施之限制：遵守正当程序原则

面对突发性公共卫生事件，行政机关有权力为维护公共利益采取必要的紧急措施。此时，只有执法主体最能了解实际情况，最有权力拥有广泛的自由裁量权。但如前文所述，失去约束的自由裁量权很容易变成侵犯公民基本权利的利刃，而过度限制行政主体的自由裁量权又不利于集中力量有效处理突发事件。这样是否就成为了一大无法解决的难题？

笔者认为，遵守正当程序原则是解决这一问题的关键。基于突发性公共卫生事件具有非预期性、紧迫性的特点，在立法上对其进行事无巨细的规定显然不符合实际情况。因此，对隔离措施进行程序审查这一核心要件不可省略。例如在隔离前向行政相对人告知权利、义务及相应的救济措施并允许其申辩。将必要的行政程序进行类型化概括。[10]保证紧急情况下执法主体的自由裁量权能运行在法律框架内而非无限度地滥用裁量权，方能阻止行政权力对公民基本权利的侵害。

(三)设立有效的公民监督机制

公民监督主要指公民、组织以行使批评、建议、检举、控告等权利或者通过互联网媒体对行政机关在执法过程中违反法律、法规的行为进行监督的行为。公民是被执行隔离措施中的直接受益人或者受害人，最能直观感受到人身自由、财产等权利是否被侵犯。在整个应急措施实施环节，公民监督是最直接、有效的监督方式。因此，需要优化公民监督制度。首先，畅通公民监督途径。建立有效的监督平台，确保公民监督通道的畅通。其次，公民向有关行政主体检举、控告的行为应在最短的时间内得到回应与处理，并积极消除因滥用执法权给公民带来的损失。最后，保护公民的隐私安全。防止在监督过程中泄露个人信息，并存在被打击报复的风险。

结语

在应对突发性传染病等重大疫情期间，对公民采取恰当的隔离措施是政府履行主要管理职责的具体表现，具有深厚的理论来源与法律基础。但是在这一过程中，不应只关注行政机关的权限与职责而忽略了公民的基本权利。行政权力与公民权利之间在任何情况下都不应站在对立面，因为国家与政府存在的合法性基础是服务人民。当前我国大多数有关突发性公共卫生事件的法律、法规的内容都集中于规制行政主体，这种立法现状背后隐藏着一定的风险，对照实际执法则体现为执法主体滥用行政自由裁量权、侵犯公民人身自由等基本权利，进而引发次生灾难，造成新一轮的社会问题。因此，相关法律、法规中应当增加公民权利的具体规定，遵守行政正当程序、比例性等原则。同时，提升行政相对人的监督权，提升公民在应急事件中的参与度，方能更好地实现法治国家、法治政府的最终目标。