参与度规则在环境损害鉴定中的应用探索

（1.福建历思司法鉴定所，福建 厦门 361000；2.福建省厦门环境监测中心站，福建 厦门 361000；3.厦门市中级人民法院，福建 厦门 361000；4.泉州市晋江生态环境局，福建 泉州 362200；5.北京大成（厦门）律师事务所，福建 厦门 361000）

随着新环境保护法的颁布及环境损害赔偿制度的施行，环境诉讼与赔偿磋商案件日渐增多，环境损害鉴定评估体系得以建立并高速发展。环境损害鉴定涉及社会经济、人体健康和自然资源等多方面，大气、水体和土壤等多介质，环境健康、环境经济和环境物理化学等多学科，需要运用的技术手段也很多。目前，环境损害鉴定评估体系还不完善，尤其针对“多因一果”的责任认定，尚存在一些制约因素。

笔者基于多年环境损害鉴定实践，借鉴法医学领域的经验，从“技术+规则”的角度完善环境损害鉴定评估体系，对环境损害鉴定中参与度规则及其应用进行探索。

1 环境损害案件“多因一果”鉴定的困难与解决思路

当下，环境分别侵权等数人环境侵权行为频繁发生[1]，由于侵权行为与损害后果之间存在复杂多样的“多因一果”关系，这些案件的环境损害鉴定工作面临很大的挑战。主要原因在于：

（1）鉴定条件与技术的制约。环境损害具有长期性、广泛性、潜伏性、持续性、间接性、复合性的特点[2]。而受鉴定条件和技术手段的制约，环境检测在原理上难以做到精确。检测只能有限采样，土壤、地下水等地质条件复杂，空气、水体等干扰因素众多，环境损害后果形成的机制复杂，以上诸多因素使得进行单一的因果关系分析已不容易，“多因一果”的定性难度更高。

（2）鉴定投入产出的制约。环境损害鉴定在实践中要更多地考虑投入产出问题，如时间和鉴定费用的投入，特别是当鉴定费用远远大于环境损害价值时，案件办理比较尴尬。例如，对于场地调查，在研究课题中往往强调其全面性，土壤与地下水都要涉及。而对于小型案件，如果地下水被损害可能性较小，考虑到鉴定费用则可以不进行评估。在某些“多因一果”鉴定中，虽有同位素示踪[3-4]等鉴定技术手段可以运用，但受限于技术本身的不确定性，很难做到准确归因，且费用、时间成本和投入产出风险可能也是委托方所难以承受的。

上述问题的解决，一方面可以依靠环境损害鉴定技术的进步和技术成本的降低，另一方面可以尝试“技术+规则”的解决路径。技术发展有其客观规律，要在短期内突破并应用具有相当的难度，加之如前所述的各种制约因素，单纯依靠鉴定技术会面临很大的困难。法医学领域面临多个行为人责任大小的问题时主要通过参与度及其规则来解决，在医疗损害赔偿纠纷案件等实践中已进行了广泛运用，取得了较好的法律效果与社会效果[5]。目前国内环境损害鉴定领域对参与度及其规则的探讨和应用并不多，需要深入研究与实践。

2 参与度概念与构建参与度规则的必要性

2.1 参与度的定义及其属性

参与度的概念与因果关系理论紧密相关。就侵权案件而言，可以将参与度定义为导致同一损害结果的数个原因中，各个原因对于损害结果的产生或者扩大所发挥作用的大小[6]。这种作用通常被称为“原因力”，此时参与度可视为对“原因力”大小的度量。

参与度既有客观事实性，又具有主观价值性。一方面，在确定案件基本事实后，参与度必须结合法律政策或法律价值进行衡量，这种衡量带有一定的主观性。另一方面，在具体案件中，参与度评价必然会受到客观存在案件的限制和影响，这又意味着参与度不可能是完全主观的价值判断，必然要受限于客观事实[6]。参与度的这一双重属性使其评定过程应包含事实层面和法律层面的评价，存在主观和客观的部分交叉范畴，存在定量数据支撑和定性判断划分的有机结合。

2.2 构建环境损害鉴定参与度规则的意义

“多因一果”的各个“因”如何影响共同的“果”，不仅从普通人视角上无法厘清事实，就是作为具有专业审判业务能力的法官，也无法单从法律层面予以界定。而环境损害鉴定中对参与度的评定可为司法工作者提供很大的帮助。

参与度的评定是一个应用参与度规则的过程。《侵权责任法》虽未出现参与度的表述，但条款中已经蕴含了参与度的规则。在2015年施行的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条中提出的关于“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害”的相关表述，已略具参与度规则的雏形[7]。

对于环境损害案件中“多因一果”的鉴定问题，纯技术思路往往难以解决。因此，立足定量数据支撑和定性判断，结合技术与规则形成解决方案，在环境损害鉴定中引入参与度概念并构建参与度规则，具有重要的现实意义。在操作层面，可借鉴法医学等领域的做法，制定合理易行的参与度规则，并在实践中检验完善，这将有利于简化鉴定过程、减少低效投入，为司法工作者进行公正、及时的裁判提供具有可操作性的依据。

当然，环境损害案件中的“多因一果”具有其自身特点，有待不断深入认识。例如，在医疗损害鉴定案件中，“果”通常由医疗机构过失行为的“因”和被损害方自身的基础疾病及过失行为等“因”所导致，且多为两方，三方情况都较少。而在环境损害案件中，多方参与的情形更多，但是被损害的环境对象自身的情况主要作为“基线”因素而不是作为“因”存在，同时环境对象本身并不能产生过失行为，因此导致损害的多个“因”其性质其实可视为一致。再如，由于前述特点，环境损害案件中当污染因子相同或相近时，可能存在污染物排放当量等指标直接用以划分参与度，这种指标在法医学鉴定中难以获得，但在环境损害鉴定中却较常见。

综上所述，在环境损害鉴定中并不能直接照搬法医学领域的参与度规则，而只能在新的领域形成针对性的办法和规则。

3 福建省环境损害鉴定标准中参与度规则的构建

为配合福建省作为全国首个生态文明试验区的试点工作，规范生态环境损害鉴定评估技术，2016年福建省环境保护厅正式立项编制“福建省环境损害鉴定评估技术方法”，福建省质量技术监督局2017年立项编制福建省地方标准《环境损害鉴定评估通用规范》（DB35/T 1725—2017，以下简称《通用规范》），由福建历思司法鉴定所组织制定，目前该规范已在福建省环境损害鉴定实践中正式实施。

《通用规范》弥补了此前国内环境损害鉴定评估方法在可操作性、与环境保护实践结合上的不足，借鉴了法医学领域的经验，在环境损害鉴定评估标准中引入参与度的概念。重新梳理了基本术语定义。（1）环境损害鉴定评估（identification and assessment of environmental damage）：为环境保护和（或）对环境损害行为进行处置而进行的专业技术评价过程及结果。（2）鉴定（identification）：由适格人员对环境损害的后果、原因、责任等进行分析、鉴别与评定的活动。（3）评估（assessment）：由适格人员对环境损害的后果与责任进行价值计量的活动。（4）因果关系鉴定（causal relationship identification）：根据因果关系理论对环境损害行为与环境损害结果之间引起与被引起关系的分析鉴定活动。（5）参与度（participation）：环境损害行为在环境损害后果中原因力（所起作用或介入程度）的大小（参与度又称为相关度）。

在此基础上，《通用规范》制定了环境损害鉴定参与度评定规则：多方行为共同导致环境损害，不因个别主体单一原因力（所起作用或介入程度）未达损害标准而免责，但可依据其对损害结果的参与度而进行责任分配。在前述因果关系分析基础上，评定污染环境或破坏生态行为在环境损害后果中原因力的大小。在难以获得各行为方准确对比数据（如污染物排放当量等）用以直接评定参与度时，可按以下规则简化参与度评定：（1）双方行为共同导致环境损害的出现，但其中一方行为轻微（例如，有证据表明污染物排放量很少，或有参照意义的特征污染物浓度不超过基线的5%），可评定为“不良后果与行为没有关系”，即在某些情况下，虽然存在可能的过错，但该行为不导致特定的环境损害后果，负有0%的原因力与责任；另一方评定为“行为直接导致不良后果”，负有100%的原因力与责任。（2）双方行为共同导致环境损害的出现，但其中一方因素单独存在时会出现这种不良后果，而另一方因素单独存在时不会出现这种不良后果，则前者评定为“主要由行为导致的不良后果”，负有75%左右的原因力，后者评定为“行为属于诱发因素”，负有25%左右的原因力。（3）多方行为共同导致环境损害的出现，并符合以下任一条件，评定为“共同导致”，原则上各方均分原因力与责任。①各方因素单独存在时都不会出现这种不良后果；②各方因素单独存在时都会出现这种不良后果；③难以判断区分时。（4）多方行为共同导致环境损害的出现，存在拆分为两组行为的可能性时，将两组行为作为两方进行原因力评定，再在行为人等于多于两方的组内进行原因力和责任的均分或再次拆分评定。

4 参与度规则在环境损害鉴定实践中的应用

2018年，在福建省晋江市某鞋模咬花加工点排放含重金属废水生态环境损害赔偿案中，鉴定人创新地运用了环境损害鉴定参与度规则，成为福建省《通用规范》发布以来首个参与度规则的应用案例，该案件已于2019年底入选生态环境部生态环境损害赔偿磋商典型案例（环办便函〔2020〕146号）。该案例具有较强的样本意义，现择要介绍如下：

环保执法人员在日常巡查中发现一家鞋模咬花加工点生产废水直排到厂区外空地，后由公安局委托进行鉴定。鉴定人员在现场勘验时发现，涉案场地堆放大量周边企业的生产生活垃圾与建筑垃圾，该场地可能受到加工点外排废水和场地内垃圾的双重影响，同时未发现该场地的其他潜在污染源。鉴定人员分别提取涉案企业外排废水、涉案场地垃圾样品，并在涉案区域、垃圾影响对照区域、基线对照区域进行了环境物证提取。根据检材检验数据，涉案场地内垃圾和加工点外排废水均可造成场地土壤环境损害。

涉案场地土壤的特征污染物是金属铜，在企业外排废水和场地内的垃圾中均检出浓度较高的铜，污染物来源于外排废水还是场地内垃圾都存在可能性。根据现场勘验及鉴定意见来看，该场地长期堆放垃圾，涉案场地土壤和垃圾相互混合且时间较长，土壤中混杂了大量垃圾和垃圾渗滤液，土壤中检出的特征污染物（铜）均超出基线土壤20%，甚至几千倍。当时的检测土壤重金属的技术主要有原子吸收、电感耦合等离子体发射光谱、电感耦合等离子体质谱以及X射线荧光光谱，只能获得污染物的准确浓度，但无法溯源；污染物识别和溯源技术主要有二维色谱法、同位素分析法和指纹图谱技术，二维色谱法主要应用于有机污染物，同位素分析法主要应用于年代久远的沉积物和地下水，指纹图谱技术主要应用于水体溢油案件，这些溯源技术也都不适合该案件。鉴定小组在仔细核对现场勘验情况、反复推敲检验数据、充分考虑现有技术以及时间经济成本后，认为在较长时间的作用下，涉案场地内垃圾和加工点外排废水共同造成了场地土壤环境损害，同时认为，在当前的鉴定技术条件下，短期内难以区分企业外排废水和场地内的垃圾两者对涉案场地环境损害的具体贡献。根据《通用规范》环境损害鉴定参与度评定规则，认为两者共同导致该涉案场地环境损害，涉案企业应承担约50%的环境损害赔偿金额。

该案件鉴定评估得出的场地总环境损害价值为70多万元，金额并不是很高，但现场环境相对复杂，因果关系鉴定具有较大难度。鉴定小组通过多次讨论，决定运用参与度规则进行赔偿义务人责任的确定，最终以较小的时间与经济成本完成了鉴定工作。

5 有待进一步探讨的问题

目前，环境损害案件中“多因一果”鉴定因条件与技术制约和投入产出制约而遇到困难的情况相当普遍。从前述案例中可以看出，通过参与度规则的运用可简化鉴定中因果关系的判断，为公正、高效审判环境损害案件提供了客观、合理与规范的支撑。

当然，目前环境损害鉴定中的参与度规则构建及其应用仍处于起步阶段，尚存在以下问题需要完善：（1）参与度规则中原因力的定性分级问题。目前福建省地方标准中分为5个等级，而法医学鉴定中出现过5级、7级、11级等多种分法，可进一步探讨哪种分级方法更适合环境损害鉴定，每一级对应于何种情形。（2）参与度规则中的比例划分问题。目前福建省地方标准中参与度比例按明确的点（如“50%左右”）来划分，而法医学鉴定中还提出过如“比例为45%～55%”的按范围划分的方法。那么按哪种方法划分更合理，具体值和范围定多少合适，仍需完善。（3）参与度规则适用性的细化问题。目前福建省地方标准中仅有原则性规定，在难以获得各行为方准确对比数据（如污染物排放当量等）用以直接评定参与度时，可按规则简化参与度评定。如何掌握这个度，都有待进一步探讨。（4）参与度应用的其他相关问题。参与度在环境损害鉴定中的应用涉及办案的各个环节，如司法鉴定机构、公安机关、环保部门、检察机关、法院等多个部门，势必将带来证据形成与证据应用的各种相关问题，有待在大量实践过程中进一步发现和探讨。

综上，笔者期待上述问题在今后的实践与探索中得到不断改进和解决，也希望本文抛砖引玉，促进参与度规则的不断完善，在环境损害案件“多因一果”鉴定中解决更多的难题，并为我国环境损害鉴定相关标准的制定提供一定借鉴。