红色非物质文化遗产纳入检察公益诉讼范围分析

摘 要 红色非物质文化遗产当前正不断遭遇破坏，而现有的保护机制失灵。检察机关作为法律监督机关和社会公共利益代言人，是推进红色文化遗产公益诉讼的当然主体。以检察为视角对红色文化遗产保护制度构建提出设想，以期有助于红色非物质文化遗产检察公益诉讼的探索。

关键词 检察机关 红色非物质文化遗产 公益诉讼

中图分类号：D915文献标识码：A

1红色非物质文化保护的现实处境

1.1红色非物质文化遗产正遭受破坏

红色非物质文化遗产是红色旅游创收和影视剧创造的重要载体，具有相当的经济价值。正因为如此，社会上存在大量对红色非物质文化遗产的剽窃、冒犯等行为。破坏更为严重的是网络领域。如2018年5月17日网友蒋某某发布一条内容为：“董存瑞活该炸死、黄继光活该被枪打死”的微博。2018年9月，虎牙主播杨某某（抖音名主播：莉哥）在直播中，公然篡改国歌曲谱，以嬉皮笑脸的方式表现国歌内容，这些事件严重伤害了全民的感情，遭到了一致的声讨。

1.2现有保护机制的失效

（1）立法与行政执法不力。红色非物质文化遗产保护的行政法律依据主要为《非物质文化遗产法》、《文物保护法》等，这些法律法规具有一定的滞后性，而且对于红色非物质文化遗产保护不具有特定性。私法上保护主要依靠知识产权法，也存在保护范围过窄，保护期限过短、保护重点侧重于经济利益等问题。行政执法方面也保护不足：一方面主管机关可能涉及文化、民政、知识产权等多个主管部门，权限不清、多头管理，行政部门对于不属于自己主管范围内的事务，不敢管、不愿管，使得一些违法行为得不到及时有效的处理。另一方面部分红色非物质文化遗产地处偏远的山村，散落在民间，难以触及;对于部分网络侵权，地方行政执法机构职权触及不够，需协调互联网主管部门解决，费时费力。

（2）传统民事、行政诉讼难以有效保护。我国民事、行政诉讼法规定原告必须与案件有直接利害关系，红色非物质文化遗产所涉及到的利益往往是一个地域内社群的公共利益，损害的往往是群体性利益而不是某个人的利益，无法确定具体的被侵权人。但这种受损害的广泛、不确定的利益主体又确实是存在的。在现行的民事、行政诉讼制度的框架下，相当部分的社群公共利益遭受损害的案件无法得到法院的受理，利益主体变成了沉默的大多数。如此，违法能够带来巨大的经济利益而未能得到及时有效的惩处，客观上催生了侵犯红色非物质文化遗产行为的大量滋长。此外，基于红色非物质文化遗产权利主体的群体性，单个受害者由于损失小，诉讼成本、风险高等因素，往往不愿意提起诉讼维护自己的权利，成为一种“易腐的权利”，造成了“违法成本低、守法成本高”的怪现象，例如：举证责任分配存在问题：受害者一方，远离证据材料，又缺乏必要的收集证据的条件和手段，想要证明确切的损害后果和因果关系存在困难。一旦损失数额难以证明，赔偿额度低，这于公民而言起诉动力不足;于检察机关而言保护力度不足;于违法行为人而言，行为成本低，如此违法行为将屡禁不止。

（3）当前公益诉讼的保护范围过窄。公益诉讼是指为了维护社会公益，对违反法律、侵犯公益的行为，特定的国家机关和相关的社会团体、组织或公民个人根据法律向法院提起民事诉讼。公益诉讼可以使分散的微小损害得以救济并对施害者形成震慑，维护法律秩序。现行的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》列举了检察机关在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域可以提起公益诉讼。应该说，这些领域，确实属于当前社会反映比较强烈，公共利益亟需加强保护的问题。不过，我国疆域辽阔，地区发展不平衡，加上经济和社会发展处在剧烈的转型期，并不是只有上述领域的公共利益亟需进行保护，也不是上述领域的公共利益保护在每个省市县都最为突出。因此各级检察机关根据本地的实际情况，探索公益诉讼“等”外领域显得殊为必要。

2红色文化遗产保护纳入检察公益诉讼制度构想

2.1全视域监督保护

当前红色非物质文化保护方面最突出的问题就是面临着九龙治水的局面，行政机关推诿扯皮、权利人难以获得救济的局面成为常态。并且行政机关作为社会治理主体更多的是从监管、处罚的角度参与，相对于网络科技发展日新月异，这种治理模式凸显滞后性，实践中效果不佳也有一定的必然性。检察机关作为政治性和专业性兼具的司法机关，具有法律治理优势，特别是在检察公益诉讼制度建立后，检察机关开始一改以往刑事检察独大的局面，以從民事诉讼、行政诉讼、公益诉讼、刑事诉讼的角度对具体的社会公共利益问题进行审视，这种全视域的监督模式对于红色非物质文化遗产保护领域更具优势。在具体的侵犯红色非物质文化遗产的问题发生之后，检察机关通过公益诉讼厘清行政机关之间的职责分工，通过诉前检察建议的方式要求具体的行政机关充分履职，将会有效杜绝行政机关推诿扯皮，促进问题的有效解决。对于侵害初期或预备等并没有实质后果发生的行为，行政机关往往没有发现或者关注，检察机关出于对保护社会公共利益的需要，也可以通过检察公益诉讼要求行政机关予以关注，从而实现对红色非物质文化的社会公共利益的前置保护。

2.2与刑事检察有机结合

毋庸置疑，在长期的检察实践中，刑事检察在检察机关的相关职能体系中建立起了显著的业务优势，在检察公益诉讼介入红色非物质文化保护之中，也可以借助刑事检察这一成熟的业务平台推进。提起公益诉讼制度的重点应为：针对有职责的行政主体提起行政公益诉讼的选择时，应优先和强化行政公益诉讼，通过对行政权的有效监督，发挥行政机关的优势，从而实现对红色非物质文化的源头保护，并促进整体行业的治理。在当前对红色非物质文化进行检察公益诉讼的探索阶段，应充分利用在办理侵犯红色非物质文化类刑事犯罪案件等履行职责过程中所获得的线索与证据、对相关行政机关违法行使职权或者不作为致使红色文化被侵害的，通过检察建议督促相关行政机关纠正不法行为或依法履行职责，并进而在其不予改正时，提起公益诉讼。与此同时，各地检察机关在相关刑事检察实践中多与行政机关建立起了较为成熟的“两法衔接”机制，即行政执法与刑事司法衔接，可凝聚执法司法合力解决特定领域的违法问题。在红色非物质文化遗产保护领域，也可以充分利用这一平台，针对红色非物质文化所具有的侵害范围广、事实认定困难、网络证据的收集与固定等问题，与相关部门建立联动机制，以监督与支持并重的思路推进红色非物质文化保护。

2.3成立专业的红色非物质文化遗产公益诉讼队伍

红色非物质文化遗产作为非物质文化遗产下特殊的分支。红色非物质文化遗产往往损害的公共的利益，因此在红色非物质文化遗产的诉讼中存在起诉主体的局限性，即红色非物质文化遗产是属于我们中华民族的宝贵财富，与我们每个人都息息相关，但在群体中个人是分散的，心理学上的旁观者效应下，在个人在红色非物质文化遗产被损害的事件中不会有很强烈的诉讼意愿，并且个人不一定掌握丰富的法律知识，再者另外个人的经济局限性，使得个人在经济实力雄厚的违规主体面前力量十分薄弱，无法与之抗衡，最后不了了之。在先前已有的成功案例来看，其他起诉主体有着局限性，因此检察机关在红色非遗的公益诉讼中可以说是最佳的诉讼主体。在搜索红色非遗的相关案例中，笔者发现现阶段呈现出“事件多，案例少”的现象。公益诉讼依旧在我国还是一个新生事物。而红色非遗则是非物质文化遗产的特殊分支。检察机关会在红色非遗的诉讼中容易面临存在取证困难和事实鉴定耗时的问题，因此检查机关应成立一支专业的诉讼队伍。与各行政机关，互联网企业保持密切联系。如网络中的个人发表相关违法言论时，需联系相关的网络平台，提取其个人信息，再与公安部门调取其户籍资料。在取证后检察机关需要相应的专业的人才，与组织部，党史办，文博单位，文联，等相关部门对接，进行事实证明。

2.4特殊的制度构想

2.4.1合理运用举证责任倒置规则或降低证明责任标准

《侵权责任法》和《民事诉讼法》规定，对环境污染致人损害的侵权赔偿诉讼中适用举证责任倒置规则，即由侵权主体就损害行为与因果关系承担举证责任。当前的生态环境公益诉讼也同样对此实行了举证责任倒置。降低证明责任标准即减轻举证者的举证负担，与举证责任倒置规则在功能上是相同的。证明标准是法官在证明评价过程中用以衡量诉讼方的证明活动是否使得其所主张的事实（证明对象） 为真实的一种尺度，诉讼方的证明达到这一标准，法官必须认定诉讼方所主张的事实为真，反之认定该事实为伪。但由于红色非物质文化遗产侵权行为往往通过大众或者媒体、网络来作用于人或物，致害过程具有间接性，损害结果又多是多个侵害行为共同或相互叠加造成，因而红色文化侵权的因果关系的认定要比一般侵權责任的因果关系认定更为复杂。因此应当将举证责任倒置规则与降低证明责任标准视案件难易合理运用。

2.4.2扩张诉讼判决的效力及惩罚性赔偿制度

公益诉讼的目的是最大化地保护公共利益，如果一起公益诉讼案件胜诉的结果，仅适用于申请公益诉讼的原告或者是能够确定的受害人，那么公益诉讼将无法达到预期目标。我国虽不实行“判例制度”，但可以通过公布指导案例的形式将公益诉讼判决效力扩大开来，对内可迅速实现对司法系统参照适用，对外可起到宣传教育警示之用。由于红色非物质文化遗产的危害大、影响面广，又兼具违法成本低、损害证明难度大等的客观问题，建议探索建立惩罚性赔偿制度，提高违法成本。

2.4.3以行政公益诉讼为主、民事公益诉讼为辅为切入点

从现有检察公益诉讼的制度设计来看，检察机关在民事公益诉讼领域中的谦抑以及在行政公益诉讼领域的显著成绩，彰显了行政公益诉权作为检察机关核心权能的立法选择与发展方向，鉴于此，检察机关提起红色非物质文化遗产公益诉讼应当有所侧重以集中有限的司法资源取得最大的成效。具体而言，检察机关提起红色非物质文化保护公益诉讼的性质应包括民事公益诉讼与行政公益诉讼，但在具体设计上应以督促相关行政机关履行职责的行政公益诉讼为主、以提起民事公益诉讼为辅，充分发挥诉前检察建议的作用。

基金项目：江西省高校人文社会科学研究项目 红色非物质文化遗产保护的公益诉讼制度构建研究 （项目编号：FX162002）。

作者简介：王敏（1979.6-），女，陕西咸阳，硕士研究生讲师，江西省吉安市井冈山大学，研究方向：法学。

参考文献

[1] 网民侮辱英烈称“董存瑞活该炸死” 被行拘10日[DB/OL].http：//news.sina.com.cn/s/2018-05-20/doc-ihaturft3020211.shtm，2019.

[2] 孙昊，张炜炜.公益诉讼视角下的非物质文化遗产保护[J].商业经济，2013（07）：10.

[3] 孙玥.论文化遗产保护的公益诉讼制度[D].西安：西北大学，2014.