帮助信息网络犯罪活动罪与网络灰黑产的刑法规制

黄胜

摘 要：帮助信息网络犯罪活动罪在刑法修正案（九）里规定为“帮助行为正犯化”，在立法层面上扩大了网络犯罪刑事责任的适用范围，新出台的司法解释进一步明确了“明知”的要件和“情节严重”的认定，一定程度上消弭了司法适用的难题，但是本罪只是个轻罪，无法对日趋严重的网络灰黑产业违法犯罪现象予以震慑，所以需要通过提高量刑档次、大数据防控、加大惩治力度等方法对信息网络犯罪进行严格的刑法规制，为提升本罪判决使用率和解决灰黑产业寻找路径。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪;灰黑产;刑法规制;大数据防控

随着移动互联网的快速到来，我国手机互联网用户达八亿，网络灰黑产成为帮助各类信息网络犯罪活动的元凶。2015年，国家互联网应急中心对“黑产”进行了三类界定，一、发动拒绝服务式攻击的黑客团伙;二、盗取个人信息和财产账号的盗号团伙;三、针对金融、政府类网站的仿冒制作团伙。简称“黑客攻击”、“盗取账号”、“钓鱼网站”。

一、帮助信息网络犯罪活动罪的认定

（一）罪名认定

2019年11月1日正式施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2019】15号，以下简称：“2019年司法解释”），对帮助信息网络犯罪活动罪的罪名适用、主观明知、证据标准、量刑档次等有了明确的规定。为网络犯罪帮助行为的定性认识问题做了一个标准解答，解答了实践中适用罪名的困境。在刑法分则中，为网络犯罪提供技术类支持的罪名主要有三个，一是帮助信息网络犯罪活动罪;二是非法利用信息网络罪;三是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

在司法实践中，可能会存在罪名适用混乱、边界不清的问题。这三个罪名有相同之处，也有不同之处。相同之处在于，一是三个罪名以嫌疑人主观明知为构成要件，表现为故意;二是均以“情节严重”为够罪要件，不同的罪名都有相应的“情节严重”的司法解释;三是均属于“帮助行为的正犯化”，即将帮助行为单独入罪，体现刑法严厉打击黑灰产的主动性和零容忍。不同之处在于，非法利用信息网络罪的帮助行为是开设用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，而本罪的行为是更为广泛的技术支持和帮助。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的行为表现形式是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，比如“抢票软件”、“秒杀软件”等非法的计算机应用程序或者工具。三个罪名各有侧重，严密网络犯罪防护网。

（二）主观明知认定

帮助信息网络犯罪活动罪的主观上是故意，过失不构成本罪，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任结果发生。由于本罪是“帮助行为的正犯化”，具有独立成罪的特性，不需要与主犯存在意思联络的共同故意，所以无需收集大量主客观证据证明主犯和从犯之间有相关意思联络。只要满足“明知”的构成要件，就可以适用本罪进行定罪量刑。另外法条上所述的“明知他人利用信息网络实施犯罪”，这个里面的犯罪，并非针对刑法分则具体某个章节的特定罪名，而是涉及众多的需要进行法益保护和价值评价的罪名。

明知的认定在帮助信息网络犯罪活动罪司法解释出来之前，各地在适用标准上不统一，有些地方扩大适用标准，将无罪的案件认定为有罪，有些地方则异常谨慎，过度严格适用“明知”标准，客观上放纵了犯罪。有了最高院的司法解释后，在认定“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”的标准上有了更加明确的规定，列举了7项内容，分别是1、经监管部门告知后仍然实施有关行为的;2、接到举报后不履行法定管理职责的;3、交易价格或者方式明显异常的;4、提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;5、频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的;6、为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;7、其他足以认定行为人明知的情形。这七项标准解决了“明知”认定上的困难。

（三）“情节严重”的认定

根据刑法第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持和帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这样的规定其实质上是行为无价值和结果无价值两种价值的结合。

刑法修正案（九）新增帮助信息网络犯罪活动罪作为《刑法》第二百八十七条之二，其立法初衷和2019的司法解释是为了打击日趋严重的网络灰黑产业的违法犯罪，避免因主犯的犯罪认定不了而影响从犯的认定问题，将帮助行为直接定义为侵害法益的实行行为，“改变传统共同犯罪理论在网络犯罪帮助行为适用上面临的不足和困境，是我国刑法在风险刑法、预防刑法等积极刑事立法观念主导下，严格网络服务主体责任、挤压网络黑产生存空间、实现网络犯罪全链条覆盖打击的最新立法条例”。这与“帮助恐怖活动罪”、“危险驾驶（醉驾）”、“生产、销售假药”等立法原理一致，侧重于行为无价值，强调刑法对行为人行为上的规范和培养，是对网络管理秩序的维护和保障。正如赵秉志所说的：“本罪名更多强调的是对国家网络安全管理秩序的違反。”

另外一方面又规定了“情节严重”这一情节，其实质上是结果无价值在本罪上的反映和体现。在刑九新增的本罪中只是“情节严重”的法条表述，没有具体的认定标准，导致司法实践中很难进行判断和认定，截止到2019年从中国文书裁判网上搜索以“帮助信息网络犯罪活动罪”定罪量刑的判决书只有54份，可见是小众型罪名。2019年司法解释第12条，概括式列举了7项“情节严重”的判断准则，一是为三个以上对象提供帮助的;二是支付结算金额二十万元以上的;三是以投放广告等方式提供资金五万元以上的;四是违法所得一万元以上的;五是二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的;六是被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;七是其他情节严重的情形。因为只有达到了7项中的某一项就可以认定为“情节严重”这个危害后果，有了危害后果才可以成立本罪，这正是结果无价值在本罪的体现，强调的是法益侵害造成的后果，避免行为无价值造成的主观定罪问题。

所以，“情節严重”既是行为无价值的判断问题，又兼顾了结果无价值的立法取向。

二、帮助信息网络犯罪刑法规制

（一）加大惩治力度

非法利用信息网络罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的设定和刑法修正案上的新增，从一定程度上遏制了违法犯罪现象，对互联网犯罪起到震慑作用。但是面对今后相当长的时间，电信网络诈骗、倒卖公民个人信息、非法买卖银行卡等犯罪仍然非法猖獗，需要持续的加大惩治犯罪的力度。从两个方面入手，一是刑法上的打击，除了防范电信网络诈骗专项行动外，日常的互联网犯罪打击也不能放松，况且很多传统的犯罪有进一步向网络蔓延的趋势，今年疫情期间表现明显，比如网络盗窃、传播虚假信息等，所以打击一起就要树立一起典型案例，以案释法，扩大宣传效果。二是行政法上的打击，《中华人民共和国网络安全法》里授予相关行政机关对违反行政法规的行为给予责令改正、警告和罚款的违法责任。如此各部门各司其职，形成合力，才能提高网络安全保护能力，建立健全网络安全保障体系，推进网络平稳互联互通。

（二）大数据防控

平台的大数据能力非常强大也及其重要，掌握了众多的信息，并且实名制越来越普遍，对于防控诈骗和打击灰黑产有一定的作用。司法实践中，不断推陈出新的灰黑技术产业，严重侵害群众的生命和财产安全，打击灰产必须网络平台的大数据防控相结合。

某公安局于近期某日中午发布《被投诉封号的微信号，为何转眼又能解封》，腾讯微信安全中心就在当日18时13分发布《针对利诱用户参与虚假辅助注册行为的治理公告》的管制措施和温馨提示，微信团队表示：“诱导、欺骗他人为自己注册、解封微信号进行辅助验证属于违规行为，恶意为他人注册、解封微信账号进行辅助验证也属于违规行为，微信将对辅助者的账号进行限制使用部分或者全部功能、短期或者长期封号处理。”对于网络灰黑技术，比如提供解封微信号、提供虚拟电话、提供支付结算、提供虚假交易等等，平台能够迅速识别并发现，像微信、支付宝等这类大平台，作为网络服务提供者，一方面应当完善大数据判断水平，提高发现网络用户异常行为的能力，另一方面应当为司法机关打击违法犯罪提供有力的数据支持和证据支撑。

（三）提高量刑档次

帮助信息网络犯罪规定在《刑法》第六章妨害社会管理秩序章节中，位列第二百八十七条之二条，其量刑档次只有一档，“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪。”立法者可能认为帮助信息网络充其量只是个帮助犯，量刑自然要比主犯低，所以没有规定两个档次的量刑处罚。况且还有想象竞合择一重罪的规定，如果与诈骗、网络赌博等构成共同犯罪的，按照处罚较重的刑罚对待，似乎这样的规定是完美的。

但是对于网络犯罪来讲，一个量刑档次对犯罪嫌疑人根本没有威慑力，违法成本太低。这点刑罚对被告人就是“毛毛雨”，很多被告人缓刑之后，照样重操旧业从事网络灰黑产业的“研究”，前仆后继，乐此不疲，无非是更加谨慎而已。所以加大处罚力度，另设一档情节特别严重，从违法所得数量、被帮助对象数量等方面评价，好比侵犯公民个人信息犯罪有情节严重和情节特别严重一样，增设三年以上七年以下有期徒刑的量刑档次，这或许会成为遏制当下严重的网络违法犯罪的一剂良药。

三、结语

网络空间已经成为第五疆域，互联网运用之广前所未有，在方便群众生活的同时，伴随而来的是越来越多的灰黑产，如果这些黑色、灰色领域得不到有效处理和规范，那么未来人们在利用网络的时候就会提心吊胆，也给互联网的正常、快速、平稳发展带来影响，所以要严格立法、准确司法，明确网络提供者的主体责任，对提供技术类等支持的上游犯罪精准打击，加大量刑档次、幅度，及时应对新问题、新情况，保持清朗网络空间。

参考文献

[1] 朱佶.帮助信息网络犯罪活动罪的适用研究[J].安徽警官职业学院学报，2019（5）：45.

[2] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2019】15号）.

[3] 梁根林.传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩[J].法学，2017（2）：3.

[4] 赵秉志.中华人民共和国修正案（九）理解与适用[M].北京： 中国法制出版社，2016：164.