我国反垄断法宽恕制度的发展与完善

罗宇蔚

(新疆财经大学 法学院，新疆 乌鲁木齐830012)

一、 我国反垄断法宽恕制度的历史沿革

公平公正的竞争环境和充分有效的竞争是市场经济良好运行的灵魂，是实现资源有效配置的重要前提，也是市场具有活力的表现。 垄断协议的存在对市场竞争会造成不利影响，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，也被称为“卡特尔”。 由于其对公平竞争的市场秩序具有巨大的破坏作用，因此，反垄断法应运而生。 反垄断法是为了反对限制竞争、维护自由公平的市场竞争而制定的法律规范。 从1980 年美国第一部也是世界上第一部反垄断法《谢尔曼反托拉斯法》实施以来，对垄断协议的规制一直是各国反垄断法立法最为核心的组成部分，随着科学技术与市场经济的不断发展变化，垄断协议越发呈现出多样化、多方位、多主体的特征，并且由于各国立法陆续将垄断协议视为违反商业道德的手段予以禁止，有的国家甚至对此课以刑罚，因此协议的行为人往往采取极为隐秘的方式进行，并在行为人之间约定严苛的“违约”结果。 而反垄断执法机构受限于执法能力、执法手段等因素，致使其难以及时有效地进行规制查处，有时将耗费巨大的成本，造成对市场竞争维护的延时性和执法效率的低下。 于是，美国在1978 年创造了反垄断法宽恕制度，并于1993 年完善，在1994 年进一步规定了宽恕制度在个人领域的适用。 这一制度的实施使得反垄断执法机构在查处垄断协议上取得了显著的成效。 此后，各国相继移植宽恕制度来协助本国对垄断行为的调查。

宽恕制度是指垄断协议的经营者在反垄断执法机构发现垄断协议之前或在反垄断执法机构对垄断协议调查前，积极主动地向执法机构报告并提供有关垄断协议的重要证据，积极配合调查的，执法机构依法对其给予减轻或免除处罚的制度。宽恕制度之所以能促使经营者有动力主动坦白的原理在于“囚徒困境”[1]非合作博弈与该制度本身的奖励与严惩功能结合，垄断协议的参与者往往并非协议表征那般牢不可破，作为同业者，各方存在着激烈的竞争关系和此消彼长的利益冲突，面对反垄断法对垄断协议行为严厉的惩罚数额，同时又予以“告密者”大幅度的减免，各参与者在此种境况下面临的正是囚徒困境的抉择。 由于垄断协议各方信任危机的存在致使猜疑不断，为谋求自身利益最大化，在巨额处罚与收益的利益衡量下，参与者便会更加主动地选择向执法机构自首，从而实现这一制度通过与垄断协议的参加者合作，以免除或减轻其法律责任作为利诱，使其积极主动地报告违法行为并提供重要证据，最终达到节省执法资源，提高执法效率，增强反垄断法的威慑和预防效应的效果。[2]

二、 我国反垄断法宽恕制度存在的问题

我国于2008 年首次制定的《中华人民共和国反垄断法》第四十六条中同样引入了宽恕制度①，该条第一款规定了对垄断协议参与者的处罚力度，第二款规定了宽恕制度的适用情形，但由于该款对宽恕制度适用的具体情形、范围、处罚减免额度的规定过于宽泛，于是，在2009 年与2011 年原工商总局与发改委先后颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》《反价格垄断行政执法程序规定》中的个别条款对宽恕制度的适用做出了进一步的规定。 结合我国立法实践并与国外立法现状进行比较，我国宽恕制度的立法和适用存在如下问题：

(一) 宽恕制度适用主体范围过于狭窄，仅限于经营者

从当前立法规定与执法实践来看，适用我国宽恕制度的主体限于垄断协议的经营者，对个人宽恕制度未有明文规定，在实践中也尚未出现以个人名义向执法机构报告的情形。 而对比而言，美国在1994 年就有了《个人宽恕制度》的立法，原因在于美国反垄断立法中实行企业与个人的双轨责任制，即对于垄断协议的规制，立法不但对协议的经营者处以罚款，同时对达成并实施垄断协议直接负责的相关主管人员和其他直接责任人规定了经济上的处罚，对于严重违反反垄断立法所规制的排除限制竞争行为或给市场竞争造成严重阻碍后果的，还应承担刑事上的自由刑罚。 因此美国的个人宽恕制度不仅可以减免罚款，同时还能豁免刑责。 欧盟虽然对于卡特尔的处罚仅限于罚款，而不能处以监禁刑，但同样规定了针对个人的宽恕制度。

再者，行业协会属于宽恕制度规定的经营者范畴也未明确，一般而言，行业协会不从事与市场相关的生产经营活动，行业协会的存在应当是发挥维护市场竞争、规范行业行为、消除该行业内不公平的市场现象的积极效用，但实践中不乏行业协会为谋求自身利益，充当垄断协议的积极组织者促成协议的达成与执行，从而成为反垄断法所规制的对象，我国反垄断法也有对行业协会参与垄断协议的处罚，但对于此种情形下的行业协会是否可以允许其主动报告并适用宽恕制度则没有明确说法。

(二) 适用宽恕制度的条件不甚清晰

《反垄断法》第四十六条第二款及其他有关法条的规定构成了我国宽恕制度的大致框架，但对于执法适用而言仍然存在诸多模糊不清之处，这就造成了执法机构自由裁量权限的过度扩张，甚至有学者指出，我国宽恕制度未能充分发挥其应有的实效很大原因与执法机构在宽恕制度适用上的裁量权过大有关[2]。

在程序时间上，对于在何种阶段经营者报告可适用宽恕制度未作说明，在执法机构发现或调查之前符合制度设计初衷自不待言，在调查过程中但未掌握充分证据之时亦应当可足适用，但对于第一个主动报告并提供重要证据或执法机构调查已有确凿证据可资证明垄断协议存在时，此种情形是否还能允许后来的主动自首者适用宽恕制度便值得商榷了，引入宽恕制度的意义就在于因执法成本高、难度大，垄断协议的秘密性而借助经营者内部提供证据作为突破，实现对垄断协议的查处。

有学者认为宽恕制度给予垄断协议行为人宽恕待遇为条件，激励其提供相关反垄断违法行为的证据和信息，本质上是一种反垄断的侦查手段和工具，目的是打击和查处反垄断违法行为。[3]既然已经能够实现这一目的，是否还有对其他坦白者予以宽恕的必要？比如美国的“宽恕制度”仅给予首家前来自首的公司以赦免，而除了第一家之外的其他公司则得不到减轻或免除处罚的优惠。在欧洲则会视提供证据的情况而给予除第一家之外的其他公司一定的从宽。[4]当垄断违法行为被查实，垄断协议自然无法再继续执行，倘若不作区分地允许所有坦白者不分阶段地适用宽恕制度，那么当垄断协议败露，各经营者为求宽大处理都会竟相自首，但事实上对调查起到作用的只有首位或那些提供重要证据证实垄断协议的经营者，此举会有打击首位经营者主动坦白的积极性，并且有过度豁免垄断协议行为，消弭反垄断法威慑作用之嫌。

其次，在实体条件上，对于法条中所列“重要证据”未作进一步解释，《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条也只是笼统地论及，重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。 此种概念性解释无法为经营者提供确切的指引，并且此种不细分的“重要性”对所有经营者一视同仁也容易造成不公平的现象。

第三，对主动坦白者并提供重要证据的是否还要求其停止违法行为也未涉及，从文义解释上，立法并无此项附加条件要求，但从各国普遍司法执法实践经验观之，停止侵害是卡特尔宽恕申请者获得宽大待遇的必要条件。[5]比如欧盟委员会制定的《关于在卡特尔案件中豁免或减少罚款的通知》明确指出宽恕申请者需立即停止违法垄断行为。②[6]12日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》同样也以停止卡特尔行为作为宽恕的必要条件。③[6]16而我国反垄断法执法实践却出现了前后不一致的认定，在2014 年日本车企零部件垄断案和日本车企轴承垄断案中，反垄断执法机构认定其符合宽恕制度的理由之一是经营者停止了违法行为，而在同样获得了宽恕的2013 年浙江保险业案中，经营者却并未停止违法行为，并且执法机构的处罚结果之一是责令停止违法行为。

(三) 宽恕制度待遇较高，执法机构裁量权限较大

从我国已有的反垄断执法实践来看，我国的宽恕制度对于经营者坦白的宽恕幅度普遍较高，第一个自首并提供重要证据的各国立法普遍可以允许全部豁免，而对于后来者却并非如此，如上文述及的美国仅允许第一位豁免。 并且在我国并不区分组织者和参与者概念，即在实际处罚上未做区别，而国外却有不同，美国对于多个经营者参与的卡特尔协议采取“组织者、领导者”和“胁迫者”等标准，其他国家的宽恕制度则较为单一地普遍消极适用“强迫他人参与卡特尔”的“胁迫者”标准[7]。 所谓组织领导者消极适用标准也即对于垄断协议的组织者、领导者即使是首位主动坦白并提供重要证据的，也不能适用宽恕制度得到减免，若在垄断协议签订中有胁迫其他经营者参与的更是不能适用此制度。 而在我国并未有此区分，事实上，对于组织领导甚至胁迫者，其主观恶性大，通常是利用自身优势市场地位召集甚至以产品供给、市场划分等手段胁迫其他参与者进行违法行为，尤其是纵向垄断协议中，组织者更有可能同时是胁迫者。

另一方面，我国立法规定第二个坦白者可以免除处罚。 第二个可以按照不低于处罚的50%免除处罚，其他主动报告的，可以按照不超过处罚的50%免除处罚。 但此种规定的浮动幅度过大，而反垄断法以及原工商总局发布的规定甚至没有此种幅度规定，这就导致执法机构的裁量空间扩张，比如在，在浙江保险业案(2013)中，国寿财险作为第二家合作企业被免除了高达90%的行政罚款，而在两起日本车企垄断案中，所有企业均获得宽恕[2]。 试想第一位自首者承担巨大的风险和压力，而第二位眼见事情败露而不得不自首者也得到90%的豁免，二者主观意愿状态是截然不同的，此种处理势必会造成反垄断法威慑的下降并导致宽恕制度难以发挥其应有的实效，同时，50% 与99%的幅度差对于计算基数动辄几十上百亿的反垄断案而言，其间金额落差巨大，完全任凭执法机构主观裁量取舍似有不甚合理之处。 而韩国却明文规定第一位告发者可以获得100%的免除处罚，第二位申请者可以免除30%(2007 年修法改为50%)，第三位将无法获得任何豁免[8]，此种规定就限定了反垄断执法机构过宽的自由裁量权，并且对于申请宽恕的经营者而言，能够对自己行为的结果有一个较为明确的预期。 宽恕制度本身就是“胡萝卜加大棒”式的奖励自愿披露信息与及时合作的行为，并严厉惩处垄断协议的制度。[9]宽恕制度的宽恕奖励必须结合严厉的巨额处罚来形成明显的差别对待才能奏效，在当前我国反垄断法处罚力度偏弱，执法效率过低的现实情况下，还一味的放纵对垄断行为人的处罚，提高第一位自首者以外的其他经营者适用宽恕制度的奖励幅度，无疑是在保护滋生垄断协议的土壤，这就无法利用“萝卜加大棒”巨大反差的设计使得宽恕制度发挥其预期作用。

归纳以上分析较为清晰的是：我国宽恕制度存在立法的不清晰与执法的混乱局面，宽恕制度主体范围缺失、宽恕幅度制度设计不科学、程序规则不完善，未能准确意识到把握宽恕制度功能、充分发挥需要的立法价值定位。 亟待正视宽恕制度依靠的是激励与制裁并举形成的巨大反差设计的基本理念，从程序和实体上实现宽恕制度立法的完善。

三、 我国反垄断法宽恕制度的完善建议

正如美国司法部反托拉斯部门负责人Scott Hammond 所言，宽恕制度是作为制裁垄断协议而设计的所有制度中，最为有效和合理的调查工具。[5]确实，宽恕制度在国外的反垄断调查中起到了功不可没的作用。 据统计，自1997 年起，美国因参与国际卡特尔而对公司开出的25 亿罚款中，有90%以上都与经营者申请宽恕并且协助调查相关[10]，自2002 年欧盟通过实行自动豁免制度并限制了执法机构裁量权以来，至2005 年底，已经有了167 件宽大申请[11]，表明宽恕制度经过不断的制度优化设计，对反垄断执法能起到巨大帮助。而在我国，宽恕制度的实施并未如设想那般让垄断协议的经营者惊慌失措以致出现期望的“纷至沓来”的自首局面，相反是“门可罗雀”，这并非是因为作为全球第二大经济体的中国鲜有垄断行为，而是宽恕制度立法的设计偏差导致制度功能的萎缩。

(一) 扩大宽恕制度主体适用范围。

当前我国宽恕制度的适用主体仅限于企业经营者，从文义上而言，并不包括个人与行业协会。笔者以为，既然宽恕制度是作为一种反垄断的工具和手段，无论是从执法效率亦或是从打击垄断行为上来看，都应当扩大宽恕制度主体的适用范围，将个人和行业协会纳入宽恕制度之中。 首先，从垄断协议的参与者来看，行业协会属于反垄断法所规制的主体之一，并且规定了对行业协会的处罚标准，从执法实践上，有行业协会参与的垄断协议往往更具隐秘性，各成员间更易促成协议的达成并不易违背，执法机构调查取证难度更大，倘不允许行业协会获得宽恕，便无法使其陷入“囚徒困境”的利益抉择，没有动力驱使其主动坦白，因此行业协会完全符合宽恕制度的规制对象。

对于个人，笔者建议在反垄断法第四十六条增加针对个人的处罚条款与举报的奖励措施，并将个人引入宽恕制度的范围，即借鉴美国反垄断法企业与个人的双轨责任制，对垄断协议有直接责任的董事、监事、高管等人进行处罚，情节严重的，还应当依法承担刑事责任，对能够主动坦白并提供重要证据的给予减免。 企业的违法行为终究是人为意志的操作，商事法规中尚有“刺破法人面纱”制度，对于明知违法仍然从事垄断协议的直接责任人，应当对其有所规制，否则，会造成对个人违法行为的无视，在某种程度上也可以防止别有用心的董监高恶意损害公司利益的极端情形发生。 同时，企业毕竟作为垄断协议的积极参与者，依靠其主动坦白还是有一定困难，而个人则不同，虽说企业垄断协议行为的背后是个人意志，但其凭借的是公司这个强大的挡箭牌，一旦事情败露，自己无需承担法律责任，因此若增加个人责任条款并以宽恕制度对其适用，无形中会对个人形成巨大的威慑，不但有助于督促相关责任人主动自首，并且还能有效预防垄断协议的达成。 垄断协议的实施一般都会被企业高层所知晓，因此，对于无责任的董监高等人主动向执法机构报告帮助查处违法垄断行为的，还应当予以奖励。 故而，将个人与行业协会纳入宽恕制度主体才能最大程度地实现该制度的效用。

(二) 明确宽恕制度的适用条件。

如前文所述，我国当前宽恕制度对于自首企业可谓是来者不拒，不论是发现、调查之前还是调查之后来自首的一律照单全收，此种处理方法意欲显示对主动坦白的宽大处置并期望借此鼓励自首，笔者以为不甚妥当，只有当适用宽恕制度的对象名额十分有限的情况下，才会使宽恕待遇也成为一种“稀缺资源”，继而增强宽恕制度的吸引力[12]。 笔者认为，鉴于我国当前反垄断现状，我国宽恕制度虽不必如美国立法过于严苛，但至少不应是目前立法之粗糙宽容，以致其制度功能锐减。对于报告阶段，可以放宽至调查后，但在宽恕主体数量上应有限制，笔者以为以前三位为宜，如此既能发挥宽恕制度的鼓励作用也不失反垄断法的威慑，可以达到督促指引行为人及早报告的积极效果，并且，应当建立宽恕制度的消极适用条件，笔者赞同时建中老师的观点，主导达成并实施垄断协议的经营者、强迫其他企业参与或维持垄断协议的经营者，其法律责任不能被减免[13]，否则可能出现具有市场优势地位的企业恶意绑架、引诱其他弱势企业参与垄断协议，到头来贼喊抓贼的局面，其自身依靠宽恕制度得到豁免，而借此打击其他企业以进一步增强市场地位，将组织领导、胁迫者与其他参与者区别对待，可以实现对垄断协议达成事前的有效预防；同时，对证据的数量和质量也应当细分，并以此作为对行为人宽恕处罚幅度的参考和依据，如此方能兼顾公平；垄断协议的达成大多是被禁止的，更何况违法行为的进行，因此，对于报告者必须满足在报告日前已停止违法行为，倘因其报告却不停止违法行为仍能获得减免，对于其他经营者而言也是不公正的。

(三) 严格宽恕幅度的适用，提高违法成本。

我国立法对宽恕幅度的减免过高，执法机关裁量权过大，处罚力度又过低。 根据我国现行《反垄断法》及相关规定来看，我国并没有规定自动宽恕制度，而“可以”“酌情”(而非“应当”)这两类具有我国特色的模棱两可的词大量运用于条文中[14]，而过宽的幅度设置更是使得执法机构权限扩张。 应当结合报告者提出证据的数量和质量来设置豁免幅度，对第一个报告者并提供重要证据的应当得到完全豁免，对第二个适用50%的减免，第三位适用30%的减免。 另外，还应当提高反垄断法处罚标准，我国罚款数额不同于欧盟规定的全部营业额10% 的上限，而是上一年度销售额10%[15]，并且从执法处罚实践观之，适用的大多以1%为标准，定额处罚的案例几乎没有。 这对于经营者而言难以形成足够的威慑，甚至当比较垄断行为收益会高于违法成本时，反而更会促使垄断协议的形成，只有以高额的处罚标准使其预期无利可图才能扼杀违法行为的萌芽，高额的经济制裁是促使垄断协议参加者申请宽大的基本动因。为了提高对卡特尔行为的处罚力度，对于在卡特尔行为中处于领导者或胁迫者地位的经营者，或是多次实施卡特尔的经营者，我国应该适当引入加罚制度，对其加征一定数量的罚款[11]。

(四) 应继续坚持宽恕制度可适用包括纵向垄断协议在内的执法立场

《反垄断法》第四十六条明确规定了宽恕制度适用垄断协议，其立法意图明显包含纵向垄断协议在内，事实上执法机构在适用宽恕制度时也是秉承这一观点。 然而学界不乏有主张我国宽恕制度立法将宽恕制度适用于纵向垄断协议是错误的、无意义的，大体总结理由有三点：首先，在于宽恕制度的立法设计初衷是出于垄断协议的隐秘性高，查处难度大，而此种特点仅符合横向垄断协议，纵向垄断协议尤其是纵向价格垄断协议具有极大的公开透明度，较容易被执法机构所发现和查处，并且纵向垄断协议的危害性远不及横向垄断协议，因此无需适用宽恕制度；其次，从欧美各国立法执法经验来看，立法初期各国对纵向垄断协议适用宽恕制度并未取得可喜的成效，由于各违法者间不是竞争合作关系，违法者缺乏借助宽恕制度打击竞争者的动力，主动报告的经营者少之又少，即使有未排除适用的国家，其在纵向垄断协议上取得的成效也不佳；第三，有学者分析纵向垄断协议本质上是单方行为，由于其违法主体的单一性，对其免除处罚必然会放纵违法行为，从而减损反垄断执法威慑性，宽恕制度实施意旨无法实现。 笔者以为此种结论过于狭隘地理解了宽恕制度的制度价值，并且脱离了我国反垄断面临的实际状况。 我们不能只看到宽恕制度对有横向垄断协议的经营者因竞争关系的存在，彼此信任强度低，驱使相互间有更加强大的动力借该制度打压对手而具有的功能，以为共谋者出于利用宽恕制度打击竞争者的考量才会可能积极寻求告密，此种理解过于片面，宽恕制度并非仅有被动被外部利用的功能。 还要考量上下游非竞争关系的纵向垄断协议的强迫性的存在，以及宽恕制度自身设计所具有的惩罚与豁免功能带来的囚徒困境。实际上，我国宽恕制度实践中目前适用的最多的反而是纵向垄断协议，这恰恰说明宽恕制度对其的可适性与现实必要性，随着将来个人被纳入宽恕主体范围的适用，纵向垄断协议更应当被宽恕制度所涵盖，不考究本国现实状况与需要，一味追随国外立法步伐，是不符合法律移植的正确逻辑和价值追求的。

综上，要实现宽恕制度利诱和威慑功能的发挥，使违法行为人陷入“囚徒困境”，实现从内部突破垄断协议的一致性，就要约束执法裁量权的不当扩张，以可预期性为动力，以豁免为激励，以严惩为威慑，制定一套程序透明、宽严并举、责任梯度明确合理、主体范围设定科学的宽恕制度立法，以期更好地促进我国反垄断执法工作的进行，维护市场正常秩序的运行。

注释：

①该法第四十六条规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

②欧盟委员会制定的《关于在卡特尔案件中豁免或减少罚款的通知》明确指出，宽恕申请者适用免除罚款必须满足以下条件：第一，申请宽恕的企业必须是第一个向委员会揭发的企业……第四，立即停止参与违法卡特尔行为，除非根据委员会的观点，为了有利于调查的进行继续留在卡特尔中。

③日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规定，申请宽恕制度后适用课征金减免应当符合以下几个条件：第一，申请宽恕必须是单独的申请；第二，必须在调查开始日(对于调查开始日以后的第三个申请者而言，为申请日)之后没有实施卡特尔行为。