美、日、澳商业判断规则比较

赵鑫

【摘要】作为公司治理高度发达的国家，美国、日本和澳大利亚各自都拥有一套成熟的商业判断规则。在规范渊源上，美国以判例作为法院裁判的基本指引;日本未将商业判断规则成文法化，但日本的董事责任免除制度或许可以提供规范依据;澳大利亚将商业判断规则纳入其成文法体系，此举在世界范围可谓少见。在司法适用上，美国在诉讼程序层面以“假定”理念为指引，进而设计出独特的举证责任分配规则及诉讼推进步骤;日本则在不同个案中总结商业判断规则基本要素，允许法官适度介入董事决策;澳大利亚在实践中勾勒出董事“安全港”的大体轮廓，并确定若干个典型的法院审查标准。这些国家的实践对我国商业判断规则的完善有着重要的启示作用。

【关键词】商业判断规则  规范渊源  司法适用

【中图分类号】D93/97                           【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.16.011

商业判断规则（Business Judgement Rule）滥觞于判例法，由Aronson v. Lewis等案确立，其核心内容为，除非公司股东能够证明管理者在进行商业决策时违反了注意义务，否则法院在进行司法审查时均应当尊重管理人的商业决策。《中华人民共和国公司法》早在2005年第二次修订时就出于保护中小股东、规范公司治理的目的，在第148条（现行《公司法》第147条）明确了管理者的勤勉义务和忠实义务，如果管理者因决策错误而损害股东或公司的利益，则股东可依法对负有责任的管理者提起诉讼，包括股东直接诉讼和股东代表诉讼。这在一定程度上说是对商业判断规则的“反动”，因为前述规定着眼于中小股东和公司利益之维护，而商业判断规则强调的是，公司管理者在特定情况下免于对自己的商业决策行为承担责任。

由于市场经济体制尚不成熟，我国非常重视投资者（特别是中小投资者）利益的保护，再加上缺乏统一、规范、科学的衡量标准，商业判断规则在我国适用的实际效果不尽如人意，存在诸多问题。例如，适用商业判断规则的标准都有哪些？商业判断规则的构成要件有哪些？带着这些问题，本文从比较法的视角，横向对比美国、日本和澳大利亚有关商业判断规则的规范渊源、司法路径，以期在立法和司法上对我国商业判断规则的完善有所助益。

三国商业判断规则的规范渊源

美、日、澳三国在商业判断规则的规范渊源上分别采取判例法、非成文法（大陆法系）、成文法三种形式，这與其本国的法律传统和现实需要密切关联。虽然三国的规范渊源不甚相同，却各有千秋，并各自建构了一套内部自洽且较为成熟的规则体系。

美国商业判断规则的规范渊源。美国是典型的判例法国家，未将商业判断规则写入成文法，而各州法院对于在不同案件中适用的该规则也未曾有过统一的表述或定义，有学者因此将其描述为“衡平法上的概念（an equitable concept）”，用以形容商业判断规则在个案适用中的灵活性，以及法官对此所享有的极大的自由裁量权。[1]总之，在成文法缺位的情况下法院基于判例形成的规则内涵，便构成我们认识美国法中商业判断规则的重要素材。

若尝试将法官在Aronson案、Cede案[2]等经典案件中所采用的表述进行比对及汇总，则美国法中商业判断规则的实体构成要素可以大体归为以下几项：（1）出于善意;（2）在获得足够信息的基础上作出理性判断（或具备合理谨慎水平）;（3）无个人利益，不存在自我交易;（4）理性地认为决策有利于实现公司最佳利益。其中，被告董事是否存在不正当的目的动机、是否违反法律法规规定、是否实施了越权行为，等等，又可以作为二级判断标准存在，用以推翻“出于善意”的假定要素。由此可见，美国法上的商业判断规则无疑是判例的产物。

日本商业判断规则的规范渊源。作为大陆法系国家，日本在是否引入及如何引入商业判断规则这一判例法成果的问题上有过不少学理争论。[3]

截至目前，日本尚未将商业判断规则成文法化，但是日本新商法上董事责任的免除制度或许可以为该规则的援引提供规范依据，主要体现在以下两个方面：（1）根据日本新商法第266条第17款之规定，如果董事违反公司章程或者法律是出于轻微过失，那么，即使没有全体股东的批准，董事也可以通过一定的程序免除一定限度的损害赔偿数额，例如，通过股东大会的特别决议进行事后免除等，但前提必须是董事出于善意、无重大过失。（2）在事前或者事后公开股东的基本情况。首先，如果事后免除是基于股东大会的决议，则基本情况需要在股东大会上公开;其次，如果公司章程规定董事会可以作出决议进行免除，且董事会作出免除决议的，该公司应当通过公告对有关的具体情况进行公开;最后，如果根据公司章程的规定，公司与公司的独立董事在事前签订了责任限定的合同，在公司知道或应当知道该独立董事的行为可能给股东或者公司造成损失时，该公司应当在最初召开的股东大会上将有关情况进行公开。由此可知，日本新商法规定善意和无重大过失是限制董事责任的必要要件，通过相关规则实际上引入了商业判断规则。[4]

澳大利亚商业判断规则的规范渊源。澳大利亚于21世纪初突破性地实现了商业判断规则的成文法化。根据澳大利亚公司法典第180（2）条之规定，为满足该法第180（1）条关于董事注意义务的规定，以及普通法及衡平法对董事注意义务的要求，董事在进行商业判断时应当：（1）出于善意，且为实现正当目的;（2）对于商业决策事项不具备重大的（material）个人利益;（3）对于商业决策相关信息的了解，已达到其合理（reasonably）认为适当的程度;（4）理性地（rationally）认为商业决策符合公司利益最大化目标，此处的理性标准意味着任何处在相同职位上的理性人均会持有该观点。不难发现，澳大利亚的商业判断规则成文规定通过列举若干标准，为董事提供一份自我审查的“检查清单（check-list）”，一旦满足清单要求，董事便被视为履行了成文法及普通法上的注意义务，从而获得“安全港”的庇护。

三国商业判断规则的司法适用路径

由于规范渊源及法系归属不同，三国在司法适用的路径上有着较大的差异。总体来看，三国基于其各自的需要不断调整本国商业判断规则的司法适用路径，从而使其日臻完善。

美国司法适用路径。Aronson v. Lewis案[5]在美国司法上首次赋予商业判断规则以独立表述，根据特拉华州最高法院法官在该案判决中的观点，商业判断规则是一种假定（presumption），即，被告董事在权限范围内进行商业决策时，一方面，获得了充分而足够的信息;另一方面，被告董事在决策时的主观状态是善意，对其商业决策行為会为公司带来最大化的利益保持着高度的内心确信。后来，Citron v. Fairchild Camera & Instrument Corp.案[6]又指出，基于这种预设的假定，试图挑战董事决策的原告一方需要承担举证责任，提供事实证据以推翻这一假定，如果原告的证据不充分，法院便不会再次对董事诚实的商业决策行为进行认定;如果原告成功履行了举证责任，那么上述假定就会被推翻，被告董事便不能援引商业判断规则予以免责。当然，推翻假定并不意味诉讼的终结或原告的胜利，而仅仅导致商业判断规则所确立的司法不审查（non-review）要求不再适用，此时法院将对董事决策的公平性与适当性进行审查，只有在发现董事具有重大过失，或者决策极不公平的情况下，才要求董事对此承担个人责任。

尽管在Aronson案之后，不同案件在适用商业判断规则的过程中所作出的阐释和论证时常被诟病为缺乏明确性与连贯性，[7]但是从整体上看，以上判例仍然共同描绘出了商业判断规则的基本图景和构成要素，并逐渐呈现出该规则在实体法与程序法上的双重价值。

日本司法适用路径。在较早期的案例中，日本仙台地方法院曾在处理董事义务纠纷时指出，董事注意义务规则并不要求董事构思出一个结果必然成功的商业计划，相反，只要商业判断本身被无关第三方视为可行的（viable），董事便不应当受到苛责。[8]

直到2010年左右，日本最高法院才借Apamanshop案第一次明确提出“商业判断”的概念，并在审查董事是否违反注意义务时适用了商业判断规则。[9]在这一并购交易诉讼纠纷中，原告股东以收购价格缺乏适当性为由主张被告董事违反注意义务，二审法院基于会计师事务所评估价格与最终收购价格之间差距过大的事实情况，认定收购价格缺乏适当性，董事决策超出了一个商事主体合理的决定范畴，构成对注意义务的违反。但是，最高法院并未支持二审法院的裁决思路：一方面，收购方法的选择、收购价格的确定，关系到收购活动的实现，而收购活动实现与否，实现过程是否顺利，又将影响企业未来价值及持续发展，这些均属于董事的商业判断范畴，需要综合考量，而会计师的评估价格并非董事决策的唯一依据。另一方面，涉案董事会在实施收购活动之前经过董事会会议决议，并且咨询、听取了律师意见，意思决定的过程并不存在不合理之处。

澳大利亚司法适用路径。尽管澳大利亚将商业判断规则成文法化，却依然需要像日本法官所做的那样，根据个案情况，详细认定事实，结合董事作出决策时公司的状况，社会经济文化等背景，公司所属行业的职业经理人通常应有的知识和经验，以及本案职业经理人在获取信息、作出决策的过程及内容，等等，对董事的注意义务履行情况进行全面审查，并据此作出最终裁决。就此而言，将商业判断规则立法化，并不能完全解决法院判决不确定、前后不一致的问题，这种不确定性与个案特殊性本就是这一领域的固有特征。澳大利亚公司法典对商业判断规则适用标准的规定，真正意义在于描绘出董事“安全港”的大体轮廓，确定若干个典型的审查标准，从而为同类案件的司法审查提供指引思路。

三国商业判断规则实践对我国的启示

从以上比较分析可知，美、日、澳三国的商业判断规则在规范渊源层面分别采用判例法、非成文法（大陆法系）、成文法三种形式，在规则的司法适用路径上也各有特色。从某种程度上说，三国的立法和司法实践对我国商业判断规则的完善有着重要的借鉴意义。

美国的有关实践对我国的借鉴意义主要体现在适用程序和实体规则两个方面。在程序方面，美国商业判断规则中的“假定”设置以及“由原告举证推翻假定”的举证责任分配模式，对我国而言是落实商业判断规则背后价值理念的重要制度设计;在实体规则方面，善意、无个人利益、理性认为符合公司最佳利益、决策时已获得足够信息、决策时保持合理谨慎等一般被视为一项诚实的商业判断所具备的实体要素，这些源于美国判例法的要素在他国引入商业判断规则时同样发挥着重要的参考作用。

日本与我国同为大陆法系，引入日本司法程序中的商业判断规则或不失为另一种可行的思路，一方面，在司法审查中融入商业判断规则的实体构成要素，能够在很大程度上避免法院以“事后诸葛亮”的姿态直接评判董事决策的价值及优劣;另一方面，与美国商业判断规则相比，日本判例中的商业判断规则允许法官适度介入董事决策，审查董事是否履行注意义务，从而为公司及其股东（尤其中小股东）提供了权益维护机制。对于长久以来对中小投资者保护不足的中国而言，当前阶段允许法院在董事义务诉讼中发挥主观能动性，审查董事决策，仍然具有一定的合理性及必要性。

澳大利亚将商业判断规则明确写入成文法律，通过分析其相关实践，可以助益于我国商业判断规则的引入模式。我国作为大陆法系国家，直接移植英美法系的判例法规则具有一定的困难，在立法缺位的情况下，澳大利亚的成文法规则或许可以帮助我们减少一些制度引入的障碍。

结论

美国、日本、澳大利亚三国颇为成熟而又各具特色的商业判断规则实践为我们提供了多种路径参考，其中既包括作为规范渊源的模式选择，也包括具体的司法适用路径。借鉴他国制度，不仅应当着眼于该国与本国在市场经济背景、商业文化理念上的差异，也应当研究他国的法律制度体系，并在此基础上分析我国的商业判断规则引入环境，并进一步确定其基本理念、引入形式及具体规则建构，以使商业判断规则这一舶来品得以在中国的市场环境及法制土壤上有效发挥其制度功用。

注释

[1]See Joseph IV Hinsey， "Business Judgment and the American Law Institute's Corporate Governance Project： the Rule the Doctrine and the Reality"， George Washington Law Review ， 1984（52）， pp. 610-611.

[2]Brazen v. Bell Atlantic Corp.， 695 A.2d 43 （Del. 1997）.

[3][9]参见梁爽：《董事信义义务结构重组及对中国模式的反思，以美、日商业判断规则的运用为借镜》，《中外法学》，2016年第1期，第214、217页。

[4]参见郭富青：《当今世界性公司法现代化改革：竞争·趋同·融合》，《比较法研究》，2008年第5期，第14页。

[5]Aronson v. Lewis， 473 A.2d 805 （Del. 1984）.

[6]Citron v. Fairchild Camera & Instrument Corp.， 569 A.2d 53 （Del. 1989）.

[7]See Charles Hansen， "The Duty of Care， the Business Judgment Rule， and the American Law Institute Corporate Governance Project"， Business Lawyer， 1992（48）， p. 1360.

[8]Hanren Jiho （No 893） 88 （Sept. 1978）， See Vicki L. Beyer， "Judicial Development of a Business Judgment Rule in Japan"，  Bond Law Review， 1993 （5）， p. 212.

责 编∕张 晓